CE-05001-23-25-000-1993-01220-01(19521)-2012

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Caducidad de la acción / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Operó. La demanda se presentó de forma extemporánea / DADUCIDADAD - Excepción probada [C]omo quiera que la demanda fue presentada el 29 de agosto de 1993, es preciso analizar el contenido y alcance de la normativa vigente al momento de ocurrencia de los supuestos de hecho que originaron la controversia para determinar si le asiste razón al recurrente al señalar que la acción no estaba caducada (…) en aras de establecer el cómputo o término de la caducidad del citado instrumento contencioso, era preciso recurrir a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 136 del C.C.A., que determina que la mencionada acción debe ejercitarse dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de notificación, publicación y, en materia de acto de adjudicación, de la comunicación respecto de los participantes no favorecidos (…) le asiste razón al Tribunal de primera instancia al haber tenido como fecha de inicio para el cómputo del término de la caducidad el 12 de abril de 1993, máxime si ese mismo día no sólo se remitió la comunicación a Grupo Eléctrico Ltda., sino que se notificó personalmente al proponente beneficiario, esto es, a Procelec Ltda., circunstancia en virtud de la cual no era viable surtir la notificación vía edicto, como erróneamente se indica en el recurso de apelación, ya que ésta, según lo dispuesto en el artículo 45 del C.C.A. es de carácter subsidiario ante la imposibilidad de realizarla personalmente (…) era una carga

procesal de la sociedad demandante aportar los medios de convicción que fueran indicativos de la fecha en que se hizo efectivamente la comunicación del acto de adjudicación, pues era a partir de la misma que operaba el cómputo de la caducidad; por lo tanto, ante la ausencia de una prueba directa que controvirtiera o desvirtuara la contenida en el encabezado de la comunicación, esto es, 12 de abril de 1993, es preciso tener ésta como la fecha inicial para el cómputo del plazo en el ejercicio oportuno de la acción (…) no le asiste razón al apoderado judicial de la demandante al indicar que el fallo de primera instancia constituye una decisión inhibitoria, porque formal, material y sustancialmente no lo es, ya que del acervo probatorio se encontró probada una excepción que impide analizar de fondo la controversia, así como tampoco al indicar que de encontrarse probada la excepción de caducidad se debió declarar demostrada ab initio del proceso

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 306 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Para conocer procesos en segunda instancia Se es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, como quiera que la pretensión mayor individualmente considerada asciende a $30 000.000.oo y es superior a la cuantía exigida para que un proceso iniciado en el año 1993, tuviera vocación de doble instancia, esto es, $6.860.000,oo, de conformidad con las reglas de competencia establecidas en el Decreto 597 de

1988.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 05001-23-25-000-1993-01220-01(19521)

Actor: GRUPO ELÉCTRICO LTDA.

Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL RIONEGRO NARE

“CORNARE”

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(CONTRACTUAL) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 12 de septiembre de 2000, proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó, en la que se decidió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD PROPUESTA POR LA ENTIDAD DEMANDADA, razón por la cual no habrá pronunciamiento de fondo. “SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS A LA FIRMA DEMANDANTE. (fl. 379 cdno. ppal. 2ª instancia – mayúsculas y negrillas del original).

I. ANTECEDENTES

1. Demanda y trámite procesal en la primera instancia 1.1. El 29 de agosto de 1993, mediante apoderado judicial, la sociedad Grupo Eléctrico Ltda., interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 1136 del 1º de abril de 1993, proferida por la Corporación Autónoma Regional Rionegro Nare “Cornare”, con la finalidad de que se decrete lo

siguiente: “DECLARACIONES “Que se declare la nulidad de la resolución por medio de la cual se adjudicó la licitación pública nacional No. 08/93 – en la parte referente al GRUPO I – a la firma contratista PROCELEC LTDA. “Que se declare que la propuesta para GRUPO I de GRUPO ELÉCTRICO LTDA., era la más favorable a CORNARE y por ende debió ser la favorecida con la licitación. “CONDENAS “Que se condene a la entidad demandada al restablecimiento del derecho de mi poderdante. “O EN SUBSIDIO “Que se condene a CORNARE a pagar a la demandante los gastos ocasionados con motivo de la presentación de la mencionada propuesta. “Que se condene a CORNARE a pagar a la demandante una indemnización por concepto de la ganancia dejada de percibir por la no adjudicación de la licitación que la pondero en la suma de $30 000.000 (treinta millones de pesos). “Que las sumas liquidadas de dinero a que se condene deberán ser debidamente reajustadas o indexadas y que devengarán intereses comerciales los primeros seis meses después de la ejecutoria de la sentencia y moratorios después de éstos. “Que la entidad pública aquí condenada deberá dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.” (fls. 188 y 189 cdno. ppal.). En apoyatura de las pretensiones se expusieron, en síntesis, los siguientes hechos: 1.1.1. El 22 de enero de 1986, fue creada mediante escritura pública elevada en la

