CE-05001-23-25-000-1995-00247-01(20281)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil once (2011).

Expediente: 05001232500019950247 01

Radicación interna número: 20.281

Actor: Servicios Técnicos de la Guajira Ltda.

Demandado: Municipio de Caucasia Proceso: Acción contractual Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el llamado en garantía contra la sentencia del 15 de enero de 2001, proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó, en la que se decidió lo siguiente: “1º.- Declárase que el Municipio de Caucasia incumplió el contrato celebrado con la sociedad Servitécnicos Ltda. “2º.- Como consecuencia de la declaración anterior el Municipio de Caucasia debe pagar a la sociedad demandante, las siguientes

sumas: “A) DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS UN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS M/L ($17.501.872), suma debidamente actualizada en la parte motiva de este proveído, por concepto de obra ejecutada y no pagada. “B) CUATRO MILLONES NOVECIENTOS DIECISIETE MIL CIENTO SESENTA Y CINCO PESOS M/L ($4.917.165) a título de lucro cesante, por concepto de intereses moratorios liquidados en la parte motiva de esta providencia. “3º.- Niéganse las demás súplicas de la demanda.

“4º.- OFÍCIESE a la Procuraduría Delegada para la Contratación Administrativa y al Alcalde del Municipio de Caucasia a fin de que si lo estiman del caso inicien la acción de repetición en los términos de la Carta Política. “5º.- Esta sentencia se cumplirá en los términos señalados en los artículos 176 y 177 del C.C.A. “6º.- Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del C.P.C. y con observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de

1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.” (fls. 625 y 626 cdno. ppal. 2ª instancia – mayúsculas del original).

I. ANTECEDENTES

1. Demanda y trámite procesal en la primera instancia 1.1. El 15 de febrero de 1995, mediante apoderado judicial, la sociedad Servicios Técnicos de la Guajira interpuso demanda de controversias contractuales contra el municipio de Caucasia para que se declare el incumplimiento del contrato de obra pública cuyo objeto consistió en la construcción del alcantarillado sanitario en el barrio María Auxiliadora (fls. 98 a 152 cdno. ppal.).

En consecuencia, solicitó que se condenara a la entidad demandada a pagar: i) los valores ejecutados y no pagados del contrato los cuales ascienden a $5 259.000,oo, ii) los demás daños materiales que estén probados en el proceso y iii) los perjuicios morales irrogados a la sociedad estimados en

2.000 gramos de oro. Como fundamento de las pretensiones se expusieron, en síntesis, los siguientes hechos: 1.1.1. El municipio de Caucasia (Antioquia) celebró el 5 de mayo de 1992 contrato de obra con la sociedad Servicios Técnicos de la Guajira Ltda. “Servitécnicos Ltda.”, cuyo objeto consistió en la construcción del alcantarillado sanitario en el barrio María Auxiliadora de esa entidad territorial. El alcalde que suscribió el referido contrato fue el señor Jorge Correa Garzón cuyo período constitucional terminó el 31 de mayo de 1992. 1.1.2. El 29 de mayo de 1992 fue signada el acta de iniciación de la obra. 1.1.3. A partir del 1º de junio de 1992 inició su período constitucional como nuevo alcalde de Caucasia el señor José Nadin Arabia Abisaad, quien empezó a poner una serie de obstáculos y trabas en la ejecución del mencionado contrato por tener animadversión política con el representante legal de la sociedad demandante. 1.1.4. El 17 de junio de 1992 la sociedad contratista Servitécnicos Ltda., ya había construido 130,40 metros lineales de alcantarillado sanitario en el barrio María Auxiliadora, razón por la cual le presentó a la entidad territorial la factura No. 02/92, correspondiente a la primera acta parcial de obra por valor de $3260.000,oo. 1.1.5. Como respuesta al mencionado cobro, el municipio por intermedio de su alcalde, señor José Nadín Arabia Abissad, le remitió a la sociedad Servitécnicos Ltda., el oficio No. 1247 del 19 de junio de 1992, por medio del cual de forma

