CE-05001-23-25-000-1994-02074-01(21859)-2012

RECURSO DE APELACION - Segunda instancia / RECURSO DE APELACION - Límites / RECURSO DE APELACION ADHESIVA - Análisis Habría lugar a estudiar la totalidad de los extremos de la controversia, siempre y cuando el recurso de apelación hubiera comprendido a todos los sujetos procesales intervinientes en el caso concreto. De modo que, se analizará la responsabilidad de todas las entidades demandadas, incluidas las absueltas en la sentencia de primera instancia –por ser un aspecto que es desfavorable al demandante - así como la responsabilidad del Hospital la Misericordia del municipio de Yalí E.S.E., quien considera que su actuar fue diligente y cuidadoso, razón por la cual no debió ser declarado responsable. No se efectuará ningún pronunciamiento respecto a los llamados en garantía, se insiste, puesto que su responsabilidad no quedó comprendida dentro de los extremos fijados anteriormente, ya que los demandantes no ostentan ninguna relación jurídica con aquéllos. De modo que, la Sala con esa delimitación del marco de competencia respeta su jurisprudencia en relación con el ámbito de conocimiento del recurso de apelación, de forma tal que en el caso concreto se definirá la responsabilidad del Hospital de la Misericorida –tópico específicamente apelado por la mencionada entidad - así como todos los aspectos desfavorables de la sentencia de primera instancia en relación con la parte actora, de acuerdo con el contenido y alcance de la apelación adhesiva que fue interpuesta.

NOTA DE RELATORIA: Frente a al contenido y alcance de la institución de la apelación adhesiva, la Sala reitera los planteamientos contenidos en sentencia del

1º de octubre de 2008, exp. 17070 INDEBIDA VINCULACION AL PROCESO DEL MUNICIPIO DE YALINotificación de la admisión de la demanda a persona distinta a la que fue demandada / DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA - Falta de legitimación en la causa por pasiva En relación con el municipio de Yalí, se declarará probada de oficio, de conformidad con la facultad consignada en los artículos 170 del C.C.A. y 306 del C.P.C. –disposición esta última aplicable en virtud de la integración normativa del artículo 267 del C.C.A. - la excepción formal establecida en el numeral 12 del artículo 97 del C.P.C. que establece: “El demandado, en el proceso ordinario y en los demás en que expresamente se autorice, dentro del término de traslado de la demanda podrá proponer las siguientes excepciones previas: “(…) 12. Haberse notificado la admisión de la demanda a persona distinta a la que fue demandada.” Entonces, si bien la entidad territorial de conformidad con el inciso final del artículo 143 del C.C.A., pudo reponer el auto admisorio de la demanda para que fuera excluido del litigio, en virtud de la indebida notificación que se le hizo extensiva de forma irregular por el notificador, lo cierto es que el juez cuenta con competencia para declarar probada la excepción en sede del respectivo fallo. En consecuencia, a diferencia de la falta de legitimación en la causa –que fue la excepción que encontró probada el a quo - en esta ocasión se decretará probado el mecanismo exceptivo contenido en el mencionado numeral 12, puesto que la demanda nunca

se dirigió contra el municipio de Yalí. En otros términos, la razón para excluir el estudio de fondo de la responsabilidad de la citada entidad territorial no radica en establecer si le existe o no interés en el derecho que se debate en el proceso, sino porque no fue vinculado en el libelo demandatorio. De otra parte, se confirmará la decisión del Tribunal de primera instancia de declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Antioquia, toda vez que el Hospital la Misericordia de Yalí E.S.E., de conformidad con el Acuerdo No. 004 del 27 de mayo de 1994 del Concejo Municipal de Yalí, está organizado como una empresa social del estado, con personería jurídica con autonomía financiera y administrativa.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 143 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 170 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 267 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 97.12 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 306

LEGITIMACION EN LA CAUSA - Hospital de la Misericordia de Yalí /

LEGITIMACION EN LA CAUSA PASIVA Y ACTIVA - Noción. Definición.

