CE-05001-23-25-000-1991-05738-01(19415)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE

ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia (…) proferida por el Tribunal Administrativo (…), en el caso sub examine. PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA EN EL PROCESO DISCIPLINARIO - Sin valor probatorio en el proceso contencioso administrativo / PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL - Sin valor probatorio / / VALORACIÓN

DE LA PRUEBA TRASLADADA - Improcedente / NORMATIVIDAD DE LA

PRUEBA TRASLADADA / OPORTUNIDAD PARA LA SOLICITUD DE PRUEBA / CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA / REQUISITOS DEL TRASLADO DE LA PRUEBA - Incumplimiento / VALOR PROBATORIO DE LA INDAGATORIA - Improcedente / FALTA DE JURAMENTO Debe precisarse que los procesos disciplinario, adelantado por la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares, así como el penal, surtido ante el Juzgado Regional de (…) por el homicidio del soldado (…), que dio lugar a los hechos objeto del presente proceso, y las pruebas que contienen, no pueden valorarse, toda vez que no fueron solicitados en la contestación de la demanda y no cumplen con lo prescrito en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, para el traslado de pruebas. Adicionalmente, tampoco son susceptibles de valoración las indagatorias rendidas en el proceso penal, ya que carecen del requisito del juramento, necesario para poder ser tenidas como declaración de tercero,

conforme al artículo 227 del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 227

PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DECISIÓN DEL

PROCESO PENAL / INFORME TÉCNICO / VALOR PROBATORIO DEL

DOCUMENTO PÚBLICO / AUTENTICIDAD DEL DOCUMENTO PÚBLICO / PRESUNCIÓN DE AUTENTICIDAD DE DOCUMENTO PÚBLICO Únicamente se pueden tener como pruebas las decisiones que se hayan proferido e informes técnicos que obren en ellos, pues se trata de documentos públicos que se encuentran debidamente autenticados, en los términos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 254

MUERTE DE CIVIL / DILIGENCIA DE ALLANAMIENTO / ALLANAMIENTO DEL

BIEN INMUEBLE / IRREGULARIDAD EN EL ALLANAMIENTO DEL BIEN /

DETENCIÓN EN EL LUGAR DE TRABAJO / EJÉRCITO NACIONAL /

TORTURA FÍSICA / DESAPARICIÓN FORZOSA / MALTRATO FÍSICO DEL

DETENIDO / MUERTE DEL DETENIDO

[S]e encuentra acreditado que (…) [la víctima] (…), falleció (…), se evidencia que la última vez que se le vio, fue cuando el Ejército Nacional realizó un allanamiento en el lugar en el que él trabajaba, quienes lo retuvieron y sometieron a torturas y malos tratos. Posteriormente se le encontró muerto, sin que transcurrieran desde

la fecha de su desaparecimiento y la de su muerte más de veinticuatro horas. De otra parte, la entidad demandada no allegó ningún medio suasorio que permita establecer que efectivamente puso en libertad a (…) [la víctima], de lo que se concluye que al momento de su fallecimiento se encontraba retenido por el Ejército Nacional.

ALCANCE DEL DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / POSICIÓN DE

GARANTE DEL ESTADO RESPECTO DE PERSONAS EXPUESTAS A RIESGO

EXTRAORDINARIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALTA DE PROTECCIÓN DEL RECLUSO Ahora bien, es preciso establecer si el daño que se reclama es imputable a la entidad demandada, al estar (…) bajo su absoluta seguridad y protección, dada la relación de especial sujeción entre el retenido y el Estado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los daños causados a una persona retenida por la autoridad pública, ver sentencias de la Corte Constitucional C 095 de 1998 y C 443 de 1997. Sobre el régimen de responsabilidad del Estado aplicable a aquellos casos en que se causan daños a reclusos en centros penitenciarios, ver sentencia de 27 de abril de 2006, Exp. 20125, C.P. Alier Hernández Enríquez.