sorpresiva, unilateral e injusta se le ordenaba “suspender provisionalmente y de manera inmediata los trabajos que adelantan por contratación con este municipio, por las obras de alcantarillado del barrio… Lo anterior, debido a que ACUANTIOQUIA conceptúa que la obra no reúne los requisitos técnicos…” 1.1.6. El fundamento del anterior oficio se encontró en las observaciones que presentó uno de los ingenieros de Acuantioquia, las cuales distaban mucho de la realidad por cuanto, contrario a lo precisado por esta entidad, sí se tenían aprobados los planos de la obra por parte de la misma. Con esto se demuestra que entre el señor alcalde de Caucasia y el ingeniero Jorge Lopera, Jefe de la Zona del Bajo Cauca de Acuantioquia, existió una nefasta confabulación para obstaculizar la ejecución de esta obra y el consecuencial cumplimiento del contrato de obra pública. 1.1.7. En consecuencia, el señor alcalde de Caucasia se extralimitó y desbordó el ejercicio de sus funciones al declarar de forma unilateral y arbitraria una suspensión de un contrato estatal que estaba perfeccionado y cumplía con todos los requisitos técnicos y jurídicos para ejecutarse. 1.1.8. A partir de lo anterior, se inició un incesante e injustificado cruce de correspondencia en aras de que se cancelara el acta parcial de obra, al grado tal que se presentó acción de tutela ante el Tribunal Administrativo de Antioquia para solicitar la protección de los derechos fundamentales de la sociedad demandante, mecanismo constitucional que fue rechazado por improcedente. De igual forma, se buscó la liquidación del contrato, aspecto sobre el cual no se

encontró disposición por parte del mencionado funcionario público. 1.1.9. Así avanzó el período constitucional del citado alcalde hasta llegar el 31 de diciembre de 1994, sin que se pagara a la sociedad Servitécnicos Ltda. la obra ejecutada, ni se liquidara el contrato. 1.2. El Tribunal Administrativo de Antioquia admitió el libelo introductorio en auto del 26 de febrero de 1995 (fls. 154 y 155 cdno. ppal.); el 18 de junio de 1996, se abrió a pruebas el proceso para decretar las solicitadas por las partes (fls. 213 y 214 cdno. ppal.) y, por último, en proveído del 17 de marzo de 2000, se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 571 cdno. ppal.). 1.3. Notificada la demanda, el municipio de Caucasia se opuso a las pretensiones contenidas en la misma y, de igual forma, llamó en garantía al señor José Nadin Arabia Abisaad, vinculación que fue aceptada en auto del 10 de agosto de 1995 (fl. 166 y 167 cdno. ppal.). La entidad territorial demandada en apoyatura de su defensa formuló las siguientes excepciones: i) la falta de legitimación en la causa por activa de la sociedad demandante, ii) petición de modo indebido, y iii) dolo y mala fe de la parte demandante, al pretender un provecho desmedido de la acción (fls. 159 a 165 cdno. ppal.). El llamado en garantía se opuso a los escritos de demanda y de llamamiento. Por su parte, llamó en garantía al señor Jorge Correa Garzón –es decir el llamado en

garantía, a su vez, llamó en garantía al ex alcalde que suscribió el contrato de obra– vinculación que fue aceptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia en proveído del 29 de febrero de 1996 (fls. 206 a 208 cdno. ppal.). De los llamados en garantía como se precisó, intervino el señor José Nadin Arabia Abisaad para solicitar que se denieguen las súplicas de la demanda por cuanto se suspendió provisionalmente el contrato para que el contratista adecuara la ejecución de las obras a las exigencias técnicas señaladas por Acuantioquia a fin de brindar un saneamiento de higiene y ambiental de los habitantes del sector (fls. 187 a 199 cdno. ppal.).

2. Sentencia de primera instancia En sentencia del 15 de enero de 2001, la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En criterio de esa Corporación, en el asunto sub examine, se presentó un incumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad territorial demandada, toda vez que impidió al contratista la continuación de la obra.

Entre otros aspectos, el a quo, puntualizó lo siguiente: “(…) De las anteriores comunicaciones se desprende sin lugar a dudas que para el momento en que fue interrumpida la ejecución del contrato, el contratista había ejecutado dentro del plazo contractual una longitud de tubería de 357.40 ML de los 432 ML. Proyectos y 11 manholes de los 16, obras que constituyen la mayoría de las actividades señaladas en el objeto del contrato. “(…) Del acervo probatorio se desprende que a la presentación de la