Concepto / FALTA DE LEGITIMACION MATERIAL EN LA CAUSA POR ACTIVA O POR PASIVA Y LA EXCEPCION DE FONDO - Diferencias Si bien es posible que para la fecha de los hechos, esto es el año 1992, el Hospital la Misericordia no contara con personería jurídica, lo cierto es que antes de la

presentación de la demanda –de manera concreta en mayo de 1994 - adquirió esa condición, razón por la que se volvió sujeto de derechos y obligaciones, circunstancia por la cual los daños que le fueran imputables por sus acciones u omisiones le son directamente atribuibles, pues es la entidad que cuenta con legitimación en la causa para discutir el interés que se debate en el proceso. En efecto, la legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener decisión de fondo. En otros términos, la ausencia de este requisito enerva la posibilidad de que el juez se pronuncie frente a las súplicas del libelo petitorio. Por consiguiente, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que éstas no hayan demandado o que hubieren sido demandadas. De allí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como sí lo hace una excepción de fondo (…) la legitimación en la causa por pasiva supone la verificación de que quien es demandado tenga la titularidad para defender el interés jurídico que se debate en el proceso y, por lo tanto, sin importar si son o no procedentes las pretensiones elevadas –lo que supondrá efectuar un análisis de fondo de la controversia a la luz del derecho sustancial - sí sea el llamado a discutir su procedencia dentro del trámite judicial. En consecuencia, la legitimación en la causa no se identifica con la titularidad del derecho sustancial sino con ser la persona que por activa o por pasiva es la llamada a discutir la misma en el

proceso. Así las cosas, se itera, la decisión de declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva se encuentra establecida respecto del Departamento de Antioquia, razón por la que se confirmará.

NOTA DE RELATORIA: En relación con la diferencia entre falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva y la excepción de fondo, consultar sentencia del 31 de octubre de 2007, exp. 13503. Sobre noción de legitimación en la causa activa y pasiva, ver sentencia del 20 de septiembre de 2001, exp. 10973

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Cláusula general de responsabilidad / DAÑO ANTIJURIDICO - Noción. Definición. Concepto / DAÑO ANTIJURIDICO - Características Para que se declare la responsabilidad de la administración pública es preciso que se verifique la configuración de los dos elementos o presupuestos de la misma, según la disposición constitucional que consagra la institución jurídica, esto es, el artículo 90 superior, en consecuencia, es necesario que esté demostrado el daño antijurídico, así como la imputación fáctica y jurídica del mismo a la administración pública. El daño antijurídico a efectos de que sea resarcible, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y

jurídicamente –que no se limite a una mera conjetura–, y que suponga una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido el ordenamiento jurídico, y iii) que sea personal, es decir, que sea padecido por quien lo solicita, en tanto se cuente con la legitimación en la causa para reclamar o debatir el interés que se debate en el proceso, bien a través de un derecho que le es propio o uno que le deviene por la vía hereditaria. La antijuricidad del daño va encaminada a que no sólo se constate la materialidad y certidumbre de una lesión a un bien o interés amparado por la ley, sino que, precisamente, se determine que la vulneración o afectación de ese derecho contravenga el ordenamiento jurídico, en tanto no exista el deber jurídico de tolerarlo. De otro lado, es importante precisar que la antijuricidad del daño no se relaciona con la legitimidad del interés jurídico que se reclama. En otros términos, no constituyen elementos del daño la anormalidad, ni la acreditación de una situación jurídica protegida o amparada por la ley; cosa distinta será la determinación de si la afectación proviene de una situación ilícita, caso en el que no habrá daño antijurídico pero derivado de la ilegalidad de la conducta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

CONFIGURACION DEL DAÑO ANTIJURIDICO - Elementos. Ingredientes / CONFIGURACION DEL DAÑO ANTIJURIDICO - Muerte de ciudadano por bala perdida El daño antijurídico es el principal elemento sobre el cual se estructura la