Notaría 14 del Círculo de Medellín, la sociedad Grupo Eléctrico Ltda., cuyo objeto es la explotación comercial y la realización de estudios, proyectos, construcciones, montajes, asesorías y representación relacionada con las distintas ramas de ingeniería eléctrica, electrónica y civil especialmente. 1.1.2. El 30 de noviembre de 1992, mediante resolución número 4336 el Director General de Cornare autorizó la apertura y realización de la licitación pública No. 08/92, con fecha de apertura 18 de enero de 1993 y de cierre el 5 de febrero siguiente, y cuyo objeto fue la extensión de redes eléctricas monofásicas, secundarias e instalación de 221 domiciliarias en los municipios del Grupo I: Concepción y San Roque; Grupo II: Santo Domingo y Alejandría. 1.1.3. Grupo Eléctrico Ltda., presentó propuesta para ambos grupos el 5 de febrero de 1993, conforme a las exigencias establecidas en el pliego de condiciones elaborado por Cornare. 1.1.4. El valor de la propuesta presentada por la demandante, con el fin de participar en la licitación fue para el grupo I de: $172922.718,oo, incluyendo el AIU, y para el grupo II de: $106974.926,oo. Junto con la propuesta de la demandante, también presentaron oferta, con su respectivo precio, las siguientes firmas contratistas: “ROR $130.026.219,oo

“PROCELEC LTDA.

$123.086.525,oo

“INGOSEL $119.878.062,oo

“TRADIAL $138.203.860,oo

“INGENIEROS ELÉCTRICOS Y COMUNICACIÓN $134.310.825,oo

“M.L. $174.076.011,oo “I.A. $128.006.730,oo

“RYMEL $123.097.070,oo

“ELECTROTÉCNICA

$110.293.648,oo “SOCIEDAD DE ENERGÍA Y CONTACTOS $133.569.500,oo “INGERLUX $139.695.032,oo “P Y R $126.832.091,oo

“INSICON $123.685.744,oo “ACIM $128.214.440,oo “DISMELEC $151.560.841,oo

“ELECTRICAS MEDELLÍN $174.141.794,oo “PRESUPUESTO OFICIAL $99.996.742,oo 1.1.5. El 16 de abril de 1993, se efectuó la adjudicación de la licitación pública No. 08/93 para la extensión de redes eléctricas primarias, secundarias y su instalación de 221 domiciliarias de energía para los municipios de Concepción y San Roque (Grupo I) y Santo Domingo y Alejandría (Grupo II), resultando extrañamente favorecido para la ejecución de las obras del grupo I la firma contratista Procelec Ltda. 1.2. El Tribunal Administrativo de Antioquia inadmitió la demanda el 9 de septiembre de 1993 (fl. 196 cdno. ppal.), con la finalidad de que se allegara copia auténtica del acto demandado, y de la comunicación que se le envió a la sociedad demandante anunciándole la adjudicación a favor de Procelec Ltda. En memorial adiado el 23 de septiembre de esa anualidad, la apoderada judicial de la actora