PRIVACION DE LA LIBERTAD / DERECHOS DEL RECLUSO - Límites / PROTECCIÓN AL RECLUSO - Relación de especial sujeción frente al Estado / DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA / DERECHOS FUNDAMENTALES DEL RECLUSO / DERECHO A LA VIDA / DERECHO A LA

INTEGRIDAD PERSONAL / PERSONA EN ESTADO DE INDEFENSIÓN / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO De acuerdo con lo dicho, las personas privadas de la libertad se encuentran en relación de especial sujeción frente al Estado, lo que implica que sus derechos y garantías fundamentales se encuentran limitados y siempre tendrán como frontera infranqueable el respeto a la dignidad humana y los derechos fundamentales. Si bien es connatural a este tipo de relaciones la restricción de algunos derechos fundamentales, ello no implica su supresión o desconocimiento, ya que tal limitación debe estar soportada en la constitución y la ley. Sin embargo, no se admite limitación alguna frente a los derechos a la vida y la integridad personal, cuya garantía debe ser reforzada, dada la situación de indefensión manifiesta en el que se encuentra las personas privadas de la libertad. Allí la administración tiene una obligación específica de protección, seguridad y custodia frente a esos derechos.

CONFLICTO DE DERECHOS CONSTITUCIONALES / FINALIDAD DEL

ESTADO / JUICIO DE PONDERACIÓN / PONDERACIÓN ENTRE AFECTACIÓN

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD En todo caso, siempre que se presenten tensiones entre derechos fundamentales y el cumplimiento de fines estatales, como pasa en el desarrollo de las relaciones de especial sujeción, su solución está sometida a una ardua labor de ponderación por parte de la administración, en la que se deben aplicar principios de razonalibilidad y proporcionalidad.

DEBERES DEL ESTADO / POSICIÓN DE GARANTE / DEBERES

CONSTITUCIONALES / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA

RESPONSABILIDAD OBJETIVA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ESPECIAL / DAÑO A RECLUSO / PRIVACIÓN DE LA LIBERTADRelación de especial sujeción frente al Estado / PERSONA EN ESTADO DE INDEFENSIÓN / LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA

VIDA / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA

[E]l Estado asume un papel de garante que se desprende de la obligación que emana del artículo 2 de la Constitución Política, disposición según la cual ” las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades”. En estos casos es admisible la aplicación del régimen de daño especial, tal como ha sido establecido por la jurisprudencia de la Corporación. Resulta equitativo, entonces, que en los casos de fallecimiento o lesiones de quienes se encuentran privados de la libertad, el título de imputación aplicable sea el de daño especial, puesto que la principal consecuencia de la relación especial de sujeción pone al individuo en una situación de indefensión mayor a la de cualquier ciudadano. En efecto, la restricción a la movilidad del individuo, es algo consustancial al especial vínculo que establece de manera forzosa con el Estado cuando se afecta su libertad, como en el presente caso por miembros de la fuerza pública. Estas especiales connotaciones de la relación jurídica claramente colocan al individuo en una situación en la que, aunque el poder público cumpla las obligaciones asignadas por el ordenamiento jurídico, existe mayor facilidad de un

desequilibrio en las cargas públicas que puede conllevar una afectación de los derechos a la vida o la integridad física.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la posición de garante del Estado y su deber de protección de todas las personas residentes en Colombia, ver sentencia de 20 de febrero de 2008, Exp. 16996, C.P. Enrique Gil Botero. En relación con la procedencia del título de imputación de responsabilidad de daño especial, ver sentencia de 8 de agosto de 2002, Exp. 10952, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO ESPECIAL / PRINCIPIO DE EQUIDAD / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS / DAÑO ANTIJURÍDICO Sin duda, el título de daño especial implica un juicio de equidad, en el que se establece que una carga pública desproporcionada implica un daño antijurídico; así lo ha reconocido la Sala en jurisprudencia reciente.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la aplicación del título de imputación de responsabilidad de daño especial cuando se evidencia una desigualdad en la distribución de las cargas públicas, ver sentencia de 20 de febrero de 2008, Exp. 16996, C.P. Enrique Gil Botero, sentencia de 3 de mayo de 2007, Exp. 16696, C.P. Enrique Gil Botero y sentencia de la Corte Constitucional, C 1547 de 2000, M.P. Cristina Pardo Schlesinger (E). Sobre el juicio de equidad al estudiar el título

de imputación de daño especial, ver sentencia de la Corte Constitucional SU 837 de 2002.