responsabilidad patrimonial de la administración pública, a la luz del artículo 90 de la Carta Política, entidad jurídica que requiere para su configuración de dos ingredientes: i) uno material o sustancial, que representa el núcleo interior y que consiste en el hecho o fenómeno físico o material (v.gr. la desaparición de una persona, la muerte, la lesión, etc.) y ii) otro formal que proviene de la norma jurídica, en nuestro caso de la disposición constitucional mencionada. En este orden, el daño antijurídico no puede ser entendido como un concepto puramente óntico, al imbricarse en su estructuración un elemento fáctico y uno jurídico se transforma para convertirse en una institución deontológica, pues sólo la lesión antijurídica es resarcible integralmente en términos normativos (artículo 16 de la ley 446 de 1998) y, por lo tanto, sólo respecto de la misma es posible predicar consecuencias en el ordenamiento jurídico. Es así como, sólo habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga. En el caso sub examine, se encuentra acreditada la configuración de un daño antijurídico, toda vez que el acta de necropsia practicada al cadáver del señor Alfonso González Medina, al igual que el registro civil de defunción, permiten establecer su deceso, lo que traduce la afectación a un interés

legítimo de los demandantes que no se encontraban en el deber jurídico de soportar, esto es, la pérdida de su esposo, padre y abuelo, respectivamente. La anterior alteración negativa es cierta, personal y el ordenamiento no les impone el deber de soportarla. Definida la existencia del daño antijurídico, corresponde establecer, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, si se encuentra o no configurado el segundo elemento de la responsabilidad, esto es, la imputación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Falla del servicio médico / FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Muerte de paciente por bala perdida / FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Omisión de prestar oportuna atención al paciente. Remisión del paciente a centro hospitalario de nivel superior / FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Configuración En el caso concreto, el daño deviene imputable única y exclusivamente a la actuación del Hospital la Misericordia de Yalí E.S.E., porque al margen de las limitaciones del servicio médico en sus instalaciones –hospital de primer nivel - era imperativo que se despejara cualquier duda o anfibología frente al diagnóstico, máxime si se trataba de un paciente que había sido herido en la cavidad abdominal por un proyectil. En consecuencia, resulta incomprensible que no se hubiere remitido al paciente a un centro médico de nivel superior para que se verificara, a través del empleo de imágenes diagnósticas –de manera concreta de rayos x - si el proyectil que impactó la humanidad del señor González Medina

había comprometido o no la integridad de órganos y no sólo de tejidos musculares. La anterior omisión supone un grave desconocimiento a los elementos esenciales de la obligación médica, es decir, a la integralidad, la oportunidad y la identidad, ya que, en efecto, el servicio público de salud no constituye ninguna dádiva del aparato estatal, sino que, por el contrario, representa una actividad de aquellas definidas como esenciales por el constituyente primario, razón por la que el Estado se encuentra obligado a garantizar su prestación de manera eficiente, en aras de proteger y salvaguardar la vida e integridad de las personas. (…)tanto la jurisprudencia constitucional como la contencioso administrativa han reiterado que el desconocimiento al derecho a la salud y, por consiguiente, la falla del servicio en que se incurre cuando se niega su servicio, se consolida en casos como este en la falta de trámites o procedimientos internos que corresponden única y exclusivamente a la propia entidad; por lo tanto, el hecho de someter al paciente y sus familiares a una sinuosa gestión de tener que desplazar a Alfonso González a otro municipio para que se realizaran las radiografías –las cuales, por cierto, por razones desconocidas nunca fueron efectuadas - constituye un flagrante desconocimiento a los derechos fundamentales de Alfonso González Medina. Como se aprecia, la falla del servicio en que incurrió la entidad demandada se encuentra acreditada, ya que, en vez de descartar un diagnóstico a través de la remisión del paciente a otro centro o institución hospitalaria que contara con los elementos de evaluación necesarios,

sometió al paciente y a su familia a una serie de gestiones que eran del resorte exclusivo de la entidad. En otros términos, el Hospital la Misericordia de Yalí E.S.E., dejó a cargo del paciente y su núcleo familiar la realización de exámenes que eran definitivos para establecer si la bala perdida que lo hirió había comprometido órganos internos, comportamiento que sin hesitación alguna es reprochable por ser contrario a los deberes impuestos por la ética médica, máxime si se trataba de un paciente que presentaba una herida abdominal irrogada por proyectil de arma de fuego.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el particular consultar, Corte Constitucional sentencias: T136 de 2004; T1059 de 2006; T062 de 2006; T730 de 2007; T536 de 2007; T421 de 2007; T760 del 31 de julio de 2008; T635 de 2001; T614 de 2003; T881 de 2003; T1111 de 2003; ;T258 de 2004; T566 de 2004; T1016 de 2006. Consejo de Estado, sentencia del 7 de octubre de 2009, exp.