señaló lo siguiente: “Así mismo, me permito manifestarle que no fue posible encontrar la carta por medio de la cual la demandada le notificó a Grupo Eléctrico Limitada acerca de la anterior adjudicación, y por no existir en la empresa un libro radicador de correspondencia tampoco nos es posible aportar constancia de recibido. “Teniendo en cuenta la imposibilidad de aportar la carta que usted solicita nos dirijimos (sic) directamente a la demandada quien nos expidió fotocopia de la carta presumiblemente enviada, sin que aparezca en ella constancia de recibido. “Por lo anterior, espero haber cumplido con los requisitos exigidos para la admisibilidad de la demanda…” (fl. 107 cdno. ppal.). La demanda se admitió el 12 de octubre de 1993 (fl. 202 cdno. ppal.); el 2 de junio de 1994, se abrió a pruebas el proceso (fls. 244 y 245 cdno. ppal.), por último en proveído del 11 de octubre de 1999, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión (fl. 364 cdno. ppal.). 1.3. La Corporación Autónoma Regional Rionegro Nare “Cornare” contestó la demanda en los siguientes términos: formuló las excepciones i) falta de causa para pedir, ii) la caducidad o prescripción de la acción de nulidad y restablecimiento, así como la de iii) ineptitud de la demanda. En su criterio, se cumplieron todos los requisitos legales y técnicos para adjudicar el contrato a la mejor propuesta, máxime si sobre la oferta de la sociedad

demandante pesaba la incertidumbre de un embargo decretado por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Medellín, y si bien la medida cautelar estaba suspendida, lo cierto es que la decisión final sobre su firmeza quedaba sujeta al transcurso de dos meses, tiempo que la entidad contratante no podía adicionar o prorrogar al proceso licitatorio. En ese orden de ideas, se acataron las recomendaciones del Comité de Adjudicación. De otro lado, la demanda fue presentada por fuera del término de cuatro meses, contados a partir de la fecha en que se comunicó el acto a la demandante (fls. 210 a 213 cdno. ppal.).

2. Sentencia de primera instancia En sentencia del 12 de septiembre de 2000, la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó se abstuvo de analizar y resolver de fondo la controversia, en tanto encontró probada la excepción de caducidad de la acción alegada por la entidad demandada.

Entre otros aspectos, el a quo, puntualizó lo siguiente: “(…) a) Fecha de la resolución impugnada: 01 de abril de 1993 (folios 231 y 232). “b) Fecha de la comunicación enviada por CORNARE a la Empresa GRUPO ELÉCTRICO LTDA., informándole de la adjudicación de la licitación pública No. 08: abril 12 de 1992 (folios 233). “c) Fecha de vencimiento del término para incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho: agosto 13 de 1993 (art. 136, numeral 2 del C.C.A.). “d) Fecha de presentación de la demanda: agosto 23 de 1993 (folio

194). “4.3. Analizando las fechas antes relacionadas, se puede concluir con claridad meridiana, que la firma GRUPO ELÉCTRICO LTDA., instauró la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 1136 del 01 de abril de 1993, proferida por el Director General Encargado de la Corporación Autónoma Regional Rionegro Nare “CORNARE”, en forma extemporánea, y es por ello, que la EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD, está llamada a prosperar, al tenor de lo preceptuado en el numeral 2º, art. 136 del C.C.A. “(…) Como consecuencia de lo anterior, y por razones obvias, no se hace necesario hacer ningún otro análisis jurídico, sobre las otras dos excepciones propuestas por la entidad demandada. “(…)” (fls. 372 a 379 cdno. ppal. 2ª instancia).

3. Recurso de apelación Inconforme con lo decidido, la parte actora interpuso recurso de apelación que fue concedido por el a quo en proveído del 17 de octubre de 2000 (fl. 384 cdno. ppal. 2ª instancia) y admitido por esta Corporación en auto del 9 de marzo de 2001 (fl. 388 cdno. ppal. 2ª instancia).

El fundamento de la impugnación es el siguiente (fls. 382 y 383 cdno. ppal. 2ª instancia): 3.1. No se puede confundir la fecha de remisión o envío de una comunicación con el día en que es recibida la misma, pues es esta última la fecha que genera los efectos de la notificación. Ahora bien, como para la administración no es posible determinar el momento en

que llegó el correo a la empresa demandante, es preciso acudir a la fecha del edicto publicado para la notificación del acto administrativo, en aras de establecer la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual evidencia que para el caso concreto la misma no se encontrara caducada al momento de su ejercicio. 3.2. La providencia apelada no puede considerarse un fallo en sentido ontológico, puesto que se asemeja a un auto inhibitorio, es decir, a una forma de terminación anormal del proceso que no es aceptable después de más de siete años de trabajo en torno a la controversia. 3.3. Es un deber del juez el saneamiento del proceso, razón por la cual son los funcionarios judiciales lo que están compelidos a hacer todo lo posible para lograr que las actuaciones lleguen a feliz término y no fracasen con una sentencia que se abstiene de analizar de fondo el litigio. 3.4. Si la caducidad de la acción estuviera configurada, se hubiera decretado desde el inicio del proceso, toda vez que de acuerdo con el Código de Procedimiento Civil esta es una excepción previa que debe ser resuelta después de propuesta y no al final en la sentencia, de lo contrario se caería en el absurdo de permitir que procesos tan lentos, difíciles y engorrosos terminen de manera abrupta.