MUERTE DE CIVIL / MUERTE DEL DETENIDO / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL /

POSICIÓN DE GARANTE DEL ESTADO RESPECTO DE PERSONAS EXPUESTAS A RIESGO EXTRAORDINARIO - Persona detenida por el Ejército Nacional / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS / DAÑO EXCEPCIONAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO ESPECIAL / RESPONSABILIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL En el sub judice, la pérdida de la vida y la afectación de la integridad personal, de quien se encontraba en una relación de especial sujeción con el Ejército Nacional, al encontrarse retenido por ellos, era una carga que no debía soportar (…). En el presente caso, la pérdida de la vida configura un daño excepcional y anormal que la víctima no estaba en el deber jurídico de soportar; sin duda, se configura un desequilibrio ante las cargas públicas, de acuerdo con el cual debe declararse la responsabilidad de la administración bajo el régimen del daño especial. En consecuencia, se confirmara la sentencia apelada.

INEXISTENCIA DEL HECHO DEL TERCERO / AUSENCIA DE PRUEBA /

INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / INEXISTENCIA DE EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO De otro lado, la entidad demandada no probó el hecho exclusivo de un tercero,

debe recordarse que, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de manera que, en este caso y con el fin de demostrar la eximente de responsabilidad alegada, debía acreditar tal circunstancia, cosa que no hizo. Sobre el particular, la precariedad probatoria es mayúscula, y en términos de la carga de la prueba, (artículo 177 C.P.C.), era deber o norma de conducta de la parte la acreditación de los hechos aducidos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / VÍNCULO DE PARENTESCO /

PRUEBA DE PARENTESCO / REGISTRO CIVIL / REGISTRO DE

NACIMIENTO / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DE

LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INTENSIDAD DEL DAÑO / CRITERIO DEL JUEZ /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[R]evisado el expediente se encuentra que (…) obran los certificados de registro civil de nacimiento (…), que dan cuenta que son hijos (…), con lo que se acredita la calidad en la que interviene la actora y su legitimación en la causa para demandar. Así las cosas, conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala (…) ha considerado que la valoración de dicho

perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el reconocimiento de perjuicios morales y su tasación ver sentencia de 6 de septiembre de 2001, Exp. 13232, C.P. Alier

Eduardo Hernández Enríquez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D. C, nueve (9) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-25-000-1991-05738-01(19415)

Actor: ROSA MYRIAM MESTRA YANES

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 21 de julio de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se resolvió lo siguiente: “1º Declárese administrativamente responsable a la NACIÓN COLOMBIANAMINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO, por los daños y perjuicios ocasionados a la señora MIRIYAM MESTRA YANES por la muerte de su hermano SERGIO LUIS MESTRA

FLÓREZ EN HECHOS OCURRIDOS EL DÍA 05 DE MARZO DE

1989 (sic) en el Municipio de Apartadó (Ant.). “2º Como consecuencia da la anterior declaración, condénase a la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO, al pago de los perjuicios morales para ROSA MIRYAM MESTRA YANES el equivalente en pesos a QUINIENTOS (500) GRAMOS ORO. “3º Désele cumplimiento al presente fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. “4º Niéganse las demás pretensiones de la demanda. “4º (sic) De conformidad con el artículo 171 del C.C.A., subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 no considera la Sala que sea dable la condena en costas a la entidad demandada.” (fl. 584 a 585 cdno. ppal.).