segunda cuenta de cobro se había ejecutado más del 40% del alcantarillado cuyo pago reclama el contratista, y la cual no ha sido cancelada por la entidad contratante. “(…) De acuerdo a lo expuesto para la Sala resulta claro, que las órdenes de suspensión del contrato dadas por el Señor Alcalde, impidieron al contratista terminar las obras dentro del plazo contractual y al momento del anterior requerimiento éste había sido superado por el transcurso del tiempo, hecho que impedía la continuación de las obras, o la prórroga del contrato al tenor del artículo 66 del Estatuto Municipal antes citado. “Por lo expuesto, la Sala, teniendo en cuenta que no le es imputable al contratista la no terminación de la obra contratada dentro del plazo contractual, ordenará el pago de la obra ejecutada y no pagada, cuyo valor asciende a la suma de cinco millones doscientos cincuenta y nueve mil pesos M.L., suma que reclama el demandante por este concepto y que acepta deberle la entidad contratante, tal como se desprende del escrito de la contestación de la demanda… “9. Llamamiento en garantía: “La entidad demandada en escrito visible a Fls. 164 del expediente, solicita la vinculación al proceso del Dr. José Nain Arabia Abisaad, para que responda e indemnice al Municipio de Caucasia por los perjuicios que llegare a sufrir, como consecuencia de su actuación, objeto y causa de la presente demanda. “Sustenta su solicitud en el hecho que fue el ex alcalde del Municipio quien profirió los actos impugnados y propuso la suspensión provisional de la obra a la firma Servitécnicos Ltda.

“Del acervo probatorio arrimado al proceso, la Sala advierte, tal como lo manifestó en el considerando relacionado con la Dirección y Control de la obra de este proveído, que el llamado en garantía en su calidad de Alcalde de la entidad contratante, no desarrolló adecuadamente las actividades inherentes a la dirección y control que por ley le corresponden durante el desarrollo del contrato, que le permitieran a la entidad cumplir con las obligaciones contractuales adquiridas en virtud del contrato celebrado, en su calidad de representante legal, como son las encaminadas al cumplimiento propiamente dicho del contrato; por el contrario procedió a suspenderlo, sin justificación legal alguna en forma reiterada y perentoria, ocasionando con ello la interrupción de la ejecución de la obra y a negarse al pago de lo debido en la forma pactada por las partes en la cláusula cuarta del contrato. “No encuentra la Sala hecho alguno que comprometa la responsabilidad del Dr. Jorge Octavio Correa Garzón, en los hechos que originaron este proceso, quien fue llamado en garantía en su calidad de ex alcalde del Municipio de Caucasia, por el Dr. José Nadin Arabia Abissad. “10) La Acción de repetición. “Tal como se anotó, se encuentra demostrada la inobservancia de las cláusulas contractuales y las normas que lo rigen por el Doctor José Nadin Arabia Abisaad en su calidad de Alcalde durante la dirección y control del contrato, razón por la cual se ordenará oficial al Procurador Delegado para la Contratación Administrativa a fin de que si lo estima del caso inicie la acción de repetición en los términos del art. 90 de la Carta Política. Igual advertencia se le hace al Alcalde del

Municipio de Caucasia que se encuentra en ejercicio de sus funciones al momento de comunicarse esta decisión para su cumplimiento. “(…)” (fls. 573 a 627 cdno. ppal. 2ª instancia – negrillas del original).

3. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, el llamado en garantía José Nadin Arabia Asaad interpuso recurso de apelación (fl. 629 cdno. ppal. 2ª instancia), que fue concedido por el a quo en proveído del 21 de febrero de 2001 (fl. 630 cdno. ppal. 2ª instancia) y admitido por esta Corporación en auto del 18 de mayo del mismo año (fl. 641 cdno. ppal. 2ª instancia).

El recurso fue desarrollado como se expone a continuación (fls. 632 a 637 cdno. ppal. cdno. ppal. 2ª instancia): 3.1. El Tribunal de primera instancia no consideró las excepciones propuestas por la entidad demandada. 3.2. No es acertada la consideración atinente al perfeccionamiento del contrato pues era preciso analizar este tópico a la luz del artículo 57 de la Ordenanza 97 de 1985. 3.3. Los oficios de suspensión del contrato de obra pública tenían fundamento en la defensa del interés colectivo. De otro lado, es necesario distinguir entre la suspensión de la obra y la del contrato, toda vez que para la segunda sí se requería que concurriera la voluntad de las dos partes contratantes, mientras que la primera se podía imponer de forma unilateral por la entidad territorial. 3.4. La constancia que emitió en su momento el Jefe de Planeación del

municipio era irrelevante puesto que no certificaba que la obra sí servía para conectarla al sistema de alcantarillado de Acuantioquia que era su finalidad. 3.5. Si en el fallo apelado se ordena el pago de una obra que a juicio del Tribunal de primera instancia sí se realizó, no tiene sentido la orden de que se oficie a la Procuraduría y a la Alcaldía Municipal de Caucasia, con miras a establecer si es procedente la acción de repetición puesto que se trataría simplemente del pago de lo debido y, por lo tanto, bajo esa lógica no habría lugar a repetir lo cancelado efectivamente por cuenta de un contrato de obra.