4. Alegatos de conclusión En providencia del 6 de abril de 2001, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión, etapa en la que se guardó silencio (fl. 390 cdno. ppal. 2ª instancia).

II. CONSIDERACIONES

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, a través del siguiente derrotero: 1) competencia de la Sala; 2) la excepción de caducidad en el caso concreto, y 3) condena en costas.

1. Competencia de la Sala Se es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, como quiera que la pretensión mayor individualmente considerada asciende a $30 000.000.oo1 y es superior a la cuantía exigida para que un proceso iniciado en el año 1993, tuviera vocación de doble instancia, esto es, $6.860.000,oo, de conformidad con las reglas de competencia establecidas en el Decreto 597 de

1988. Ahora bien, en atención a los recientes lineamientos de la Sala Plena de la Sección Tercera, la Sala circunscribirá el análisis de la controversia al tópico de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues fue el único aspecto sobre el cual recayó la impugnación. Lo anterior es relevante, ya que a diferencia de lo sostenido por la apelante, la sentencia de primera instancia no fue de naturaleza inhibitoria, sino que decretó probada una excepción formal, lo que impidió estudiar de fondo las súplicas del libelo demandatorio, circunstancia por la cual no resulta aplicable el contenido del inciso final del artículo 357 del C.P.C.2

2. La excepción de caducidad en el caso concreto En el asunto sub examine, la caducidad de la acción ejercida se encontraba regulada en las normas generales del C.C.A., toda vez que no habían sido

promulgadas la leyes 80 de 1993 (28 de octubre) y 446 de 1998, ya que el artículo 32 de esta última contiene la subrogación que se efectuó al artículo 87 del C.C.A. –y por lo tanto es el precepto vigente respecto a la materia– en relación con la determinación de los medios efectivos para plantear cualquier tipo de controversia ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando el origen de la misma encuentra asidero en un contrato, o en los actos previos o posteriores al mismo. La caducidad es la sanción que consagra la ley por el no ejercicio oportuno del derecho de acción, en tanto al exceder los plazos preclusivos para acudir a la jurisdicción, se ve limitado el derecho que le asiste a toda persona de solicitar que sea definido un conflicto por el aparato jurisdiccional del poder público. 1 Suma estimada por la parte actora como dejada de percibir a título de utilidad. 2 “Cuando se hubiere apelado una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante.” Es decir, las normas de caducidad tienen fundamento en la seguridad jurídica que debe imperar en todo ordenamiento, en el sentido de impedir que situaciones permanezcan en el tiempo, sin que sean definidas judicialmente. En otros términos, el legislador establece unos plazos razonables para que las personas, en ejercicio de una determinada acción y, con el fin de satisfacer una pretensión específica, acudan al aparato jurisdiccional a efectos de que el respectivo litigio o controversia, sea resuelto de manera definitiva por un juez de la república con

competencia para ello. Así las cosas, es la propia ley la que asigna una carga3 a los integrantes del conglomerado social para que, ante la materialización de un determinado hecho, actúen con diligencia en cuanto a la reclamación efectiva de los derechos reconocidos sustancialmente por las disposiciones jurídicas que de dichos supuestos fácticos se desprenden, sin que las partes puedan convenir en su desconocimiento, modificación o alteración. La facultad potestativa de accionar comienza con el término prefijado por la ley, y nada obsta para que se ejercite desde el primer día, pero fenece definitivamente al caducar o terminar el plazo, momento en el que se torna improrrogable y, por ende, preclusivo. Así las cosas, como quiera que la demanda fue presentada el 29 de agosto de 1993, es preciso analizar el contenido y alcance de la normativa vigente al momento de ocurrencia de los supuestos de hecho que originaron la controversia para determinar si le asiste razón al recurrente al señalar que la acción no estaba caducada. En efecto, el artículo 87 del C.C.A., modificado por el Decreto 2304 de 1989, establecía: “Cualquiera de las partes de un contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales; que se ordene su revisión; que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones. 3 “(…) durante la marcha del proceso son innumerables las ocasiones en que corresponde a la parte ejercitar

