CE-05001-23-25-000-1994-2188-01(12273)-2002

TERMINO PARA CONSTATAR LA IMPROCEDENCIA DE LA DEVOLUCIONEs de dos años contados desde cuando se ordenó la devolución / SUSPENSION DE TERMINOS POR INSPECCION TRIBUTARIA - No se aplica respecto del término para constatar la improcedencia de la devolución / PLIEGO DE CARGOS - Lo debe proferir la DIAN dentro del proceso de constatación de la improcedencia de la devolución / SANCION POR IMPROCEDENCIA DE DEVOLUCION - Es improcedente cuando la constatación de su improcedencia se hace por fuera de dos años De conformidad con el artículo 670 del Estatuto Tributario para que la sanción sea aplicable se requiere que la Administración constate la improcedencia de la devolución dentro de los dos años siguientes a la fecha en que ella se produjo. La constatación requiere de elementos objetivos de índole probatoria que permitan concluir que efectivamente el contribuyente se hace acreedor a la sanción. Para ello es indispensable que esos elementos probatorios sean puestos a disposición del contribuyente para efectos de su controversia, la cual se cumple, para la época, con el correspondiente pliego de cargos. Cumplida esta etapa, si el contribuyente no los desvirtúa procede la sanción por improcedencia de la devolución.. Lo anterior significa que se requiere además de la investigación, la formulación del pliego de cargos. Así las cosas es evidente que la Administración Tributaria hizo caso omiso del plazo de los dos años que le otorga la ley para constatar que la devolución era improcedente por lo cual carecía de competencia para sancionar. Para la Sala no es aceptable la argumentación de la recurrente en el sentido de que el pliego de cargos y el requerimiento especial estaban

supeditados a los términos que tenía la Administración para llevar a cabo el proceso de determinación del impuesto, porque para este último, el artículo 714 del Estatuto Tributario señala un plazo de dos años (que se suspende hasta por tres meses cuando se practica inspección tributaria, según el articulo 706 ib.) para notificar el Requerimiento Especial, contados a partir de la fecha de solicitud de devolución del saldo a favor, vencido el cual la declaración privada adquiere firmeza. A diferencia del anterior, el término para constatar la improcedencia de la devolución del saldo a favor comienza a contarse a partir de la fecha en que ésta se ordenó y el artículo 670 no contempla la suspensión de términos, por lo cual el plazo de los dos años no puede suspenderse fundamentado en lo previsto en el artículo 706 del Estatuto Tributario ya que aquella figura se establece frente a la práctica del requerimiento especial, situación para entonces ajena a la formulación del pliego de cargos consagrada en la norma citada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., marzo ocho (8) de dos mil dos (2002) Radicación: 05001-23-25000-1994-2188-01(12273)

Actor: C.I. BANACOL S.A.

Demandado: LA NACIÓN U.A.E. DIAN

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA DE NOVIEMBRE14 DE 2000 DEL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA EN JUICIO DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTUACIÓN

ADMINISTRATIVA QUE IMPRESO SANCIÓN POR IMPROCEDENCIA DE

DEVOLUCIÓN. IMPUESTO SOBRE LA RENTA POR EL AÑO GRAVABLE DE

1989. FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de LA NACIÓN – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN contra la sentencia de noviembre 14 de 200 de la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la actuación administrativa que impuso sanción por devolución improcedente del saldo a favor en relación con la declaración de renta del año gravable de 1989. ANTECEDENTES La sociedad C.I. BANACOL S.A. presentó la declaración de renta y complementarios por el año gravable de 1989, el día 5 de julio de1990, en la cual se consignó un salvo a favor por $46603.384. El 17 de julio de 1990 la demandante solicitó la devolución de dicho saldo el que fue reconocido por la División de Recaudo de la Subadministración de Grandes Contribuyentes por Resolución 094 de 23 de julio de 1990. Mediante auto 036 de 2 de agosto de 1991, se ordenó practicar Inspección tributaria con el fin de determinar el valor que por concepto del impuesto a la renta debió declarar la sociedad por el año gravable de 1989. El 19 de octubre de 1992 la División de Fiscalización practicó el Requerimiento Especial No. UAE 1-000001, en virtud del cual se propone al contribuyente una modificación a la liquidación por ese año gravable. En la misma fecha se trasladó al contribuyente pliego de cargos por improcedencia de devolución, se ordenó el reintegro de la suma devuelta con los intereses moratorios incrementados en un 50%. La Jefe de la División de Liquidación de la Unidad Administrativa Especial, Administración Local de Antioquia aplicó sanción por devolución improcedente por medio de la Resolución 00488 de 17 de mayo de 1993, la cual se confirmó por la 0160 de 31 de mayo de 1994. LA DEMANDA C.I. BANACOL S.A. por medio de apoderado presentó demanda de nulidad y restablecimiento de derecho contra la NACIÓN – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, en la cual solicita: Declarar la nulidad los siguientes actos: Resolución 00488 de mayo 17 de1993 de la División de Liquidación de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales y Resolución 0160 de 31 de mayo de 1994 emanada de la División Jurídica de la misma administración por la cual se resolvió el recurso de reconsideración. Como restablecimiento de derecho declarar que la sociedad C.I. BANACOL no está obligada a reintegrar y pagar lo que la Administración Tributaria ordena en los actos impugnados. Lo referente a normas violadas y concepto de la violación, se sintetiza así:

1. Artículo 670 del Estatuto Tributario por aplicación indebida.

Esta norma dispone que las devoluciones o compensaciones efectuadas no constituyen un reconocimiento definitivo y sanciona al contribuyente cuando la

devolución o compensación realizada fue improcedente. El contribuyente está obligado a solicitar la devolución cuando no está en firme la situación tributaria para el período gravable y por lo tanto existe la posibilidad de que los impuestos definitivamente determinados absorben en todo o en parte el saldo devuelto o compensado . En este caso debe devolverlo con los intereses correspondientes pero sin sanción porque no ha realizado conducta contraria a derecho. La resolución de devolución o compensación que fue procedente cuando se realizó no puede volverse improcedente por un hecho posterior a ella, con el fin de sancionar al contribuyente que lo único que hizo fue acogerse a la ley y cumplir con lo que estaba obligado. La administración no sólo sanciona por hechos posteriores al momento del acto administrativo sino aplicando leyes que no regían entonces. En efecto, el artículo que hace improcedente una devolución cuando existe requerimiento especial al momento de hacer devolución o compensación, corresponde al parágrafo del artículo 857 del Estatuto Tributario que fue introducido por la ley 49 de 1990, artículo 38, que empezó a regir el 29 de diciembre de 1990, es decir cuando la resolución que ahora se califica de improcedente llevaba siete meses de dictada. 2 Violación del artículo 73 C.C.A. La firmeza de los actos administrativos es garantía de gran valor para el administrado, por tal razón una vez en firme la resolución que decretó la devolución se reconoció un derecho de carácter particular al contribuyente el cual sólo podrá ser revocado con su consentimiento expreso y escrito 3 Nulidad del acto Administrativo por falta de competencia derivada de la caducidad del término de dos años establecido

por el artículo 670 del Estatuto Tributario.

Al respecto dice: “La resolución de devolución se produjo el día 23 de julio de 1990, por lo que el término para decretar la restitución por devolución improcedente venció el día 23 de julio de 1992. El pliego de cargos fue enviado el 19 de octubre de 1992 cuando la competencia para emitirlo estaba extinguida...”

LA OPOSICIÓN LA NACIÓN – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, se opuso a las pretensiones de la demanda, solícita que se denieguen por cuanto el proceder de la Administración se ajustó a derecho. Dice que la afirmación del actor en el sentido de que no fue improcedente la devolución porque cumplió los requisitos legales al momento de ser realizada, carece de fundamento jurídico debido a que la devolución de saldos a favor se puede solicitar con el cumplimiento de los requisitos, pero dicho reconocimiento no es definitivo y si se demuestra su improcedencia deberán reintegrarse las sumas devueltas en exceso, por revocación del acto que la concedió. De otro lado afirma que no puede prosperar la pretensión en el sentido de que se ha violado el artículo 73 del C.C.A y fundamenta su argumento en la sentencia del Consejo de Estado de octubre 18 de 1991, ponente Dr. Jaime Abella Zárate. Respecto a la nulidad del acto por falta de competencia sostiene que tanto el requerimiento especial, que dio lugar al traslado del pliego de cargos, como la resolución que impuso la sanción se dieron dentro de los términos establecidos

por la ley para estos efectos sin que exista la nulidad alguna. LA SENTENCIA APELADA La Sala de Descongestión para el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la sentencia apelada declaró la nulidad de las resoluciones 00488 de 17 de mayo de 1993 y 0160 de 31 de mayo de 1994 proferidas por la Unidad Administrativa Especial de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín. Declaró además, que la demandante no está obligada a reintegrar y pagar la suma de $46603.384 más los intereses moratorios correspondientes incrementados en un 50%. Consideró el Tribunal que la sanción fue impuesta sin competencia puesto que la investigación no había concluido, es decir no se había constatado la devolución improcedente y porque se hizo extemporáneamente, lo que concluye del análisis del artículo 670 del Estatuto Tributario, como regía para la época de los hechos, esto es sin la modificación que le introdujo la ley 223 de 1995, en la que la sanción quedó involucrada dentro del procedimiento de liquidación oficial. Considera que para elevar el pliego de cargos por devolución improcedente, la Administración tenía dos años contados desde la fecha de la resolución que ordena la devolución, en este caso el 23 de julio de 1990, es decir que el 23 de julio de 1992 vencía el término y solo se hizo el 19 de octubre de 1992. Agrega que la revisión y la devolución y sanciones son procesos diferentes , lo que significa según el artículo 670 del Estatuto Tributario que la Administración solo tenía dos años para el proceso de devolución de saldos sin que implique que