4. Alegatos de conclusión En auto del 8 de junio de 2001, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, etapa durante la cual las partes guardaron silencio (fl. 643 cdno. ppal. 2ª instancia).

II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, a través del siguiente derrotero: 1) competencia de la Sala, 2) interés para recurrir del llamado en garantía y principio de la no reformatio in pejus, y 3) costas.

1. Competencia de la Sala Se es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, dado que la pretensión mayor individualmente considerada, corresponde a la de daños morales por $19639.900,oo, suma que resulta superior a la exigida para que un proceso iniciado en el año 1995, tuviera vocación de doble instancia, esto es, $6.000,oo, de

conformidad con las reglas de competencia establecidas en el Decreto 597 de 1988.

2. Interés para recurrir del llamado en garantía y principio de la no reformatio in pejus en el caso concreto En el caso concreto se confirmará la decisión apelada como quiera que, en los términos en que fue planteado el recurso de apelación, el llamado en garantía carece o adolece de interés para recurrir.

Lo anterior, ya que se aprecia sin anfibología que toda la censura contenida en la impugnación va encaminada a defender los intereses de la entidad demandada, municipio de Caucasia, sin que se indique cuáles son las razones que motivan o fundamentan la discrepancia con la providencia respecto a lo decidido frente al citado, tercero vinculado. Entonces, al margen de que se haya concedido y admitido el recurso de apelación interpuesto por el llamado en garantía, lo cierto es que toda la argumentación desarrollada en el recurso de apelación se dirige única y exclusivamente a defender los intereses de la entidad demandada. Y no se diga que el tercero contaba con la facultad para recurrir el fallo de primera instancia en aras de proteger o defender los intereses de quien lo llamó en garantía, puesto que la figura procesal del llamamiento en ese grado dista mucho de ser asimilada a una coadyuvancia o impugnación, no obstante que hace parte de las formas de intervención de terceros en el proceso. Aunado a lo precisado, la entidad territorial en el asunto sub examine se abstuvo de impugnar la decisión apelada, circunstancia por la cual mal haría en permitirse que

el llamado en garantía desplazara a ese extremo de la controversia y asumiera, motu proprio, la defensa de la misma en la segunda instancia. Por consiguiente, el llamado tenía interés para recurrir la sentencia de primera instancia pero sólo frente a los aspectos de la decisión que le fueran a él perjudiciales o contrarios, sin llegar al absurdo de desplazar la defensa técnica de la administración, pues es lo cierto que la petición de revocatoria de la condena en contra del municipio de Caucasia constituye un interés individual del cual sólo es titular éste. La Sala en relación con el interés para recurrir por parte del Ministerio Público, con una argumentación que, mutatis mutandi, resulta aplicable al asunto objeto de análisis ha señalado: “Todo lo anterior conduce a que, cuando el Ministerio Público actúa, no como parte en sentido material, sino como sujeto procesal interviniente por virtud de la ley, no pueda hacer uso indiscriminado de los instrumentos procesales con miras a obtener la protección de los derechos individuales de las partes en contienda [en sentido material] de los cuales son titulares exclusivamente éstas, porque ello implicaría que asumiera la posición de coadyuvante en el proceso para defender un interés individual con miras a "sostener las razones de un derecho ajeno”, o suplir la negligencia de las partes demandante o demandada en el plano estrictamente procesal, lo cual, de contera, los ubicaría en un plano de desigualdad.”1 Por ende, la inconformidad del recurrente no ha debido contraerse a indicar los motivos por los cuales consideraba que la entidad demandada no estaba obligada a