I. Antecedentes

1. En demanda presentada el 4 de marzo de 1991, la actora solicitó que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación -Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-, por la muerte de su hermano, Sergio Luis Mestra Flórez, en hechos acaecidos el 5 de marzo de 1989 en el Municipio de Apartadó, Antioquia.

En consecuencia, pidió que se condenara a la demandada al pago, por concepto de perjuicios morales, a la suma que en pesos corresponda a 1.000 gramos de oro; y por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante el equivalente a 4.000 gramos oro. Como fundamento de sus pretensiones narró que en la fecha y municipio citados, el Batallón Voltigeros, Décima Primera Brigada, con jurisdicción en el municipio de

Apartadó, allanó los campamentos de las fincas La Reserva, Llano Grande y las Tres Empacadoras, donde se retuvo inicialmente a 25 personas, entre ellos a Sergio Luis Mestra Flórez, a quienes se le interrogó sobre la muerte de un soldado, ocurrida en días anteriores. Luego, seleccionaron a siete personas que consideraban implicadas en los hechos, los llevaron a una montaña cercana y los torturaron. Al día siguiente, esto es, el 6 de marzo de 1989 a las diez de la mañana, la hermana de Sergio Mestra arribó al lugar de los hechos, acompañada por otras dos persona, a quienes el oficial al mando les informó que momentos antes había puesto en libertad a Mestra Flórez, lo que no resultó ser cierto. Horas más tarde, aproximadamente a las 4:30 p.m. se escuchó una explosión en la bananera, contigua al sitio en que habían sido retenidos, lugar en el que se encontraron los restos mortales de Sergio Luis Mestra.

2. La demanda fue admitida, en auto del 12 de marzo de 1991, y notificada en debida forma.

El Ministerio de Defensa en la contestación, solicitó la práctica de pruebas tendientes a demostrar la ausencia de responsabilidad estatal, por no existir relación de causalidad entre los hechos y el daño. Adicionalmente, afirmó que no es aplicable el artículo 107 del Código Penal para la tasación de los perjuicios materiales en 4.000 gramos oro.

3. Concluida la etapa probatoria, iniciada por auto del 28 de agosto de 1991, y fracasada la conciliación, se dio traslado para alegar. La parte actora guardó

silencio. La parte demandada, indicó que se encontraba acreditado el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad, pues no se le podía atribuir el atentado con dinamita que sufrió Sergio Luis Mestra una vez se retiró de las instalaciones militares; afirmó que una vez constatada la identidad de los trabajadores eran puestos en libertad y firmaban la respectiva boleta. Aseveró que Mestra Flórez salió con el administrador y otra persona. Con fundamento en las pruebas recolectadas en la investigación disciplinaria que adelantó la Procuraduría, consideró que la actuación de los miembros del Ejército fue ajustada a derecho, quienes dejaron en libertad a los trabajadores una vez analizados sus documentos, cinco de los cuales fueron puestos a disposición de la justicia, dos por el homicidio del soldado y los otros por rebelión. Así mismo, comparó las declaraciones vertidas en el proceso, con las indagatorias que algunos de esos testigos rindieron en el proceso penal que se adelantó en su contra por el delito de rebelión, los que en su concepto son contestes. El Ministerio Público consideró que, se encontraba acreditado que Sergio Luis Mestra Flórez fue capturado por miembros del Ejército Nacional acantonado en Apartadó, en cuyo poder, luego de ser sometido a inhumanas torturas, fue asesinado con una carga explosiva, y nunca fue puesto en libertad como se trata de hacer creer; conclusión a la que llega una vez analiza las pruebas recaudas en la investigación disciplinaria que adelantó la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares. Por lo anterior, conceptuó que la entidad demandada era responsable de la muerte

de Sergio Mestra, porque tenía el deber de protegerlo, sin que le fuera permitido tomar la justicia por sus propias manos.

