CE-05001-23-25-000-1995-01553-01(21162)-2012

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena.

MUERTE DE CIUDADANO POR FALTA DE SEÑALIZACIÓN EN LA VÍA / DAÑO DERIVADO DE OMISIONES ADMINISTRATIVAS / DAÑO ANTIJURÍDICOPerdida de la vida / APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA - Carga probatoria del interesado SÍNTESIS DEL CASO: [E] el 6 de febrero de 1994, siendo la una de la mañana, Francisco Cristóbal Vásquez Escalante, transitaba por la carretera que del corregimiento de Tapartó conduce al paraje Puente Nuevo, cuando al cruzar el río, cayó a un hoyo que habían cavado los trabajadores de la División de Puentes y Barcas de la Secretaría de Obras Públicas del Departamento de Antioquia, para la construcción de una obra. De acuerdo con el dictamen del médico legista, la causa de la muerte fue ahogamiento por inmersión, ya que el hueco estaba lleno de agua y barro

CITACIÓN DE TERCEROS PROCESALES / LLAMADO EN GARANTÍA /

TERCEROS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INSUFICIENCIA

PROBATORIA

[S]i bien el Departamento de Antioquia en la solicitud expuso los hechos en que se apoyaba para la citación del tercero y en criterio del a quo, aportó la prueba sumaria requerida para aceptar el llamamiento, lo cierto es que no allegó los medios de prueba pertinentes y conducentes (…) la Sala considera que le asiste razón al apoderado judicial del Municipio de Andes, pues como se indicó, la

entidad llamante debió aportar la prueba del vínculo legal y contractual, que soportara eventualmente la obligación de responder por los daños deprecados por los demandantes, motivo por el cual, la Sala absolverá de responsabilidad a la entidad municipal llamada en garantía, pues no quedó acreditado el deber o la obligación legal o contractual que se pretendía atribuir al municipio llamado

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 115 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 176 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 177 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

DAÑO ANTIJURÍDICO - Perdida de la vida / DAÑO CAUSADO POR FALTA DE SEÑALIZACIÓN DE LAS VÍAS El daño antijurídico está acreditado con el certificado de defunción y el acta de necropsia practicada al cadáver de Francisco Cristóbal Vásquez Escalante, quien perdió la vida por anoxia cerebral desencadenada por inmersión (…) la afectación de los derechos, bienes e intereses legítimos de los demandantes se encuentra probada, ya que el ordenamiento jurídico no les impone el deber o la carga de tolerar el daño irrogado, esto es, la muerte de su hijo y hermano, circunstancia que es demostrativa de una lesión o afectación cierta y personal, padecida por quienes concurren al proceso (…) en el caso concreto sí existe daño antijurídico y está referido a las consecuencias que se desprenden del deceso de un ser querido, sin

que los demandantes estén compelidos u obligados a tolerarlas o soportarlas CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA - Hecho no probado / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA - Carga probatoria del interesado [C]on fundamento en el material probatorio recaudado, no puede deducirse la existencia de una culpa exclusiva de la víctima según se expuso, por cuanto la entidad demandada no allegó prueba alguna tendiente a demostrar tal circunstancia, es decir, no cumplieron con la carga de probar lo que alegaban de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil; en efecto las pruebas que solicitaron no se encaminaron a probar tal hecho y el testimonio recaudado en el proceso penal no puede ser valorados

APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / RIESGO

CREADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA

DEL SERVICIO DE SEÑALIZACIÓN VIAL - Existente

[C]onsidera la Sala que, conforme al principio iura novit curia, debe aplicarse, en el presente caso, el régimen de riesgo excepcional (…) El régimen de imputación del riesgo excepcional, en este caso concreto, halla asidero y fundamento, en el concepto de daño antijurídico (…) la muerte de Francisco Cristóbal Vásquez Escalante, ocurrida el 6 de febrero de 1994, después de caer a una excavación de 8 metros (…) corresponde a un evento de riesgo excepcional. En efecto, la actividad que desarrollaba el Departamento de Antioquia por intermedio de la Secretaría de Obras Públicas es legítima y necesaria, sin embargo, en el

desarrollo y ejecución de la obra pública, colocó a los administrados en una situación que los dejó expuestos a experimentar un riesgo de naturaleza excepcional que excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar. Por lo anterior, se concluye, que la víctima fue expuesta a un riesgo superior al que debía soportar y de la concreción de ese riesgo puede derivarse la responsabilidad de la demandada. Para la Sala el riesgo al cual estaba expuesto el ciudadano Francisco Cristóbal Vásquez Escalante, es título suficiente para imputar la responsabilidad a la entidad demandada. Razón por la cual se revocará la sentencia apelada y, en su lugar se declarará la responsabilidad de la entidad demandada

RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS POR MUERTE DE FAMILIAR /

REQUISITOS PARA ACREDITAR CALIDAD DE MADRE DE LA VICTIMA /

REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO - Valor probatorio [S]e encuentra probado con el registro civil de nacimiento del occiso, aportado en copia auténtica, obrante a (…) acredita que el señor Francisco Cristóbal Vásquez Escalante, era hijo de la señora Ana Adela Escalante. Con la simple acreditación registro civil de nacimiento del occiso, se presume que su madre padeció un detrimento del orden moral. NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa. A la fecha, en esta Relatoría no se cuenta con el medio magnético ni físico

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil doce (2012).

Radicación número: 05001-23-25-000-1995-1553-01(21162)

Actor: ANA ADELA ESCALANTE Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de mayo de 2001, proferida por la Sala Séptima de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó, en la que se negaron las súplicas de la demanda.

I. Antecedentes

1. En escrito demandatorio presentado el 11 de octubre de 1995, mediante apoderado judicial, los señores Ana Adela Escalante de Vásquez; Álvaro, Oscar Tulio, Carlos Emilio, William de Jesús y Edilberto Vásquez Escalante, interpusieron demanda de reparación directa para que se declarara patrimonialmente responsable al Departamento de Antioquia, por los perjuicios que les fueron ocasionados con motivo de la muerte de su hijo y hermano, Francisco Cristóbal Vásquez Escalante, en hechos ocurridos el 6 de febrero de

1994. En consecuencia, deprecaron que se condenara a la demandada a pagar 1.000 gramos de oro para cada uno (fls. 14 cdno. 1.) En respaldo de sus pretensiones, narraron que el 6 de febrero de 1994, siendo la

una de la mañana, Francisco Cristóbal Vásquez Escalante, transitaba por la carretera que del corregimiento de Tapartó conduce al paraje Puente Nuevo, cuando al cruzar el río, cayó a un hoyo que habían cavado los trabajadores de la División de Puentes y Barcas de la Secretaría de Obras Públicas del Departamento de Antioquia, para la construcción de una obra. De acuerdo con el dictamen del médico legista, la causa de la muerte fue ahogamiento por inmersión, ya que el hueco estaba lleno de agua y barro.

2. La demanda fue admitida el 20 de octubre de 1995 y notificada en debida forma.

El Departamento de Antioquia, en la contestación, manifestó que el daño fue consecuencia directa del actuar imprudente de la víctima, ya que al momento de la ocurrencia de los hechos se encontraba en estado de embriaguez. Indicó, que no obraban medios probatorios suficientes para establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar del accidente. La entidad demandada formuló llamamiento en garantía al Municipio de Andes, en virtud a que las obras que efectuaba el Departamento en aquella zona, se venían realizando conjuntamente con la entidad municipal. En proveído del 23 de mayo de 1996, se admitió el llamamiento. La entidad municipal señaló que no debió ser vinculada al proceso mediante la figura del llamamiento en garantía, sino a través de un litisconsorcio necesario en los términos del Código de Procedimiento Civil. En su criterio, el municipio no debió ser citado como garante del Departamento de Antioquia ya que no es posible deducir una factible vinculación por los móviles de la demanda y porque no había

una relación contractual. Igualmente, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues el hecho de haber realizado un aporte para poder ejecutar la obra, no comprometió la responsabilidad de la entidad, aún más, si la ejecución de la misma estaba a cargo del Departamento.

3. Agotada la etapa probatoria, iniciada por auto del 11 de septiembre de 1996, y fracasada la conciliación, se dio traslado para alegar de conclusión. El demandante, el llamado en garantía y el Ministerio Público, guardaron silencio.

El Departamento de Antioquia, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda.

II. Sentencia de primera instancia El Tribunal en la sentencia apelada, denegó las suplicas de la demanda. Señaló que en el caso sub examine no se probó la falla del servicio alegada en la demanda, pues no se allegaron al proceso los medios probatorios que acreditaran la falta de señalización de la obra.

III. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso apelación en contra de la sentencia. En la sustentación señaló que de los medios probatorios se podía concluir la responsabilidad del Estado. Indicó que en los eventos de obras públicas, como carreteras, puentes y otras obras que despliega el Estado por si mismo o a través de sus entes territoriales, el Consejo de Estado ha establecido que la responsabilidad es objetiva, por lo que es al demandado a quien le corresponde probar una causal de exoneración.

2. En proveído del 3 de junio de 2001, se concedió la apelación. En auto del 1° de noviembre de 2001, esta Corporación admitió la impugnación impetrada. En el

traslado para alegar de conclusión, la parte actora, el llamado y el Ministerio Público, guardaron silencio. El apoderado del Departamento de Antioquia manifestó que en el proceso se estableció que la obra contaba con las debidas señalizaciones y advertencias de peligro, pero el actuar imprudente del señor Francisco Cristóbal Vásquez Escalante, configuró la causal eximente de responsabilidad por el hecho exclusivo de la víctima.

IV. Consideraciones Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia del 15 de mayo de 2001, proferida por la Sala Séptima de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Antioquia,

Caldas y Chocó.

1. Previo a resolver de fondo, la Sala debe precisar lo concerniente a la responsabilidad del Municipio de Andes, vinculado a este proceso a través de la figura del llamamiento garantía, a solicitud del Departamento de Antioquia.

Del exiguo material probatorio que integra el proceso, es importante destacar el contenido del oficio del 10 de junio de 1994, proferido por el director de la División de Puentes y Barcas de la Secretaría de Obras Públicas del Departamento de Antioquia, en el que se señaló: (…) “1. Con ocasión de la avalancha sobre el río Tapartó ocurrida el 26 de abril de 1992, la Secretaría de Obras Públicas del departamento por intermedio de la División de Puentes y Barcas, hizo presencia de inmediato y una de las obras que redundan en beneficio de todo ese sector, es la que está en ejecución denominada para nosotros

Puente Nuevo, ubicado sobre la vía que del Bosque conduce al corregimiento de Tapartó. Si conoce la región, concluirá que sus especificaciones y localización fueron las mejores.

2. La citada dependencia nunca contrató la construcción de obras, tenemos experiencia por más de (40) cuarenta años y el mejor equipo humano que asegura desarrollar con éxito cualquier proyecto dentro del departamento.

3. Esta obra se está construyendo con los siguientes aportes: - Secretaría de Obras PúblicasDivisión Puentes y Barcas 80% sobre el total de la obra. - Municipios de Andes, Betania y comunidad beneficiada, 20%.” (…) –Fl. 12 cdno No. 1Si bien del anterior documento se podría deducir un vínculo contractual entre el Departamento de Antioquia y el Municipio de Andes, la Sala advierte, que esta Corporación en repetidas ocasiones, ha precisado que la procedencia del llamamiento en garantía permite al llamante cobrar o repetir contra el llamado las sumas a las cuales sea condenado en la sentencia. Es decir, para que sea viable condenar al llamado en garantía es necesario que la relación legal o contractual se desprenda la obligación del tercero vinculado de reembolsar las sumas o valores que hayan sido cancelados por la respectiva parte en el proceso.

En la misma senda, la Sala ha dicho que en materia de vinculación de terceros al proceso, corresponderá a la parte llamante, en cada caso concreto, aportar o al menos señalar junto con el escrito de llamamiento o denuncia, el medio probatorio que respalde la relación o el vínculo legal o contractual a partir del cual se pretende soportar esa situación, siempre que el mismo haga parte integral del

expediente. En el sub examine, se encuentra que en la solicitud de llamamiento en garantía, el Departamento de Antioquia, manifestó, que: “(…) con fundamento en los artículos 217 del C.C.A., y el artículo 57 del C.P.C. me permito LLAMAR EN GARANTÍA al municipio de Andes, representado legalmente por el señor Jaime Arbeláez en su calidad de Alcalde municipal, o quien haga sus veces, en razón a que las obras que efectuaba el departamento en dicha zona, se venían haciendo conjuntamente con dicho municipio por cuanto se trataba de obras de relevancia, por ser ocasionadas por la avalancha que ocurrió en el corregimiento de Tapartó y en esos momentos ambas administraciones decretaron la urgencia manifiesta de las obras de recuperación de dicho puente y las demás obras que derrumbó dicha avalancha” –Fl. 29 cdno No. 1De lo anterior, se tiene que, si bien el Departamento de Antioquia en la solicitud expuso los hechos en que se apoyaba para la citación del tercero y en criterio del a quo, aportó la prueba sumaria requerida para aceptar el llamamiento, lo cierto es que no allegó los medios de prueba pertinentes y conducentes para demostrar la relación vinculante de tipo contractual o legal con la demandada que soportaran la obligación de reparar el daño deprecado por los demandantes en una eventual condena contra la entidad departamental. En ese orden de ideas, la Sala considera que le asiste razón al apoderado judicial del Municipio de Andes, pues como se indicó, la entidad llamante debió aportar la prueba del vínculo legal y contractual, que soportara eventualmente la obligación

