CE-05001-23-25-000-1994-02119-01(20106)-2012

PRUEBA DOCUMENTAL - Fotocopia simple / PRUEBA DOCUMENTALTraslado documentos proceso penal en copia simple / PRUEBA DOCUMENTAL - Criterios de valoración / COPIA SIMPLE - Valor probatorio. Valoración probatoria / VALORACION COPIA SIMPLE - Renuencia de la parte demandada de aportar copia auténtica Del cuaderno principal, obran fotocopias de diversos documentos oficiales que hicieron parte del proceso penal militar adelantado por la muerte de Arbey Emilio Correa, y que fueron allegados por el apoderado de la parte actora con posterioridad a la fecha de alegatos de conclusión, dada la renuencia de la demandada de remitir los mismos con destino al proceso, puesto que fueron pruebas decretadas en el trámite de la primera instancia, tanto así que el a quo solicitó allegar los originales a través de auto de mejor proveer del 8 de febrero de 2000 . De igual forma, en esta instancia, en proveído del 17 de febrero de 2011, con fundamento en el artículo 169 del C.C.A. –auto de mejor proveer– se insistió, de nuevo, a las autoridades competentes el envío de toda la documentación relacionada con el proceso penal que se adelantó por el Juzgado 32 Penal Militar, solicitud que fue reiterada bajo los apremios legales el 8 de junio del año en curso. La Sala valorará los citados medios de convicción de carácter documental, con apoyo en lo siguiente: i) porque se constató que esa prueba fue deprecada en la demanda y se decretó oportunamente, ii) porque quedó comprobada la renuencia del Ejército Nacional y de la Justicia Penal Militar a la hora de remitir las copias auténticas respectivas, tanto así que fueron proferidos autos de mejor proveer en

el curso de la primera y segunda instancia, los cuales fueron desatendidos por la demandada y su apoderado, quien con fundamento en el deber de lealtad procesal –y en aras de evitar una dilación injustificada del proceso– ha debido colaborar en aportar esa documentación, y iii) porque, de conformidad con pronunciamientos recientes de esta Subsección, se trata de medios de convicción que han obrado en la actuación y, por lo tanto, respecto de los mismos se ha surtido el principio de contradicción, máxime si, se insiste, son instrumentos probatorios que fueron decretados y solicitados en las dos instancias.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

169

NOTA DE RELATORIA: En relación con el principio de contradicción de la prueba documental aportada en copia simple, consultar sentencia de 7 de marzo de 2011, exp. 20171

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Cláusula general de Responsabilidad / DAÑO ANTIJURIDICO - Características / DAÑO ANTIJURIDICO - Noción. Definición. Concepto Para que se declare la responsabilidad de la administración pública es preciso que se verifique la configuración de los dos elementos o presupuestos de la misma, según la disposición constitucional que consagra la institución jurídica, esto es, el artículo 90 superior, en consecuencia, es necesario que esté demostrado el daño antijurídico, así como su imputación fáctica y jurídica a la administración pública. El daño antijurídico a efectos de que sea resarcible, requiere que esté cabalmente

estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente –que no se limite a una mera conjetura–, y que suponga una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido el ordenamiento jurídico, y iii) que sea personal, es decir, que sea padecido por quien lo solicita, en tanto se cuente con la legitimación en la causa para reclamar el interés que se debate en el proceso, bien a través de un derecho que le es propio o uno que le deviene por la vía hereditaria. La antijuricidad del daño va encaminada a que no sólo se constate la materialidad y certidumbre de una lesión a un bien o interés amparado por la ley, sino que, precisamente, se determine que la vulneración o afectación de ese derecho contravenga el ordenamiento jurídico, en tanto no exista el deber jurídico de tolerarlo. Como se aprecia, el daño antijurídico es el principal elemento sobre el cual se estructura la responsabilidad patrimonial de la administración pública, a la luz del artículo 90 de la Carta Política, entidad jurídica que requiere para su configuración de dos ingredientes: i) uno material o sustancial, que representa el núcleo interior y que consiste en el hecho o fenómeno físico o material (v.gr. la desaparición de una persona, la muerte, la lesión, etc.) y ii) otro formal que proviene de la norma jurídica, en nuestro caso de

la disposición constitucional mencionada. De allí que, el daño antijurídico no puede ser entendido como un concepto puramente óntico, al imbricarse en su estructuración un elemento fáctico y uno jurídico se transforma para convertirse en una institución deontológica, pues sólo la lesión antijurídica es resarcible integralmente en términos normativos (artículo 16 de la ley 446 de 1998) y, por lo tanto, sólo respecto de la misma es posible predicar consecuencias en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, sólo habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA - ARTICULO 90 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 16