35656 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Muerte de paciente por bala perdida / FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Omisión de prestar oportuna atención al paciente. Remisión del paciente a centro hospitalario de nivel superior / ACTIVIDAD MEDICA - Aplicación del principio de confianza / PERDIDA DE OPORTUNIDAD EN RECUPERAR LA SALUD - No

se configuró / FALLA DEL SERVICIO MEDICO - El daño no es imputable a un error en el acto médico sino a la indebida prestación del servicio de salud / IMPUTACION Y CAUSALIDAD - Diferencia. Reiteración jurisprudencial La entidad demandada en un claro desconocimiento de los preceptos constitucionales y legales impuso a los demandantes una carga administrativa que no debían soportar, toda vez que el deber de descartar el diagnóstico diferencial correspondía única y exclusivamente a la institución hospitalaria, de conformidad con el principio de confianza. (…)si el hospital no contaba con los elementos o instrumentos necesarios para ello, su obligación era promover la adopción de medidas para garantizar la remisión inmediata del paciente a un centro médico de nivel superior y no cinco días después del lamentable incidente en el que resultó herido el señor González Medina, circunstancia que permitió que la peritonitis se propagara. Y, si bien, el perito mencionó que la evolución clínica del paciente fue atípica, ello no constituía óbice para que el Hospital de la Misericordia de Yalí E.S.E. adelantara todas las gestiones tendientes a la remisión de Alfonso González a una institución hospitalaria que contara con el equipo de rayos x, lo que pudo permitir en su momento efectuar un diagnóstico definitivo, es decir, que el proyectil descerrajado no sólo lesionó la cavidad abdominal sino que también comprometía órganos esenciales. En ese orden de ideas, en el caso concreto se configuró una falla del servicio médico - asistencial, que hace imputable el daño antijurídico en cabeza de la entidad demandada, ya que, de haberse tratado al

paciente de forma oportuna, era altamente probable que el resultado final hubiera sido disímil. En consecuencia, el daño no es imputable a un error en el acto médico (diagnóstico o tratamiento), sino a la indebida prestación del servicio de salud, ya que de haberse brindado de manera eficiente se hubiera evitado el resultado lesivo. Por lo tanto, en el caso concreto no se presentó una pérdida de oportunidad para el paciente, sino una falla del servicio integral que afectó –por completo - la prestación del servicio médico asistencial, lo cual, en términos del dictamen pericial que obra en el proceso, habría evitado el deceso del paciente puesto que, en el escenario contrario, la sepsis generalizada –causa científica de la muerte - no se hubiera presentado. (…)el daño es imputable en su totalidad al Hospital la Misericordia porque con su omisión impidió que se suministrara el adecuado e idóneo tratamiento requerido por el paciente. Por lo tanto, si bien en términos causales la muerte la produjo la sepsis generalizada, lo cierto es que en el plano de la imputación el daño es única y exclusivamente atribuible a la institución médica mencionada, toda vez que con su omisión impidió que el lesionado fuera atendido de forma oportuna lo que desencadenó su muerte. En este punto la Sala reitera, una vez más, la insuficiencia del dogma causal en la responsabilidad patrimonial del Estado, pues el mal llamado nexo causal o principio de causalidad es irrelevante para determinar a quién es atribuible un resultado lesivo. En efecto, la salud es un servicio público esencial y un derecho

de carácter fundamental prestacional, en principio a cargo del Estado y, por ende, desde el modelo social de derecho que permea nuestro ordenamiento, todas las decisiones políticas o administrativas –al margen del escenario público en que sean proferidas y de los instrumentos jurídicos en que estén contenidastendientes a limitar o restringir el acceso de los ciudadanos al efectivo suministro del servicio de salud devienen inconstitucionales y, en consecuencia, en tanto medie un daño antijurídico, imputables en cabeza de la organización pública. (…) la falta de remisión oportuna del paciente González Medina, configuró una falla del servicio, motivo por el cual habrá lugar habrá lugar declarar la responsabilidad extracontractual de la demandada en la muerte de aquél.