II. Sentencia de primera instancia El Tribunal accedió a las pretensiones del libelo demandatorio, en la forma indicada al inició de esta providencia, por considerar que estaba acreditado que el 4 de marzo de 1989 en zona rural del municipio de Apartadó, después de escucharse una explosión, se encontró muerto al señor Sergio Luis Mestra, cuando estaba retenido por miembros de la fuerza pública, sin que se comprobara que fue dejado en libertad, para lo cual acogió el concepto rendido por el Ministerio Público.

III. Recurso de apelación

1. El Ministerio de Defensa interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, el que le fue concedido el 26 de octubre de 2000, y admitido el 23 de febrero 2001.

2. La parte demandada, en la sustentación del recurso, indicó que el a quo no realizó una valoración objetiva de los diferentes medios de prueba, con lo que desconoció la realidad de los hechos al endilgarle una falla del servicio al Ministerio de Defensa, cuando se demostró que el procedimiento fue conforme a las normas constitucionales y legales.

Agregó, que Sergio Luis Mestra fue puesto en libertad una vez se constató su identidad, de allí que se presentó la eximente de responsabilidad del hecho del tercero. Para arribar a esas conclusiones, se apoyó en las pruebas recaudadas en la investigación disciplinaria adelantada por la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares; así mismo, reiteró lo expuesto en los alegatos de conclusión

presentados en primera instancia.

3. En el traslado para presentar alegatos de conclusión, la parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.

La parte demandada reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso y agregó que no se encontraba probada la calidad en la que actuaba la demandante, por lo que carecía de legitimación en la causa para reclamar.

IV. Consideraciones:

1. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 21 de julio de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el caso sub examine.

2. Debe precisarse que los procesos disciplinario, adelantado por la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares, así como el penal, surtido ante el Juzgado Regional de Medellín por el homicidio del soldado Sergio Luis Mestra Flórez, que dio lugar a los hechos objeto del presente proceso, y las pruebas que contienen, no pueden valorarse, toda vez que no fueron solicitados en la contestación de la demanda y no cumplen con lo prescrito en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, para el traslado de pruebas.

Adicionalmente, tampoco son susceptibles de valoración las indagatorias rendidas en el proceso penal, ya que carecen del requisito del juramento, necesario para poder ser tenidas como declaración de tercero, conforme al artículo 227 del Código de Procedimiento Civil. Únicamente se pueden tener como pruebas las decisiones que se hayan proferido e informes técnicos que obren en ellos, pues se trata de documentos públicos que se encuentran debidamente autenticados, en los términos del artículo 254 del

Código de Procedimiento Civil.

3. Con fundamento en las pruebas practicadas en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos: 3.1. El 4 de marzo de 1989, falleció Sergio Mestra, en el protocolo de necropsia se indicó: “En la ciudad de Apartadó, el 6 de marzo de 1989, se practicó necropsia médico legal al cadáver de quien respondía al nombre N.N. o SERGIO MESTRA, que murió el 4 de marzo de 1989,- funcionario que ordena la necropsia: Inspector de policía de Carepa, circunstancias de la muerte según el levantamiento: No figura (La información anterior es transcrita del formato de levantamiento de cadáver) Médico que practicó la necropsia:

JAIME ARTURO GÓMEZ<. “EXAMEN EXTERIOR “Encuentra hemicuerpo inferior que va desde la 3ª vertebra lumbar hasta los pies; el nivel de corte en el borde superior es irregular y nivel de pelvis se aprecia un fragmento recto sigmoides: no había más vísceras. “En rodilla derecha se aprecia cicatriz de 4 cms. de logintud, líneal, además, la piel se encuentra en proceso de descomposición con flictenas abundantes y gran número de gusanos. “Genitales que corresponden al sexo masculino (pene y escroto). “La longitud de la tibia es de 40 cms. “CONCLUSIONES “Por los hallazgos anteriores es imposible determinar la causa de la muerte, y el instrumento o circunstancias en que esta ocurrió” (fl. 462 cdno. No. 1)