DAÑO ANTIJURIDICO - Muerte de prófugo sindicado de subversivo, ocasionada en una operación abierta antisecuestro / DAÑO ANTIJURIDICOAcreditación. Configuración El daño antijurídico, entendido como la lesión a un derecho o bien jurídico o interés legítimo que los demandantes no están obligados a soportar, se encuentra acreditado, pues, según la prueba testimonial, estos convivían con Luis Álvaro Monsalve, razón por la que su deceso configura una pérdida que se traduce en un

perjuicio que el ordenamiento jurídico no los obliga a sobrellevar. De otro lado, el daño entendido como la lesión a un interés protegido por el ordenamiento jurídico, y que la persona no está en el deber de tolerar, se estructura en el caso, a partir de la verificación de la muerte del joven Arbey Emilio Correa Moncada, toda vez que esta circunstancia constituye para los demandantes una afectación a sus derechos y bienes jurídicos constitucional y legalmente protegidos. PRUEBA INDIRECTA - Indicios / INDICIOS - Valor probatorio. Valoración probatoria / TESTIMONIOS - Valor probatorio. Valoración probatoria Aborda la Sala el análisis de imputación, para lo cual se apreciarán en su conjunto los medios de convicción que integran el acervo probatorio para definir si el daño antijurídico deviene o no atribuible a la actuación de la fuerza pública o, si por el contrario, no está acreditada esa relación material. No debe perderse de vista que, si bien como regla general la carga de la prueba de los hechos y situaciones contenidos en la demanda corresponde a la parte demandante, en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la jurisprudencia de la Corporación ha aceptado que se acrediten la imputación fáctica y jurídica a partir del empleo de las pruebas indirectas como por ejemplo los indicios. Así las cosas, la Sala insiste en la posibilidad con que cuenta el juez de lo contencioso administrativo para emplear la prueba indirecta, principalmente la indiciaria, para la búsqueda de la certeza procesal. La serie de testimonios recibidos en el proceso, todos de personas que conocían a Arbey Correa Moncada, y tuvieron conocimiento de la

situación en que se produjo su muerte, revisten credibilidad y fuerza probatoria, en tanto fueron rendidos por personas plenamente capaces, conocedoras de los hechos que rodearon las circunstancias fácticas y, así mismo, son coincidentes en señalar que los agentes de la fuerza pública salieron de la plantación de banano disparando con lo cual impactaron la humanidad del joven Correa, quien para esos instantes, bien sea con fines delictivos o no, arribaba en una moto al granero Cope, lugar donde fue abatido. En ese orden, al margen de la simpatía –que no quedó establecida– de los moradores del municipio de Turbo y sus veredas por grupos armados al margen de la ley, lo cierto es que los declarantes al ser testigos presenciales de los hechos, sí pueden dar fe de los entornos de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los acontecimientos que terminaron con la vida de Arbey Correa Moncada. De allí que, se itera, lo determinante en el juicio de imputación fáctica y jurídica no es que la víctima fuera un aparente subversivo prófugo de la justicia, por cuanto los deponentes coinciden de manera general –no en términos idénticos, lo cual sí sería sospechoso– en muchos de los factores circunstanciales en que se desarrolló el operativo de la fuerza pública en el que perdió la vida el ciudadano Correa Moncada. De manera que, le asiste razón al apoderado de los demandantes al indicar que el Tribunal de primera instancia erró en la valoración de la prueba recaudada, puesto que la sola contradicción entre los