determinado acto, cuya omisión le traerá la pérdida de una oportunidad procesal; es lo que se denomina cargas procesales.” DEVIS Echandía, Hernando “Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad Editores, Buenos Aires, Pág. 44. “Los causahabientes de los contratistas también podrán promover las controversias contractuales. “El Ministerio Público o el tercero que acredite un interés directo en el contrato, está facultado para solicitar también su nulidad absoluta. El juez administrativo podrá declarar de oficio la nulidad absoluta cuando esté plenamente demostrada en el proceso y siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.” Como se desprende, el legislador del año 1989 se abstuvo de regular específicamente en la acción de controversias de controversias contractuales la situación respecto de los actos precontractuales, circunstancia por la cual éstos se regían por las demás acciones contenidas en el C.C.A., esto es, la acción de nulidad simple (v.gr. contra el pliego de condiciones) o la de nulidad y restablecimiento del derecho (v.gr. contra el acto de adjudicación o de declaratoria de desierta). Por consiguiente, para la censura del acto de adjudicación –como ocurre en el caso concreto– era preciso acudir a los artículos 85 y 136 del C.C.A., en concordancia con las disposiciones sustantivas del Decreto ley 222 de 1983, para determinar el cómputo de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, los artículos 85 y 136 del C.C.A., modificados por el Decreto 2304 de

1989, puntualizaban: “ARTÍCULO 85. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente. “……………………………………………………………………………… …………………………. “ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. La de nulidad absoluta podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. “La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso. Si el demandante es una entidad pública, la caducidad será de dos (2) años. Si se demanda un acto presunto, el término de caducidad será de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente a aquel en que se configure el silencio negativo. “Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. “La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos

públicos. “La de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de adjudicación de baldíos proferidos por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria -Incoracaducarán en dos (2) años, contados desde la publicación, cuando ella sea necesaria, o desde su ejecutoria, en los demás casos. “Las relativas a contratos caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento.” Por su parte, el artículo 34 del Decreto 222 de 1986 establecía en relación con la notificación y comunicación del acto de adjudicación, lo siguiente: “Artículo 34°. De la autoridad competente para adjudicar. Corresponde adjudicar el contrato al Jefe del organismo, previo concepto de la Junta de Licitaciones y Adquisiciones o del Comité Técnico del mismo, con sujeción a las normas que regulan sus facultades. La adjudicación se hará mediante resolución motivada que se notificará personalmente al proponente favorecido según el Decreto 2733 de 1959 o normas que lo sustituyan y comunicará a los no favorecidos dentro de los cinco (5) días calendario siguientes.” (Negrillas y subrayado adicionales). En esa línea de pensamiento, el Decreto 222 de 1983 determinaba expresamente que el acto de adjudicación se notificaba de forma personal al adjudicatario, y se comunicaba a los proponentes no favorecidos. En relación con la problemática analizada, en otrora oportunidad la Corporación señaló con particular sindéresis4:

“Sobre estas bases, la Corporación ha decidido que las acciones procedentes para enjuiciar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa el acto de adjudicación, son las previstas por los artículos 84 y 85 del C.C.A. La Sección Tercera en sentencia del 7 de febrero de 1990, Consejero Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo, preciso: 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 1991, exp. 6724, M.P. Juan de Dios Montes. "Aunque la vigencia del inciso 8º del artículo 136 se debatió la índole del acto de adjudicación cuestionado incluso la clasificación legal y dándole el carácter de bilateral por constituir, una vez notificado el vencedor de la licitación o del concurso, el convenio "sino, esta Sala logró acuerdo en el sentido de que cuando el acto de adjudicación se impugnaba con prescindencia del contrato que se había celebrado con el adjudicatario (no se pide la nulidad de éste ni la adjudicación al licitante vencido), la controversia no difería fundamentalmente de las propias de los demás actos administrativos; pero que si la pretensión anulatoria del acto de adjudicación se acumula con otras pretensiones que tuviesen que ver con el contrato, por ejemplo la nulidad absoluta de ésta (sic) por ilegalidad de la adjudicación, la controversia sería contractual, (Extractos de JurisprudenciaConsejo de Estado, Tomo Vll, enero, febrero y marzo de 1990; págs. 216 - 217).