de responder por los daños deprecados por los demandantes, motivo por el cual, la Sala absolverá de responsabilidad a la entidad municipal llamada en garantía, pues no quedó acreditado el deber o la obligación legal o contractual que se pretendía atribuir al municipio llamado.

2. De otro lado, se aclara, que las pruebas obrantes en la investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación, Unidad Delegada Ante los Jueces Penales del Circuito, por la muerte de Francisco Cristóbal Vásquez Escalante, pueden ser valoradas, toda vez que fueron coadyuvadas por el demandadoMunicipio de Andes, de allí que se cumple con lo prescrito en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, para el traslado de pruebas.

La declaración rendida por el señor Oscar Tulio Vásquez Escalante, ante la Inspección Departamental de Policía de Tapartó, si bien obra dentro de la investigación penal, no puede ser tenida en cuenta, puesto que si bien cumple con los requisitos de que trata el artículo 185 del C.P.C1., en relación con la validez de 1 Artículo 185 del C.P.C: “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren la prueba traslada, al introducirse a este proceso se mutaría en una declaración o interrogatorio de parte sin el lleno de las formas y solemnidades establecidas para ello en el C.P.C.2.

3. Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran

demostrados los siguientes hechos: 3.1 Conforme al registro civil de defunción, visible a folio 3 del cuaderno No. 1, se

tiene que el señor Francisco Cristóbal Vásquez Escalante, murió el 6 de febrero de 1994, en el corregimiento de Tapartó, jurisdicción del Municipio de Andes, Antioquia, a causa de inmersión. 3.2 De acuerdo con el acta de necropsia, “la muerte de quien vida respondía al nombre de Francisco Cristóbal Vásquez, fue consecuencia natural y directa de la anoxia cerebral aguda, secundaria a edema de la sumersión en agua dulce.”3 3.3 Del acta de levantamiento de cadáver, se destaca: “(…) Se procede con la descripción del lugar teatro de los hechos, así nos encontramos en el margen izquierdo aguas abajo del río Tapartó, en el sitio denominado puente nuevo, lugar éste al cual (sic) se ingresa por un puente provisional construido con los troncos de árbol y tablas, con una longitud de 12 metros aproximadamente; al culminar el paso de dicho puente vemos una excavación para la construcción del estribo de la nueva plataforma en concreto ya que la anterior fue arrasada por la avalancha del río en mención. La excavación tiene una profundidad de ocho metros de los cuales cuatro se encuentran llenos de agua retenida, el hoyo tiene un diámetro circular de cinco metros aproximadamente. Allí alrededor de la obra, observamos gran cantidad de público y dos motobombas en funcionamiento que evacuan el agua para facilitar el rescate de la victima la cual se encuentra sumergida dentro del charco; también con la ayuda de algunas personas y una guadua a la cual le fue adherida un gancho de hierro fue posible la extracción

del cadáver en posición de cúbito prono (sic), cabeza sur, pies norte.” (…) –fl 59 cdno No. 13.4 Copia del acta del protocolo de necropsia del señor Francisco Cristóbal Vásquez Escalante, en la que se lee: practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”. 2 Artículos 194 y siguientes. 3 Folio 68 cuaderno No. 1 “(…) cadáver de sexo masculino de aproximadamente 42 años de edad, contextura gruesa, cabello negro lasio (sic), bigote labio superior, de 1.66 mts de estatura. Livideces en cara y dorso lumbares posteriores que desaparecen a la digito presión, rigidez. Salida de material espumoso por boca y nariz, algo de arenilla en nariz y boca. Tatuaje artificial (en azul oscuro) que simila un rostro, en tercio superior externo de brazo derecho. Presenta los siguientes signos de trauma: equimosis párpado superior derecho, moderada. Equimosis y edema de pómulo derecho de 2 x 3 cms de diámetro.” (…) “EXÁMENES ESPECIALES: se toma alcoholemia.” (…) –fl. 68 cdno No. 13.5 Oficio del 26 de febrero de 1997, suscrito por el director de la División de Puentes y Barcas de la Secretaría de Obras Públicas del Departamento de Antioquia, en el que se especifica: “En atención a su oficio de noviembre 13/96, quiero informar a usted que el 6 de febrero de 1994, la entonces División de Puentes y Barcas de la Secretaría de Obras Públicas