indemnizar los perjuicios reconocidos en el fallo de primera instancia, sino que, necesariamente, ha debido estar encaminada a controvertir la validez de los ordinales de la parte resolutiva y las consideraciones de la parte motiva que, en su criterio, le eran perjudiciales2. Entonces, por más de que la absolución de la entidad territorial (llamante) tornara inocuo el llamamiento en garantía y la posibilidad –otorgada en la sentencia– de impetrar la acción de repetición, lo cierto es que el tercero vinculado no podía sustituir a la parte en la defensa de sus intereses legítimos en el proceso, máxime 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de enero de 2011, exp. 17717, M.P. Gladys Agudelo Ordóñez. 2 Sobre el particular, la Corporación precisó: “En primer lugar dirá la Sala respecto de la impugnación formulada por el Rector de la Corporación Universitaria del Meta, que si como lo expresa en su escrito, está de acuerdo con la parte resolutiva de la sentencia y sólo difiere de ella en lo atinente a las razones expresadas en la parte considerativa, carece el impugnante del interés jurídico para recurrir. Las providencias judiciales sólo son impugnables en lo que perjudique al recurrente y "El perjuicio debe aparecer en la parte resolutiva que es la que vincula con fuerza obligatoria y no en la motiva, por lo cual no se justifica la apelación cuando se apoya en discrepancia del recurrente con las razones acogidas por el juez para decidir a su favor, so pretexto de que no coinciden con las

suyas...." (Hernando Morales Molina, Curso de Derecho Procesal Civil, Parte General, Novena Edición, página 577)” Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 13 de octubre de 1995, exp. AC-3028, M.P. Dolly Pedraza de Arenas. cuando el extremo pasivo de la litis con su silencio aceptó el contenido del fallo apelado. De otro lado, aún bajo el entendimiento de que el llamado en garantía sí pudiere impugnar la condena de la entidad demandada, habría que concluir que carece de interés para apelar en su conjunto la providencia toda vez que la misma no contiene una decisión que le sea desfavorable, puesto que: i) no fue condenado a pagar o rembolsar ninguna suma a favor del municipio de Caucasia, ii) no se graduó el comportamiento, es decir que no se indicó si actuó con dolo o culpa grave a términos de lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política y iii) el ejercicio de la acción de repetición se dejó sometido a la discrecionalidad de la Procuraduría Delegada para la Contratación Pública o del Alcalde del Municipio de Caucasia. Al respecto, la doctrina ha señalado con especial sindéresis: “(…) Para conceder el recurso se requiere: “(…) c) Que la providencia causa perjuicio al apelante (art. 350)… El perjuicio que sufre el apelante debe ser actual y no futuro, ya que éste aún no existe; pero puede ser sustancial o procesal, pues la apelación no tiene causales y puede basarse en todo error de hecho o de derecho de la providencia recurrida. Se recuerda, por fin, que el

coadyuvante no está legitimado para apelar cuando el coadyuvante no lo hace… “El perjuicio debe aparecer en la parte resolutiva, que es la que vincula con fuerza obligatoria y no en la motiva…”3 En otros términos, el interés para recurrir del llamado en garantía –ante la aceptación de la condena por parte de la entidad territorial– quedaba circunscrito a cuestionar la falta de los presupuestos que le daban fundamento a las conclusiones a las que arribó el tribunal en el caso concreto, es decir que era preciso oficiar a la Procuraduría Delegada para la Contratación Administrativa y al Municipio de Caucasia para que si a bien lo tienen ejercieran la acción de repetición contra el llamado en garantía. Y, si bien, la mencionada decisión del a quo es errada, pues ante la existencia de un llamamiento en garantía con fines de repetición como el que se estructuró en el proceso, no era procedente de ninguna manera que la orden adoptada fuera la de oficiar a la Procuraduría General de la Nación y al municipio demandado para que decidieran libremente si ejercen o no la acción de repetición. En efecto, esa determinación riñe con los postulados del llamamiento en garantía con fines de repetición como quiera que la relación jurídica que surgió de la vinculación del tercero a este proceso debió ser definida en la sentencia. Es decir, era preciso que el a quo ante la constatación de que el ex alcalde José Nadin Arabia no desarrolló de manera adecuada las funciones inherentes a la actividad de dirección y control del contrato, analizara si la conducta de aquél podía ser catalogada como dolosa o