“Desde antes, de la misma Sección en auto del 22 de abril de 1988, con ponencia del Dr. Jorge Valencia Arango, respecto de la adjudicación, dijo: “Por definición expresa de la ley, es un acto separable del contrato. Es pasible de las acciones de nulidad y de restablecimiento del derecho..." "La de nulidad que puede ejercerse en cualquier tiempo aunque, salvo la referida al acto de adjudicación, solo podrá ejercerse después de terminado o liquidado el contrato 'y si la sola declaración de nulidad importa el restablecimiento del derecho, solo dentro de los 4 meses de su notificación, expedición, comunicación o ejecución del acto si el demandante es un particular o dentro de los dos años si el accionarte es una entidad pública, por mandato de los arts. 84, 85, 87 y 136 del C.C.A., y a reiterada jurisprudencia de esta Corporación. “Y la de restablecimiento del derecho según se desprende del mismo artículo, frente a los actos separables del contrato o dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación o comunicación de la adjudicación si de ésta se trata. “Por lo demás, aunque el acto de adjudicación es indudablemente una emisión de voluntad unilateral de la administración y solo una vez comunicada configura un convenio, y una vez ejecutoriada constituye una situación Jurídica y concreta, como que es irrevocable u obliga a ambas partes (arts. 34 y 35 del D.L. 222 de 1983) lo cierto es que unilateral o bilateral es pasible de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, según queda visto e igualmente de la suspensión provisional contempla en el art.

152 del C.C.A., que no distingue entre unas y otras y que no podía hacerlo ante mandato del art. 193 de la Constitución Política." (Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de abril 22 de 1988. Consejero Ponente: Dr. Jorge Valencia Arango. Exp. 5252). “Ha existido, pues un reconocimiento jurisprudencial expreso a la procedibilidad de los Contenciosos subjetivo y objetivo frente al acto de adjudicación; respecto del primero, cuyo ejercicio es el más frecuente pero no el único, la Sala ha deducido que: “…El interés no debe ser el simple de legalidad, propio de la acción pública de anulación de un acto administrativo unilateral, sino un interés concreto, personal y directo como el que tiene un licitante vencido frente al acto de adjudicación del contrato que considera ilegalmente expedido. En tal sentido, si ese interés puede predicarse de dichos licitantes, en idéntica forma puede alegarse por aquellas personas que sin haber podido participar en la licitación (porque la administración no la abrió, por ejemplo, porque acudió a la contratación directa) si tenía la capacidad, la intención y la experiencia necesaria para ofertar idénticos servicios". (Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de Enero 30 de 1987, Consejero Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Exp. N' 3627). En ese orden de ideas, correspondía a la sociedad demandante atacar el acto de adjudicación a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal y

como efectivamente se hizo. No obstante, en aras de establecer el cómputo o término de la caducidad del citado instrumento contencioso, era preciso recurrir a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 136 del C.C.A., que determina que la mencionada acción debe ejercitarse dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de notificación, publicación y, en materia de acto de adjudicación, de la comunicación respecto de los participantes no favorecidos. De allí que, para verificar si operó o no la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho era preciso, a término de lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto 222 de 1983, acreditar la fecha en que se surtió la comunicación a la sociedad demandante. En el caso concreto, de las pruebas allegadas al proceso se puede constatar lo siguiente: i) Que el Magistrado Director del proceso en el curso de la primera instancia ordenó subsanar la demanda para que se allegara el acto administrativo demandado, así como para validar la fecha de la comunicación del acto de adjudicación a la sociedad Grupo Eléctrico Ltda. ii) Que la apoderada judicial de la empresa actora en el memorial de subsanación de la demanda, señaló de manera expresa que “no fue posible encontrar la carta por medio de la cual la demandada le notificó a GRUPO ELÉCTRICO LIMITADA acerca de la anterior adjudicación, y por no existir en la empresa un libro radicador de correspondencia tampoco nos es posible aportar constancia de recibido.” (fl. 197 cdno. ppal.). iii) Como se aprecia, la parte actora reconoció expresamente que no encontró la comunicación en la que se informaba la adjudicación del contrato a la sociedad

Procelec Ltda. Además, resulta inadmisible que una empresa, de manera concreta una sociedad de responsabilidad limitada no teng