Sin embargo, en el registro civil de defunción se señaló como fecha de la muerte el 6 de marzo de 1989, la cual se asentó con fundamento en la certificación expedida por el Doctor Jaime A. Gómez, quien indicó que la muerte fue el 4 de marzo de 1989. 3.2. En cuanto a la forma como sucedieron los hechos, se recepcionaron en el proceso varios testimonios, que sobre el particular señalaron: El rendido por José Calazan Medina: “(…) la última vez que lo vi [se refiere a Sergio Luis Mestra Flórez] fue el 3 de marxo (sic) de 1989. PREGUNTADO: Qué ocurrió el último día que usted lo vio. CONTESTO: El último día que lo vi fue cuando el ejército hizo un allanamiento en la finca Llano Grande, Los Almendros, Guayuriba, y la finca donde el trabajaba que no recuerdo el nombre, siendo las cuatro de la tarde de ese mismo día fue llevado SERGIO con otros tres muchachos a una montaña por el ejército, donde los obligaban a que tenían que mostrar a un soldado que decían los del ejército estaba muerto, luego los trajeron otra vez donde estábamos nosotros que era en la cancha de la finca Los Almendros, a eso de las seis de la tarde los trajeron, ahí permanecieron hasta el otro día. Siendo las once de la mañana más o menos llegó la gente de la Procuraduría con la hermana de Sergio cuando él la alcanzó a ver, Sergio dijo: “llegó mi hermana”, y cuando los soldados escucharon eso, ahí mismo se lo llevaron para una bananera porque estaba muy torturado ya,

ya le habían mochado los jarretes de los pies, ya no tenía dentadura, con alambres lo habían chuzado el estomago, y luego lo pusieron a firmar un papel a la fuerza y grabaciones donde constara que a él lo habían soltado, pero eso era mentira, después de que lo arrastraron para la platanera yo no lo volvió a ver. (…) “Los de la Procuraduría preguntaron por él y la hermana y ahí fue donde le dijeron que lo habían soltado, cuando eso fue negativo, porque en ese mismo momento se lo había arrastrado para la platanera” (fls. 485 a 486 cdno. No. 1) Por su parte, Rosemberg Gerónimo Escobar Verna, declaró lo siguiente: PREGUNTADO: Cuando fue la última vez que lo vio a él [Sergio Luis Mestra Flórez] CONTESTO: La última vez fue cuando hicieron un allanamiento, eso fue como el 5 de marzo del 87 o mejor no recuerdo bien el año, el allanamiento lo hicieron el gobierno, el ejército, allanaron las fincas GAUIBIBA, SANTA CRUZ, las TRES EMPACADORAS, FINCA LAS CUNAS, y la finca donde trabajaba SERGIO que era MADRE SELVA.

PREGUNTADO: En ese allanamiento retuvieron personas en algún sitio. CONTESTO: sí retuvieron personas, se retuvieron más o menos 28 a 30 personas de varias fincas, los llevaron o mejor nos llevaron porque yo también iba ahí, y nos llevaron para una cancha que estaba en la finca LOS ALMENDROS, eso fue un viernes en el mes de marzo, el cinco de marzo me parece que

fue, el allanamiento fue como a las cinco de la mañana, entonces nos llevaron la cancha y nos trataron muy mal, nos amarraron, los torturaron, nos daban con los fusiles, maltrataron más que todo a dos apenas que sean FORTUNATO RUÍZ Y A SERGIO MESTRA, el motivo del allanamiento era porque pertenecíamos a un grupo subversivo, a nosotros nos cogieron el viernes y ya el sábado sacaron de la cancha para la bananera, a los dos que ya dije que habían maltratado mál (sic), lo sacaron y se lo llevaron para la bananera, a eso de tres a cuatro de la tarde, ya la Procuraduría que fue allá cogieron los datos de nosotros y estando ahí en la cancha escuchamos una explosión (…) “PREGUNTADO: En el momento en que lo sacaron para la platanera al momento de la explosión usted vio que lo entregaran a la Procuraduría o a alguien? CONTESTO: No lo entregaron, ninguno vimos que lo hayan entregado. PREGUNTADO: Qué clase de tortura tenía el señor SERGIO LUIS? CONTESTO: Le mocharon los jarretes, le habían volado los dientes, tenía heridas en el cuerpo, en el estomago y en la cara, ellos casi no se conocían de los golpes que tenían. PREGUNTADO: Conoce usted si SERGIO LUIS esta vivo o esta muerto? CONTESTO: Esta muerto, porque cuando a ellos se los llevaron amarrados para la platanera al momento se escuchó la explosión, no lo vi muerto, me contaron que lo habían visto muerto, muchos trabajadores que nos iba a visitar a nosotros a la cárcel no dijeron