gravemente culposa en los términos del artículo 90 de la Carta Política y, de este forma, establecer si era procedente condenar al llamado en garantía a rembolsar el pago de las sumas que el municipio tuviera que efectuar por cuenta de la condena. 3 MORALES Molina, Hernando “Curso de Derecho Procesal Civil – Parte General”, Décima Edición, Ed. ABC, Bogotá, 1988, pág. 589. Así las cosas, llama poderosamente la atención el hecho de que el juzgador de primera instancia haya desconocido de manera grave y flagrante el contenido legal de los artículos 77, 78 y 86 del C.C.A.4 –aplicables a la controversia puesto que para la fecha de los hechos no había sido promulgada la ley 678 de 2001– al dejar de resolver la segunda relación jurídica que surgió en el trámite procesal, esto es, la existente entre la entidad demandada y el llamado en garantía, y simplemente limitarse a oficiar a las mencionadas entidades públicas para que fueran ellas las que decidieran si iniciaban o no la acción de repetición. En ese orden de ideas, sería pertinente que la Subsección en su calidad de juez ad quem corrigiera los desaciertos contenidos en la providencia de primera instancia y analizara la responsabilidad o no del llamado en garantía, para lo cual, se insiste, sería inexorable verificar si las actuaciones del tercero llamado fueron constitutivas 4 “ARTICULO 77. DE LOS ACTOS Y HECHOS QUE DAN LUGAR A RESPONSABILIDAD. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o

descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. “ARTICULO 78. JURISDICCION COMPETENTE PARA CONOCER DE LA RESPONSABILIDAD CONEXA. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere. “ARTICULO 86. ACCION DE REPARACION DIRECTA. <Subrogado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. “Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.” (Negrillas y subrayado adicionales). de dolo o culpa grave; no obstante, la garantía constitucional y baluarte del Estado Social y Democrático de Derecho de la no reformatio in pejus5 no permite que se

haga más gravosa la situación del apelante único, motivo por el cual se torna inocuo cualquier análisis que vaya encaminado a estudiar o graduar el comportamiento del llamado en garantía en razón a que la Sala no podría revocar o modificar el fallo apelado para imponerle una condena. El principio – derecho constitucional y fundamental de la no reformatio in pejus no puede ser desconocido ni trasgredido inclusive en aras de la protección del interés general. En efecto, en un Estado Social de Derecho, el individuo es el eje central del poder público, razón por la que las Constituciones Políticas adquieren altísima relevancia en la delimitación y configuración de las garantías mínimas de aquél en aras de protegerlo de actuaciones censurables provenientes de las autoridades públicas, o inclusive de terceros. El anterior paradigma fue el bastión sobre el que se levantó el constitucionalismo moderno a partir de la posguerra, lo que significó la reformulación de la exigua Sociedad de Naciones, para darle paso a la creación de la Organización de Naciones Unidas (ONU) y, por consiguiente, abrirle camino a lo que el eximio profesor 5 Preceptúa el artículo 31 superior “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.” El artículo 357 del C.P.C. determina: “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no

fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones…” Gustavo Zagrebelsky denominó el “derecho dúctil”, es decir, un constitucionalismo moderno que irradia todo el ordenamiento jurídico. Entonces, la defensa de la legalidad y de las normas imperativas no puede exceptuar la fuerza vinculante de un derecho fundamental, en este caso, la garantía que tiene todo apelante único de que la sentencia impugnada no le será reformada en peor. En esa línea de pensamiento, ni el principio democrático o el criterio de pura legalidad permiten cuestionar los planteamientos trazados en los modernos textos constitucionales. En ese orden de ideas, la defensa acérrima del principio de legalidad tiene que ceder ante a las garantías constitucionales modernas, de manera concreta, frente a aquellas que se relacionan con derechos fundamentales, dentro de las cuales se encuentra el principio de la no reforma en peor. Incluso, en materia penal –que tiene mayor incidencia en cuanto se refiere a aspectos de orden público, buenas costumbres, legalidad pura– al condenado que apeló en aras de obtener una rebaja en la pena, y que en el curso de la segunda instancia se advierte que habría lugar a imponer una pena mayor, la citada protección constitucional impide que se le haga más gravosa la situación y se le garantice la sanción inicialmente impuesta. De otro lado, tampoco sería procedente que se estableciera en esta instancia si es

procedente o no el ejercicio de la acción de repetición por dos razones: i) porque este asunto particular no fue objeto de censura en el recurso de apelación y ii) porque la Sala carece de competencia para estudiar esa posibilidad, ya que supondría invadir la órbita de competencia del juez natural de la mencionada acción. Como corolario de lo anterior, en virtud de las limitaciones introducidas por el recurso de apelación –que estuvo orientado a tópicos sobre los cuales el llamado no es el titular del interés individual– y las limitaciones que impone el principio constitucional de la no reformatio in pejus, la Sala con