NOTA DE RELATORIA: En relación con la aplicación del principio de confianza en la actividad médica, consultar sentencia del 20 de mayo de 2009, exp. 16701.

Sobre los alcances sociales y nomoárquicos de la obligación médica con una argumentación mutatis mutandis, ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia del 17 de noviembre de 2011, exp. 199900553 INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MORALES - Muerte ciudadano por bala perdida. Omisión de prestar oportuna atención al paciente / ACREDITACION DEL PERJUICIO MORAL - Presunción de dolor en miembros más cercanos del entorno familiar. Aplicación reglas de la experiencia / PERJUICIO MORAL - Abuelos y nietos. Reconocimiento a nietos / TASACION PERJUICIO MORAL - Monto. Pauta jurisprudencial. Facultad discrecional del Juez según su

prudente juicio / TASACION PERJUICIO MORAL - Pauta jurisprudencial. Se fija en salarios mínimos legales mensuales vigentes En relación con el perjuicio moral, la Sala de manera reiterada ha señalado que este tipo de daño se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. De allí que, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral. En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer, vía presunción de aflicción, perjuicios morales a favor de los demandantes quienes ostentan la condición de padres y hermanos del occiso. Así las cosas, se accederá a los requerimientos elevados en la demanda, motivo por el que los perjuicios morales serán decretados, previa aclaración de que conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral, y ha considerado que la valoración del mismo debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y con apoyo en el arbitrio juris, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor

grado. (…) Las reglas de la experiencia, y la práctica científica han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo, presunción que se hace extensiva inclusive a los abuelos y nietos, razón por la cual se modificará en este sentido la providencia impugnada para reconocer perjuicios morales a favor de estos últimos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 42

NOTA DE RELATORIA: En relación con la presunción de dolor en el grado de parentesco más cercano, consultar sentencias del 15 de octubre de 2008, exp. 18586, del 13 de agosto de 2008, exp. 17042, y del 1º de octubre de 2008, exp.

27268. Para establecer el monto de la indemnización por perjuicios morales se tendrá en cuenta la pauta jurisprudencial que ha venido sosteniendo la Corporación desde la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes números 13232 y 15646, Consejero Ponente doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez, donde se estableció que la tasación de dichos perjuicios se fijará en salario mínimos mensuales legales y ha considerado que la valoración del mismo debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y con apoyo en el arbitrio juris, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado.

DAÑO MORAL - No puede ser tasado a partir de criterios objetivos o tablas

de punto. Reiteración jurisprudencial / TASACION DEL DAÑO MORALAplicación del arbitrio juris / APLICACION DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD - No constituye la herramienta o instrumento jurídico pertinente para la valoración y tasación del perjuicio moral La Subsección aprovecha esta oportunidad para reiterar la jurisprudencia – acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Plena de la Sección Tercera - sobre la materia, según la cual el daño moral al hacer referencia a la órbita interna del sujeto, no puede ser tasado a partir de criterios objetivos o tablas de punto, razón por la que para su liquidación se ha optado por la aplicación del arbitrio juris, postulado que se integra a la nomoárquica jurídica, y que, lejos de reflejar parámetros de arbitrariedad, su existencia y validez normativa encuentra fundamento en la sana crítica y en la reglas de la experiencia de las que se vale legítimamente el operador judicial para reconocer vía compensación una afectación a un bien tan personalísimo como las lesiones a la esfera u órbita interna y afectiva de la persona. En esa línea de pensamiento, la Subsección con apoyo en los lineamientos conceptuales acogidos de manera sistemática por esta Corporación, considera que el principio de proporcionalidad no constituye la herramienta o instrumento jurídico pertinente para la valoración y tasación del perjuicio moral (…) el uso del principio de proporcionalidad para definir el monto de la indemnización del perjuicio moral es inadecuado, por cuanto el objeto y la finalidad del instrumento mencionado no es útil para introducir objetividad en la