se tenga que acudir a los términos utilizados en el procedimiento de revisión. Finalmente señala que el proceso de revisión del impuesto por el año gravable 1989 terminó con fallo favorable al demandante. EL RECURSO DE APELACION La apoderada de la Nación – Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Reitera el argumento expuesto en la contestación de la demanda respecto a la actuación administrativa relacionada con la resolución que declaró la improcedencia de la devolución, acto que se surtió bajo la vigencia de lo dispuesto por el artículo 670 del Estatuto Tributario, antes de ser reformado por el artículo 131 de la ley 223 de 1995.y agrega que según la jurisprudencia para la época del Consejo de Estado, el solo hecho de que la administración tributaria enviara un requerimiento especial la habilitaba para reclamar el reintegro del saldo a favor utilizado por el contribuyente o responsable, al culminar con dicho acto la facultad investigadora de la administración y concluir que el anterior saldo a favor no era procedente. Sostiene que si bien es cierto que el proceso de determinación y de devolución son diferentes, la constatación a que hace referencia el artículo 670 del E.T. , se produce es a través de la investigación que sirve de fundamento al requerimiento especial y a la posterior liquidación de revisión que confirma la modificación o rechazo establecido en el requerimiento especial. Por lo tanto se comparte la misma línea y términos propios del proceso de determinación para establecer la oportunidad de los actos, incluso la suspensión de términos por la inspección

tributaria y las características propias del acto sancionatorio, pliego de cargos y término para imponer la sanción. Concluye que el pliego de cargos se notificó dentro del término legal y por ello no se presenta falta de competencia o extemporaneidad en la imposición de la sanción. Finalmente solicita que previo el pronunciamiento sobre el proceso de determinación por el año gravable 1989 que se encuentra en apelación ante esta Corporación, se revoque la sentencia del Tribunal. ALEGATOS DE CONCLUSION El apoderado de la parte demandante solicita confirmar la sentencia proferida por el Tribunal no obstante que las motivaciones del fallo no se comparten completamente, puesto que el a quo ligó la suerte de este proceso al de nulidad y restablecimiento del derecho por los impuestos de renta y complementarios por 1989 y concluyó que como en éste se declaró la nulidad de la liquidación de revisión y de los actos que la confirmaron, debe asimismo accederse a las peticiones de la demanda. Considera que en el presente proceso deben examinarse las normas citadas como violadas independientemente del resultado de determinación del impuesto. Las razones para solicitar la nulidad de los actos acusados son distintas a las invocadas para atacar los actos que modificaron la liquidación privada. Para tal efecto reitera los argumentos expuestos en la demanda. La apoderada de la entidad demandada reitera lo expuesto en la contestación de la demanda y en la sustentación del recurso de apelación. Dentro de esta oportunidad procesal no hubo pronunciamiento del Ministerio Público.

CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la representante judicial de la DIAN, se debate en este proceso la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se sancionó a la empresa C.I. BANACOL S.A. por devolución improcedente con la suma de $46.603.384.oo mas los intereses correspondientes, incrementados en un 50%, en relación con el impuesto de renta por el año gravable de 1989. El Tribunal declaró la nulidad de los actos impugnados al considerar que la sanción fue impuesta sin competencia por cuanto no se había terminado la investigación, es decir no se había establecido la improcedencia de la devolución y además la sanción se profirió extemporáneamente. El 5 de julio de 1990 la contribuyente presentó la declaración de renta y complementarios por el periodo gravable 1989, en la cual determinó un saldo a favor. El 17 de julio de 1990 solicitó la devolución. Esta fue reconocida mediante la Resolución No. 094 de julio 23 de 1990 de la División de Recaudo de la Subadministración de Grandes Contribuyentes. Como resultado de una inspección tributaria ordenada el 2 de agosto de 1991, previa formulación del pliego de cargos el 19 de octubre de 1992, el jefe de la División de Liquidación de la U.A.E. Administración Local de Antioquia expidió la Resolución de Sanción No. 0488 de 17 de mayo de 1993 en la cual se ordenó el reintegro de la suma $46603.384. mas los intereses moratorios correspondientes incrementados en un 50%,, decisión que fue confirmada por la Resolución No.