hechos de la demanda –según los cuales la muerte de Arbey Emilio se habría producido el 23 de septiembre de 1992, mientras se encontraba capturado por efectivos del Ejército Nacional– y los testimonios practicados, medios de convicción según los cuales el deceso se produjo el 22 de septiembre de 1992, en desarrollo de un operativo militar, no podía contener por sí sola la suficiente fuerza para denegar las súplicas de la demanda, como quiera que existen varios documentos que refuerzan este último escenario. En consecuencia, se tiene que los instrumentos de convicción son concurrentes y concordantes en demostrar que Arbey Emilio Correa sí fue abatido en un operativo antisecuestro por miembros del grupo Unase del Ejército Nacional, lo que significa que la defensa de la entidad demandada carece de fundamento, toda vez que de las declaraciones recibidas, así como de la documentación trasladada del proceso penal militar se establece que su muerte fue producto de varios impactos de bala descerrajados por miembros de la fuerza pública en cumplimiento de una operación abierta.

FUENTE FORMAL: CODIGO PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 177

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Fuerza pública.

Ejército Nacional / FUERZA PUBLICA - Muerte de prófugo sindicado de subversivo, ocasionada en una operación abierta antisecuestro / FALLA DEL SERVICIO - Exceso en el uso de la fuerza estatal o fuerza pública / FALLA DEL SERVICIO - Acreditación. Configuración / CAUSAL EXIMENTE O EXONERATIVA DE RESPONSABILIDAD - Hecho de la víctima / HECHO DE LA

VICTIMA - No se configuró Establecido que el deceso era el producto del uso de la fuerza pública, correspondía al Ejército Nacional para exonerarse la acreditación de una causa extraña, esto es, que el daño provino de una fuerza mayor o del hecho determinante y exclusivo de la víctima o de un tercero, lo anterior, como quiera que al haberse constatado que la muerte del joven Correa Moncada provino del uso de armas de dotación oficial, era imprescindible que la entidad demandada hubiera probado que el daño se desencadenó por ejemplo, a partir del comportamiento de la propia víctima (v.gr. En virtud de una legítima defensa). En ese orden de ideas, la verificación de que Correa Moncada era un prófugo de la justicia, así como su participación en actividades delictivas o subversivas, no son criterios de justificación que operen como patente de corso para aplicarle la pena de muerte a una persona que, se insiste, con independencia de su comportamiento ilícito no podía ser sentenciado sumariamente a la pena capital, la que por cierto se encuentra proscrita en nuestro ordenamiento jurídico (art. 11 C.P.).Por lo tanto, resulta censurable desde todo punto de vista el comportamiento procesal del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, toda vez que se evidencia una falta de lealtad a lo largo del proceso al abstenerse de aportar los medios de convicción que fueron decretados en el trámite de las dos instancias de este asunto, para sembrar el manto de duda en relación con la forma como se desarrollaron los hechos en los que se segó la vida de un ciudadano que, al

margen de lo censurable de las actividades ilícitas a las que se dedicaba era un imperativo del Estado garantizarle un debido proceso y un juicio con todas las formas legales y materiales. Efectuadas las anteriores consideraciones, para la Sala es evidente que en el caso concreto se incurrió en una falla del servicio por exceso de la fuerza estatal, puesto que el resultado fue desproporcionado, ya que los testigos son enfáticos en señalar que Arbey Correa nunca accionó un arma de fuego, ni existió combate con los militares, conclusión que es avalada por los informes rendidos por los agentes estatales, en los que se expresa el resultado exitoso de la operación, se indica el material bélico decomisado y las bajas propinadas a la delincuencia, pero sin mencionar la razón o circunstancia por la cual fue imperativo el uso de la fuerza.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 11

NOTA DE RELATORIA: En relación con los parámetros en el uso de la fuerza estatal, consultar Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Neira Alegría y otros vs. Perú, sentencia de 19 de enero de 1995. Sobre la inviolabilidad del derecho a la vida, consultar Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de febrero de 2009, exp. 17318. En cuanto al uso de la fuerza pública solamente cuando sea estrictamente necesario, respetando la dignidad humana y los derechos fundamentales, en especial la vida, consultar sentencia de 17 de junio de 2004, exp.15208