reparación del daño moral, máxime si su objeto y finalidad está encaminada a que se solucionen tensiones entre derechos fundamentales y la consonancia de una norma en relación con los mismos. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD - Noción. Definición. Concepto / SUBPRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD - Método de ponderación / METODO DE PONDERACION - Elementos de estructuración / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD - Aplicación jurisprudencial constitucional El principio de proporcionalidad es un criterio metodológico que permite establecer cuáles son los deberes jurídicos que imponen los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Su aplicación se realiza a través de los tres subprincipios mencionados -idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido-, el primero de ellos, se relaciona con que la intervención en los derechos fundamentales debe ser “adecuada” para conseguir un fin constitucionalmente legítimo; el segundo, se refiere a que la medida de intervención debe ser la más “benigna” entre todas las que pueden ser aplicadas, y el tercer y último subprincipio, atañe a las ventajas de la intervención en los derechos fundamentales las cuales deben “compensar los sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad”. En el subprincipio de proporcionalidad se desarrolla el método de la ponderación, como un tipo de juicio mediante el cual se determina cuál derecho o principio debe prevalecer en una colisión entre derechos fundamentales o principios. Esta técnica contiene tres elementos que la estructuran y desarrollan: la ley de la ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación. El primero se explica así: “cuanto mayor es el grado de la no

satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”. El segundo elemento hace referencia a una fórmula matemática en la cual se les atribuye a unas variables un valor numérico que permite calcular el peso de los principios enfrentados. Finalmente, el tercer elemento consiste en las cargas argumentativas que los principios tienen “per se” y se utilizan si con la fórmula del peso existe un empate entre los principios enfrentados. De otro lado, la jurisprudencia constitucional vernácula ha empleado el principio de proporcionalidad, principalmente, para definir la constitucionalidad de las intervenciones legislativas en la órbita de derechos fundamentales o para definir cuándo existe una vulneración al principio de igualdad.

NOTA DE RELATORIA: Sobre aplicación del principio de proporcionalidad en la jurisprudencia constitucional, consultar Corte Constitucional, sentencia C-421 de

2001 PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD - Funcionalidad, manejo y aplicación en sede de tasación del daño moral El principio de proporcionalidad sirve para solucionar colisiones nomoárquicas o de derechos fundamentales, como quiera que la pugna entre preceptos jurídicos se resuelve a través de los métodos hermenéuticos tradicionales, específicamente con la validez y la concreción de la norma para el caso concreto, tales como que la disposición posterior prevalece sobre la anterior, la especial sobre la general, etc. Ahora bien, como desde la teoría jurídica y la filosofía del derecho, los principios y los derechos fundamentales tienen igual jerarquía constitucional, no es posible

que uno derogue o afecte la validez del otro, motivo por el que es preciso acudir a instrumentos como la ponderación o la proporcionalidad para determinar cuál tiene un mayor peso y, por lo tanto, cuál debe ceder frente al otro en casos de tensión o en hipótesis de intervenciones o limitaciones contenidas en las leyes. (…) el manejo del principio de proporcionalidad en sede de la tasación del daño moral no está orientado a solucionar una tensión o colisión de principios o de derechos fundamentales, y menos a determinar la constitucionalidad y legitimidad de una intervención del legislador. APLICACION DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD - Determinación y cuantificación del daño moral. Confunde el arbitrio judicial con la noción de arbitrariedad / COMPENSACION DEL DAÑO MORAL - Aplicación de los principios de arbitrio juris y la equidad La defensa de la aplicación del principio de proporcionalidad para la determinación y cuantificación del daño moral parte de un argumento que confunde el arbitrio judicial con la noción de arbitrariedad. Y ello no es correcto, puesto que el arbitrio juris ha sido empleado desde la teoría del derecho de daños, de la mano con el principio de equidad, para solucionar problemas como el analizado, esto es, la liquidación del perjuicio moral debido a la imposibilidad de definir el grado de afectación interior o que produce el daño antijurídico. (…) la forma que hasta el momento ha encontrado la doctrina y la jurisprudencia para resarcir –vía compensación - el daño moral es a través de los principios del arbitrio juris y la equidad, razón por la cual la aplicación de un criterio de proporcionalidad o

ponderación, lejos está de introdu