Departamentales adelantaba la construcción del Puente Nuevo sobre el río Tapartó.” (…) –fol. 52 cdno No. 14. La sentencia objeto de impugnación será revocada, por las razones que se exponen a continuación: 4.1. El daño antijurídico está acreditado con el certificado de defunción y el acta de necropsia practicada al cadáver de Francisco Cristóbal Vásquez Escalante, quien perdió la vida por anoxia cerebral desencadenada por inmersión. En ese orden de ideas, la afectación de los derechos, bienes e intereses legítimos de los demandantes se encuentra probada, ya que el ordenamiento jurídico no les impone el deber o la carga de tolerar el daño irrogado, esto es, la muerte de su hijo y hermano, circunstancia que es demostrativa de una lesión o afectación cierta y personal, padecida por quienes concurren al proceso. Así las cosas, en el caso concreto sí existe daño antijurídico y está referido a las consecuencias que se desprenden del deceso de un ser querido, sin que los demandantes estén compelidos u obligados a tolerarlas o soportarlas. 4.2. Constatada la existencia del daño antijurídico, aborda la Sala el análisis de imputación con miras a determinar si en el asunto sub examine, el mismo deviene atribuible o endilgable por acción u omisión a la entidad demandada, o si por el contrario es producto del hecho exclusivo de la víctima. La entidad demandada señaló que el accidente se produjo por la culpa exclusiva

de la víctima, ya que el señor Vásquez Escalante se encontraba en estado de embriaguez; estima la Sala que no les asiste la razón pues ese aspecto técnico no se encuentra debidamente probado, dado que, en el informe de necropsia tan solo se señaló que “EXÁMENES ESPECIALES: se toma alcoholemia”, pero no indica el resultado de la prueba practicada, por lo que resulta ser una afirmación o conjetura frente a la que no se allegó un medio suasorio adicional que corrobore ese hecho, lo que pone de manifiesto y hace evidente la falta de certeza sobre esa específica circunstancia. La Sala estima que en el presente asunto, con fundamento en el material probatorio recaudado, no puede deducirse la existencia de una culpa exclusiva de la víctima según se expuso, por cuanto la entidad demandada no allegó prueba alguna tendiente a demostrar tal circunstancia, es decir, no cumplieron con la carga de probar lo que alegaban de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil; en efecto las pruebas que solicitaron no se encaminaron a probar tal hecho y el testimonio recaudado en el proceso penal no puede ser valorados, según se dijo al inicio de estas consideraciones. Excluida la posibilidad de la concurrencia de una causa extraña, en cuanto a la configuración de la misma, y de una falla del servicio, toda vez que la falta de medidas de seguridad en el sitio del incidente no fue acreditada por la parte actora, considera la Sala que, conforme al principio iura novit curia, debe aplicarse, en el presente caso, el régimen de riesgo excepcional.

Acerca del contenido y alcance del mismo, como título jurídico de imputación, la Sala ha precisado lo siguiente: “Con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, esta Sala elaboró y desarrolló los fundamentos de varias teorías o regímenes que permitían sustentar, con base en el análisis del caso concreto, la responsabilidad del Estado. “Así, se desarrolló, entre otras, la teoría del riesgo excepcional, cuyo contenido, precisado en varios pronunciamientos, fue presentado muy claramente en sentencia del 20 de febrero de 1989, donde se expresó: “...Responsabilidad por el riesgo excepcional. Según esta teoría, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un “riesgo de naturaleza excepcional” que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio...”.4 “Precisó el Consejo de Estado, en aquella oportunidad, que el régimen de responsabilidad por riesgo excepcional podía incluirse dentro de los denominados regímenes objetivos, en los que el elemento falla del servicio no entra en juego. En efecto, no está el actor obligado a probarla ni el demandado a desvirtuarla, y la administración sólo se exonera demostrando la existencia de una