USO DE LA FUERZA PUBLICA - Ultima ratio o último recurso que debe

utilizar la fuerza pública para segar una vida / USO DE LA FUERZA PUBLICA - Juicio de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad para establecer si la reacción fue adecuada respecto a la agresión / CONFIGURACION DE UNA FALLA DEL SERVICIO - Desconocimiento del derecho a la vida El uso de la fuerza y, concretamente, la necesidad de segar una vida humana se establece como un criterio de ultima ratio, es decir, que se trata del último recurso al cual debe acudir la fuerza pública para neutralizar o repeler un delito o agresión. No debe perderse de vista que el artículo 2 de la Carta Política asigna en cabeza de las autoridades públicas la protección genérica de la vida, honra y bienes de todos los asociados, inclusive frente a aquellos que pueden ser catalogados como delincuentes. Frente a episodios de naturaleza similar, que nunca se deberían haber dado y menos repetir, esta Corporación ha reflexionado desde una perspectiva humanística y jurídica, lo anterior no significa que en asuntos de responsabilidad del Estado, siempre que se ponga fin a una vida humana haya lugar a decretar una indemnización de perjuicios, toda vez que, dependiendo del régimen o título jurídico de imputación aplicable es posible que se haya acreditado una causal eximente de responsabilidad, o que se establezca un comportamiento diligente y cuidadoso, circunstancias que enervarían las pretensiones de la demanda en esos casos concretos, como quiera que en todo proceso en que se juzgue la responsabilidad de la administración pública, en los términos del artículo 90 de la Carta Política se necesitará de la acreditación del daño y de la imputación del mismo a una entidad de derecho público. En consecuencia, la sola

demostración del daño antijurídico no basta para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que éste es condición necesaria más no suficiente de la misma. Así las cosas, a efectos de establecer si en el presente caso se incurrió en una falla del servicio por desproporción en el uso de la fuerza, tal y como se plantea en la demanda, resulta imperativo precisar que el uso de la fuerza debe someterse a un juicio de razonabilidad, necesidad y de proporcionalidad, para determinar si se ajustó o no a los parámetros legales y constitucionales, a efectos de establecer si la reacción fue adecuada respecto de la agresión. En el caso concreto se tiene que el delincuente que debió ser neutralizado, lo fue pero mediante un uso desproporcionado e injustificado de la fuerza ya que se demostró que los militares descerrajaron contra su humanidad cuando aquél se apeaba de la moto que fue posteriormente incautada por los agentes del orden. Por lo tanto, como se desprende de la valoración probatoria, el hecho de que cinco uniformados no hayan procurado una captura más efectiva que no implicara dar muerte del presunto delincuente configuró una falla del servicio, por desconocimiento del derecho a la vida de Arbey Emilio Correa Moncada, derecho que se insiste, es inviolable y sólo puede ceder en este tipo de situaciones o circunstancias, cuando se demuestra una legítima defensa o un estado de necesidad, pero siempre ponderando otro bien jurídico de igual rango, es decir, otra vida humana en términos de inmanencia y urgencia. (…) En

consecuencia, se revocará la decisión apelada para acceder de manera parcial a las pretensiones de la demanda, ya que se estableció que el daño antijurídico irrogado es imputable a la administración pública al haber actuado con exceso de la fuerza en un operativo militar, lo que genera que esté compelida a la reparación de los perjuicios padecidos por los actores.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 2 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

NOTA DE RELATORIA: Sobre la utilización del uso de la fuerza pública como última ratio, consultar sentencia de 10 de abril de 1997, exp. 10138. En relación con el manejo de armas de dotación oficial y la configuración del daño antijurídico, consultar sentencia de 10 de mayo de 2000, exp. 12053. En cuanto a la utilización de armas de dotación oficial contra una persona indefensa, consultar sentencia de 23 de abril de 2008, exp.16525

INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MATERIALES - Improcedencia por falta de prueba Como quiera que en el proceso no obran pruebas que permitan la demostración del daño emergente o lucro cesante reclamados por los demandantes, la Sala denegará este perjuicio por falta de acreditación, pues no se tiene claridad sobre la actividad lucrativa que desarrollaba el señor Arbey Emilio Correa Moncada, aunado al hecho de que al momento de la producción del daño se encontraba evadido o prófugo de la justicia, ya que se había fugado del establecimiento carcelario en el que se encontraba recluido por cuenta de una medida de

aseguramiento legalmente impuesta por la supuesta participación en grupos subversivos. INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MORALES - Muerte de prófugo sindicado de subversivo, ocasionada en una operación abierta antisecuestro / ACREDITACION DEL PERJUICIO MORAL - Presunción de dolor en miembros más cercanos del entorno familiar. Aplicación reglas de la experiencia / TASACION PERJUICIO MORAL - Monto. Pauta jurisprudencial. Facultad discrecional del Juez según su prudente juicio / TASACION PERJUICIO MORAL - Pauta jurisprudencial. Se fija en salarios mínimos legales mensuales vigentes En relación con el perjuicio moral, la Sala de manera reiterada ha señalado que este tipo de daño se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. De allí que, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral. En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer, vía presunción de aflicción, perjuicios morales a favor de los demandantes quienes ostentan la condición de padres y hermanos del occiso. Así las cosas, se accederá a los requerimientos elevados en la demanda, motivo por el que los perjuicios morales serán decretados, previa aclaración de que conforme a lo expresado en sentencia

del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral, y ha considerado que la valoración del mismo debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y con apoyo en el arbitrio juris, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 42 / CODIGO PENAL DE 1980 - ARTICULO 106

NOTA DE RELATORIA: Para establecer el monto de la indemnización por perjuicios morales se tendrá en cuenta la pauta jurisprudencial que ha venido sosteniendo la Corporación desde la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes números 13232 y 15646, Consejero Ponente doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez, donde se estableció que la tasación de dichos perjuicios se fijará en salario mínimos mensuales legales y ha considerado que la valoración del mismo debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y con apoyo en el arbitrio juris, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado DAÑO MORAL - No puede ser tasado a partir de criterios objetivos o tablas de punto. Reiteración jurisprudencial / TASACION DEL DAÑO MORALAplicación del arbitrio juris / APLICACION DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD - No constituye la herramienta o instrumento jurídico pertinente para la valoración y tasación del perjuicio moral La Subsección aprovecha esta oportunidad para reiterar la jurisprudencia – acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Plena de la Sección Tercera– sobre la materia, según la cual el daño moral al hacer referencia a la órbita interna del sujeto, no puede ser tasado a partir de criterios objetivos o tablas de punto, razón por la que para su liquidación se ha optado por la aplicación del arbitrio juris, postulado que se integra a la nomoárquica jurídica, y que, lejos de reflejar parámetros de arbitrariedad, su existencia y validez normativa encuentra fundamento en la sana crítica y en la reglas de la experiencia de las que se vale legítimamente el operador judicial para reconocer vía compensación una afectación a un bien tan personalísimo como las lesiones a la esfera u órbita interna y afectiva de la persona. En esa línea de pensamiento, la Subsección con apoyo en los lineamientos conceptuales acogidos de manera sistemática por esta Corporación, considera que el principio de proporcionalidad no constituye la herramienta o instrumento jurídico pertinente para la valoración y tasación del perjuicio moral (…) el uso del principio de proporcionalidad para definir el monto de la indemnización del perjuicio moral es inadecuado, por cuanto el objeto y la finalidad del instrumento mencionado no es útil para introducir objetividad en la reparación del daño moral, máxime si su objeto y finalidad está encaminada a que

se solucionen tensiones entre derechos fundamentales y la consonancia de una norma en relación con los mismos. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD - Noción. Definición. Concepto / SUBPRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD - Método de ponderación / METODO DE PONDERACION - Elementos de estructuración / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD - Aplicación jurisprudencial constitucional El principio de proporcionalidad es un criterio metodológico que permite establecer cuáles son los deberes jurídicos que imponen los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Su aplicación se realiza a través de los tres subprincipios mencionados -idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido-, el primero de ellos, se relaciona con que la intervención en los derechos fundamentales debe ser “adecuada” para conseguir un fin constitucionalmente legítimo; el segundo, se refiere a que la medida de intervención debe ser la más “benigna” entre todas las que pueden ser aplicadas, y el tercer y último subprincipio, atañe a las ventajas de la intervención en los derechos fundamentales las cuales deben “compensar los sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad”. En el subprincipio de proporcionalidad se desarrolla el método de la ponderación, como un tipo de juicio mediante el cual se determina cuál derecho o principio debe prevalecer en una colisión entre derechos fundamentales o principios. Esta técnica contiene tres elementos que la estructuran y desarrollan: la ley de la ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación. El primero se explica así: “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la