que los habían visto muertos cerca de la carretera, donde fue la explosión y también cerca a la cancha donde estábamos, fue por ahí de 500 a 600 metros de retirado (mayúsculas del original - fls. 486 a 487 cdno. No. 1). De lo anterior, se encuentra acreditado que Sergio Luis Mestra Flórez, falleció el 4 de marzo de 1989, y de las declaraciones transcritas, se evidencia que la última vez que se le vio, fue cuando el Ejército Nacional realizó un allanamiento en el lugar en el que él trabajaba, quienes lo retuvieron y sometieron a torturas y malos tratos. Posteriormente se le encontró muerto, sin que transcurrieran desde la fecha de su desaparecimiento y la de su muerte más de veinticuatro horas. De otra parte, la entidad demandada no allegó ningún medio suasorio que permita establecer que efectivamente puso en libertad a Sergio Mestra, de lo que se concluye que al momento de su fallecimiento se encontraba retenido por el Ejército Nacional.

4. Ahora bien, es preciso establecer si el daño que se reclama es imputable a la entidad demandada, al estar Sergio Mestra bajo su absoluta seguridad y protección, dada la relación de especial sujeción entre el retenido y el Estado.

Sobre el tema, aplicable al caso por tratarse de una persona retenida por la autoridad pública, la doctrina nacional ha manifestado: “Al cambiar el grado de vinculación de la Administración a la legalidad, sobretodo el sometimiento de ésta a normas constitucionales, la construcción de una teoría sobre las relaciones especiales de sujeción se encuentra sometida a las

siguientes modificaciones: 1. El consentimiento del individuo no remplaza la llamada reserva de ley, las posibilidades de restricción de las libertades y derechos fundamentales es posible siempre y cuando exista previa habilitación del legislador1; 2. Aunque aún existan espacios administrativos en los que se presente una mayor dependencia de los ciudadanos frente al poder público, esto no puede ocasionar su “cosificación”. Siempre la dignidad humana y los derechos fundamentales constituyen un límite infranqueable, y; 3. No existen “ámbitos domésticos o exclusivos de la administración”, las normas que en el interior de la misma se producen son verdaderos preceptos jurídicos y se encuentran sometidos al principio de jerarquía administrativa. Por tanto, la administración no escapa al control del poder judicial y responde por aquellos actos, hechos y operaciones que en desarrollo de la relación especial de sujeción hayan generado daños antijurídicos. 1 La Sentencia del Tribunal Constitucional Alemán de 14 de marzo de 1972 constituyó un cambio significativo en la teoría de las relaciones especiales de sujeción al sostener que éstas sólo pueden dar lugar a la limitación de derechos fundamentales por disposición expresa de ley o sobre la base de una ley. “La noción de relación especial de sujeción como categoría propia del derecho administrativo continúa prestando utilidad, toda vez que características tales como la inserción del individuo en la administración y la mayor inmediación entre este y el poder público son constatables en algunos ámbitos del actuar administrativo. Por eso se considera junto con López Benítez que se trata de: “…relaciones jurídico administrativas caracterizadas por una

efectiva y duradera inserción del Administrado en la esfera organizativa de la Administración, a resultas de la cual queda sometido a un régimen jurídico peculiar que se traduce en un especial tratamiento de la libertad y de los derechos fundamentales, así como de sus instituciones de garantía, de forma adecuada a los fines típicos de cada organización.2” “Se puede sostener entonc