causa extraña, que rompa el nexo de causalidad. “A partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, que les sean imputables. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad. “Sin embargo, reflexiones similares a las realizadas para justificar la teoría de la responsabilidad por el riesgo excepcional permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen aplicable en caso de daño causado mediante actividades o cosas que exponen a los administrados a un riesgo grave y anormal, sigue siendo de carácter objetivo. En efecto, basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la Corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política…5 “No se trata, en consecuencia, de un régimen de falla del servicio probada, ni de falla presunta, en el que el Estado podría exonerarse demostrando que actuó en forma prudente y diligente. Al actor le 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 20 de febrero de 1989. Expediente 4655. 5 Ver, entre otras, sentencia de la Sección Tercera, de 16 de junio de 1997, expediente 10024.

bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima.”6 (destaca la Sala). Sobre el particular, la doctrina ha precisado: “La doctrina del riesgo creado puede ser sintetizada de esta manera: quien se sirve de cosas que por su naturaleza o modo de empleo generan riesgos potenciales a terceros, debe responder por los daños que ellas originan. La teoría que analizamos pone especial atención en el hecho de que alguien “cree un riesgo”, “lo conozca o lo domine”; quien realiza esta actividad debe cargar con los resultados dañosos que ella genere a terceros, sin prestar atención a la existencia o no de una culpa del responsable. (…) Por nuestra parte, pensamos que la correcta formulación de la teoría del riesgo debe ser realizada sobre la base del llamado “riesgo creado”, es decir, en su formulación más amplia y genérica. Quien introduce en el medio social un factor generador de riesgo potencial para terceros, se beneficie o no con é, debe soportar los detrimentos que el evento ocasione. Esto es una consecuencia justa y razonable del daño causado, que provoca un desequilibrio en el ordenamiento social y pone en juego el mecanismo de reparación. Así como en otro tiempo se sostuvo que el hombre debía responder solamente por sus actos culposos, hoy es razonable pensar que

también deba reparar los daños que son fruto de una actividad riesgosa, sea la misma normal o anormal, le reporte o no un beneficio de cualquier índole.”7 El régimen de imputación del riesgo excepcional, en este caso concreto, halla asidero y fundamento, en el concepto de daño antijurídico (art. 90 C.P.), en la medida que éste impone el reconocimiento del deber de indemnizar ante la constatación efectiva de un daño o lesión jurídica a un bien jurídicamente tutelado, que la persona no se encuentra en la obligación de soportar, dado que ese detrimento se impone con transgresión del principio de igualdad ante las cargas públicas, como quiera que, en estos eventos, se somete por parte de la administración pública – a través de una actividad lícita y/o legítima– a la persona a un riesgo de naturaleza especial, excepcional y extraordinario que desborda, 6 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, expediente 12.696. 7 PIZARRO, Ramón Daniel “Responsabilidad Civil por el riesgo o vicio de las cosas”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1983, págs. 38 y 43. necesariamente, el parámetro de riesgo permitido8 – asumidoal interior del conglomerado social. Como se aprecia, la teoría del “riesgo creado” resulta aplicable a eventos en los cuales no sólo se somete a una persona a la existencia de un riesgo que desborda la normalidad, como consecuencia del uso de instrumentos o elementos para la prestación de un determinado servicio o actividad (v.gr. instalaciones públicas o de

policía, armas de dotación oficial, automotores oficiales, etc.), sino que también puede, eventualmente, configurarse el título objetivo de riesgo, en aquellos eventos en que la administración pública, en desarrollo de una actividad legítima del poder público, crea y libera, en cabeza de un particular, un determinado riesgo que excede los límites de normalidad a los que generalmente se encuentra sometido y, por consiguiente, en el supuesto de que se ocasione un perjuicio, éste es el producto directo del rompimiento de las cargas públicas y, consecuencialmente, del principio de igualdad (artículo 13 C.P.). Si se analiza con detalle el fundamento de la responsabilidad por actividades peligrosas, se tiene que la misma se origina en la concreción de un riesgo derivado de la ejecución de una acción específica o del uso de elementos o instrumentos que llevan envuelta una determinada probabilidad de ocasionar un perjuicio9. 8 “Las más elem