importancia de la satisfacción del otro”. El segundo elemento hace referencia a una fórmula matemática en la cual se les atribuye a unas variables un valor numérico que permite calcular el peso de los principios enfrentados. Finalmente, el tercer elemento consiste en las cargas argumentativas que los principios tienen “per se” y se utilizan si con la fórmula del peso existe un empate entre los principios enfrentados. De otro lado, la jurisprudencia constitucional vernácula ha empleado el principio de proporcionalidad, principalmente, para definir la constitucionalidad de las intervenciones legislativas en la órbita de derechos fundamentales o para definir cuándo existe una vulneración al principio de igualdad.

NOTA DE RELATORIA: Sobre aplicación del principio de proporcionalidad en la jurisprudencia constitucional, consultar Corte Constitucional, sentencia C-421 de

2001 PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD - Funcionalidad, manejo y aplicación en sede de tasación del daño moral El principio de proporcionalidad sirve para solucionar colisiones nomoárquicas o de derechos fundamentales, como quiera que la pugna entre preceptos jurídicos se resuelve a través de los métodos hermenéuticos tradicionales, específicamente con la validez y la concreción de la norma para el caso concreto, tales como que la disposición posterior prevalece sobre la anterior, la especial sobre la general, etc. Ahora bien, como desde la teoría jurídica y la filosofía del derecho, los principios y los derechos fundamentales tienen igual jerarquía constitucional, no es posible que uno derogue o afecte la validez del otro, motivo por el que es preciso acudir a

instrumentos como la ponderación o la proporcionalidad para determinar cuál tiene un mayor peso y, por lo tanto, cuál debe ceder frente al otro en casos de tensión o en hipótesis de intervenciones o limitaciones contenidas en las leyes. (…) el manejo del principio de proporcionalidad en sede de la tasación del daño moral no está orientado a solucionar una tensión o colisión de principios o de derechos fundamentales, y menos a determinar la constitucionalidad y legitimidad de una intervención del legislador. APLICACION DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD - Determinación y cuantificación del daño moral. Confunde el arbitrio judicial con la noción de arbitrariedad / COMPENSACION DEL DAÑO MORAL - -Aplicación de los principios de arbitrio juris y la equidad La defensa de la aplicación del principio de proporcionalidad para la determinación y cuantificación del daño moral parte de un argumento que confunde el arbitrio judicial con la noción de arbitrariedad. Y ello no es correcto, puesto que el arbitrio juris ha sido empleado desde la teoría del derecho de daños, de la mano con el principio de equidad, para solucionar problemas como el analizado, esto es, la liquidación del perjuicio moral debido a la imposibilidad de definir el grado de afectación interior o que produce el daño antijurídico. (…) la forma que hasta el momento ha encontrado la doctrina y la jurisprudencia para resarcir –vía compensación– el daño moral es a través de los principios del arbitrio juris y la equidad, razón por la cual la aplicación de un criterio de proporcionalidad o ponderación, lejos está de introducir elementos objetivos que permitan identificar

parámetros indemnizatorios con fundamento en el dolor o la aflicción padecida. Ahora bien, es posible que por la vía de aplicación de manera incorrecta del principio de proporcionalidad para la liquidación del daño moral, se llegue a introducir criterios subjetivos de valoración del perjuicio por parte del funcionario judicial, tales como la convivencia, toda vez que si bien la misma es un hecho objetivo y apreciable empíricamente, lo cierto es que aquélla no puede constituir un criterio o variable para la cuantificación del perjuicio moral.

NOTA DE RELATORIA: Consultar Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia de 18 de septiembre de 2009, exp. 2005-00406. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 17 de noviembre de 1967, exp. 414

NOTA DE RELATORIA: Con aclaración del voto del doctor Jaime Orlando

Santofimio Gamboa

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., primero (1) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-25-000-1994-02119-01(20106)

Actor: JOAQUIN EMILIO CORREA Y OTROS

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia del 24 de octubre de 2000, proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó, en la que se decidió

lo siguien