160 de 31 de mayo de 1994 que desató el Recurso de Reconsideración. Actos estos que son los impugnados en el actual proceso. Al respecto se observa lo siguiente: El articulo 670 del Estatuto Tributario en la forma en que estaba vigente para la época de los hechos sancionados, decía: “Sanción por improcedencia de las devoluciones. Las devoluciones y compensaciones efectuadas de acuerdo con las declaraciones de impuesto sobre la renta y complementarios y sobre las ventas, presentadas por los contribuyentes o responsables, no constituyen un reconocimiento definitivo a su favor, de tal forma que si dentro del término de dos años, contados a partir de la devolución o compensación, según el caso, se constata su improcedencia, deberán reintegrarse las sumas devueltas o compensadas en exceso, mas los intereses moratorios que correspondan, aumentados estos últimos en un cincuenta por ciento (50%). Cuando en el proceso de determinación del impuesto, se modifiquen o rechacen saldos a favor que hayan sido trasladados por el contribuyente o responsable a sus declaraciones siguientes, la Administración exigirá su reintegro incrementado en los intereses moratorios, si ya se efectuó la compensación Cuando utilizando documentos falsos o por cualquier sistema fraudulento, se obtenga una devolución, adicionalmente se impondrá una sanción equivalente al quinientos por ciento (500%) del monto devuelto en forma improcedente. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se dará traslado del pliego de cargos por el término de un mes para responder.” De conformidad con esta disposición para que la sanción sea aplicable se

requiere que la Administración constate la improcedencia de la devolución dentro de los dos años siguientes a la fecha en que ella se produjo. La constatación requiere de elementos objetivos de índole probatoria que permitan concluir que efectivamente el contribuyente se hace acreedor a la sanción. Para ello es indispensable que esos elementos probatorios sean puestos a disposición del contribuyente para efectos de su controversia, la cual se cumple, para la época, con el correspondiente pliego de cargos. Cumplida esta etapa, si el contribuyente no los desvirtúa procede la sanción por improcedencia de la devolución.. Lo anterior significa que se requiere además de la investigación, la formulación del pliego de cargos. En caso que se analiza, la devolución del saldo a favor se efectúo mediante la Resolución 094 de 23 de julio de 1990, es decir que a partir de esa fecha corría el término de los dos años para que la Administración estableciera la improcedencia de la devolución, el cual vencía el 23 de julio de 1992. El pliego de cargos se formuló el 19 de octubre de 1992 como resultado de una inspección tributaria que concluyó con formulación de requerimiento especial realizado en la misma fecha. La Resolución sancionatoria se profirió el 17 de mayo de 1993. Así las cosas es evidente que la Administración Tributaria hizo caso omiso del plazo de los dos años que le otorga la ley para constatar que la devolución era improcedente por lo cual carecía de competencia para sancionar . Para la Sala no es aceptable la argumentación de la recurrente en el sentido de que el pliego de cargos y el requerimiento especial estaban supeditados a los

términos que tenía la Administración para llevar a cabo el proceso de determinación del impuesto, porque para este último, el artículo 714 del Estatuto Tributario señala un plazo de dos años (que se suspende hasta por tres meses cuando se practica inspección tributaria, según el articulo 706 ib.) para notificar el Requerimiento Especial, contados a partir de la fecha de solicitud de devolución del saldo a favor, vencido el cual la declaración privada adquiere firmeza. A diferencia del anterior, el término para constatar la improcedencia de la devolución del saldo a favor comienza a contarse a partir de la fecha en que ésta se ordenó y el artículo 670 no contempla la suspensión de términos, por lo cual el plazo de los dos años no puede suspenderse fundamentado en lo previsto en el artículo 706 del Estatuto Tributario ya que aquella figura se establece frente a la práctica del requerimiento especial, situación para entonces ajena a la formulación del pliego de cargos consagrada en la norma citada. Por lo anterior los actos impugnados son violatorios del artículo 670 del Estatuto Tributario, como regía para la época de los hechos. Al prosperar este cargo la Sala considera innecesario referirse a los demás ataques formulados en la demanda y en consecuencia confirmará la sentencia de primera instancia. Por último la Sala advierte que mediante Sentencia de 8 de febrero de 2002, radicación 12177 esta Sección confirmó la sentencia del Tribunal de Antioquia que declaró la nulidad de la actuación administrativa mediante la cual se determinó el Impuesto a la Renta y declaró en firme la liquidación de renta

privada presentada por C.I. BANACOL S.A. por el año gravable de 1989. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia apelada. RECONOCESE personería para actuar en nombre de la entidad demandada a la Doctora EDNA PATRICIA DIAZ MARIN de conformidad con el poder que obra a folio 117.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

GERMAN AYALA MANTILLA LIGIA LOPEZ DIAZ

Presidente

MARIA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario