CE-05001-23-25-000-1995-01600-01(20652)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-25-000-1995-01600-01 (20.652) Actor: Gustavo de Jesús Montoya Parra Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Policía NacionalAsunto: Acción de reparación directa Resuelve la Sala, el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 30 de noviembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Descongestión, en la que se negaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. En demanda presentada el 13 de octubre de 1995, el señor Gustavo de Jesús Montoya Parra, por intermedio de apoderado judicial, solicitó que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional-, por la retención arbitraria de un vehículo de su propiedad, el 28 de octubre de 1993, que posteriormente fue entregado con graves daños en su estructura, ocasionados en la toma guerrillera que se presentó en el municipio de Amalfi, Antioquia En consecuencia, pidió que se condenara a la demandada a pagar, por perjuicios morales, la suma que el juez considerara adecuada para restablecer el daño. Por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, $820.000 correspondiente a los gastos causados por concepto de parqueadero, y por lucro

cesante, $16’200.000 equivalente a lo dejado de percibir al encontrarse en reparación el vehículo que fue retenido. Como fundamento de sus pretensiones, el demandante narró que el 28 de octubre de 1993, el vehículo de propiedad del demandante fue retenido arbitrariamente por varios agentes de la policía, quienes lo trasladaron a la estación del municipio de Amalfi y lo parquearon al frente de sus instalaciones. A las 4 de la tarde de ese día, se presentó una toma guerrillera y el vehículo retenido fue utilizado como barrera protectora para evitar el impacto del ataque armado, lo que le ocasionó daños en la carrocería y en su estructura interna.

2. La demanda se admitió en auto del 27 de octubre de 1995, y fue notificada en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público.

La entidad demandada se limitó a señalar que los hechos alegados en la demanda no estaban debidamente acreditados, y solicitó varias pruebas para demostrar que la retención del vehículo fue legal y que el daño alegado no le era imputable.

3. En auto del 8 de marzo de 1996, se decretaron las pruebas. El 24 de febrero de 2000 se celebró la audiencia de conciliación, pero las partes no llegaron a ningún acuerdo. A continuación, el Tribunal corrió traslado para alegar de conclusión y rendir concepto.

El demandante manifestó que el vehículo retenido estaba bajo la custodia de la entidad demandada, de allí que los daños causados por la toma guerrillera le eran imputables, pues la entidad conocía con anterioridad de las amenazas de grupos

subversivos y del riesgo que ello ocasionaba para la población. El ente demandado consideró que no le era imputable el daño alegado pues la detención del vehículo se efectuó conforme a la normativa vigente. Adicionalmente señaló que la toma guerrillera fue una situación imprevisible que se presentó en todo el municipio, por lo que el Comando de Policía no era el objetivo principal, por lo tanto, la actuación de los agentes fue acorde a las circunstancias del caso. El Ministerio Público guardó silencio.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Tribunal en sentencia del 30 de noviembre de 2000, negó las pretensiones de la demanda, en atención a que el procedimiento de retención del vehículo fue legal y conforme a la normativa aplicable. En relación con la toma guerrillera al municipio, consideró que según la jurisprudencia, en estos eventos no se presentaba responsabilidad del Estado, por lo que los daños causados al vehículo de propiedad del demandante, no le eran imputables a la entidad.

III. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

El demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia. Señaló que en el escrito de la demanda no se alegó que el procedimiento de retención del vehículo hubiera sido ilegal o irregular, sin embargo, conforme el artículo 2260 del Código Civil, que regula la figura del depósito necesario, la entidad tenía la obligación de preservar el bien retenido y no lo hizo. El recurso se concedió el 30 de marzo de 2001 y se admitió el 12 de julio siguiente. En proveído del 17 de agosto de 2001, se corrió traslado a las partes para alegar de

conclusión, sin embargo, guardaron silencio.

IV. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 30 de noviembre de 2000, proferida por el Tribunal

Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Descongestión.

1. Previo a resolver de fondo, se advierte que el Tribunal de primera instancia no se pronunció sobre la objeción que presentó la parte actora contra el dictamen pericial decretado y practicado en el proceso, razón por la cual es necesario emprender el análisis previo de dicha objeción, con el fin de determinar si prospera o no.

De allí que, se resolverá la objeción formulada, en cumplimiento del mandato contenido en el numeral 6 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil1. Para este efecto, es necesario precisar que en libelo demandantorio, la parte actora solicitó la prueba pericial en los siguientes términos: “PERITAZGO. 1 “La objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa; el juez podrá acoger como definitivo el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo con distintos peritos, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se complemente o aclare.” “Nómbrese perito para que dictamine sobre: “- El valor del vehículo al momento de los hechos, según el modelo. “- Que calcule el valor de la reparación de los daños descritos, junto con el lucro cesante, de acuerdo con el tiempo que estuvo

inmovilizado, además de la depreciación comercial sufrida por el vehículo a causa de la reparación” (Fol. 25 cuad. 1). En proveído del 8 de marzo de 1996, el Tribunal decretó la práctica de esta prueba, en los términos solicitados en la demanda (Fol. 37 cuad. 1). Y los peritos rindieron el dictamen de la siguiente forma: “1. OBJETO DEL DICTAMEN “Se decretó el dictamen pericial solicitado por la parte actora a folios 24, cuyo cuestionario es el siguiente: ‘El valor del vehículo al momento de los hechos, según el modelo. ‘Que calcule el valor de la reparación de los daños descritos, junto con el lucro cesante, de acuerdo con el tiempo que estuvo inmovilizado, además de la depreciación comercial sufrida por el vehículo a causa de la reparación’ “2. EL VEHÍCULO AUTOMOTOR “Un vehículo automotor, Nissan Patrol, tipo campero LG60, cabinado, modelo 1977 de 3.000 centímetros cúbicos de cilindraje, con capacidad para 8 pasajeros, en condiciones normales de mercadeo, valía para el día 28 de octubre de 1993, la suma de $5.000.000.

“3. DAÑOS.

El señor Luis Fernando Duque González, en declaración visible a folios 51 y 52 del C.P., describe los daños del automotor de la siguiente manera: ‘El carro tenía rotos todos los vidrios, tanque de la gasolina perforado, el radiador perforado, el tablero totalmente destruido, el pasacintas, la cocinería, las cuatro llantas destruidas y las latas perforadas a

balazos, el carro estaba acabado’ “El señor Gildardo de Jesús Rivas, quien a folios 55 del C.P. al ser preguntado por los daños que sufrió el vehículo respondió: ‘lo dañaron del todo, ese tanque de la gasolina no estayó (sic) allá por un milagro de Dios’ “Teniendo en cuenta la poca información testimonial arrimada al expediente y tomando como derrotero el promedio de las dos cotizaciones anexadas a folios 14 y 15 de Autofrancia y Talleres Pinuya, estimamos que los daños del automotor ascendieron a la suma de $4.190.000 “Teniendo en cuenta el alto costo de los daños y la magnitud de los mismos, conceptuamos que la pérdida fue total y que la diferencia entre el valor comercial $5.000.000 y el valor promedio cotizado por la reparación $4.190.000; equivale al valor del salvamento $810.000. “4. INDEXACIÓN “Tomando como base el valor del automotor ($5.000.000) a la época de la toma guerrillera, octubre 28 de 1993, deduciendo el monto del salvamento $810.000, nos da un valor neto de $4.190.000, suma que se debe actualizar. “(…) “S = El capital o suma que se actualiza Índice Final (Junio 30 de 1997) “VP = S _______________ ___________________ Índice Inicial (Octubre 28 de 1993) 643.90 “VP = S $4.190.000 _______ 302.66 “VP = $4.190.000 2.127469768

“VP = $8.914.098 “Es de destacar que no se fija rentabilidad al automotor, porque en la indemnización se partió de la pérdida total, con pago indexado con base en el I.P.C.” (Mayúsculas y subrayado en original) (Fol. 60 a 64 cuad. 1) Ahora bien, el demandante señaló que su inconformidad se refería a que en el dictamen no se fijó la rentabilidad que produjo o debía producir el automotor que fue retenido, toda vez que se había demostrado que prestaba el servicio de transporte entre veredas. En el término del traslado del escrito de objeciones, la entidad demandada manifestó que no estaba de acuerdo con los argumentos expuestos por la parte demandante, como quiera que no existía prueba idónea que acreditara que el automotor tenía permiso para prestar el servicio de transporte de carga y de pasajeros. Resulta necesario y pertinente precisar que para que se configure el error grave, en el dictamen pericial, se requiere de la existencia de una equivocación en materia trascendente por parte de los peritos, una falla que tenga entidad suficiente para llevarlos a conclusiones igualmente equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4 y 5 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil. La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia2 ha precisado, respecto de la objeción por error grave contra el dictamen pericial y sus especiales condiciones, lo siguiente: “(…) si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la

2 Corte Suprema de Justicia, Auto del 8 de septiembre de 1993, Exp. 3446, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. diligencia con intervención de otros peritos…”3 pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “…es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven…” (Negrilla fuera de texto) Con fundamento en estos criterios, para la Sala las objeciones presentadas por la parte actora, no constituyen error grave del peritazgo, como quiera que no se evidenció una falla de tal magnitud en el trabajo de los peritos. Lo que sí ocurrió, fue que el experticio se refirió de manera exclusiva a los daños causados al vehículo, señalando que por su dimensión y costos la pérdida del bien era total. Si bien es cierto, que el peritazgo no se pronunció respecto a los valores dejados de percibir por el tiempo que estuvo detenido el vehículo, se advierte que conforme al acervo probatorio, para los peritos era imposible referirse sobre el particular, pues no existe prueba de las actividades lucrativas que se realizaban con el automotorcomo se demostrará mas adelantey además, los expertos constataron que los daños ocasionados fueron de tal magnitud que se consideraba ‘pérdida total’, de allí

que, en virtud a esta circunstancia no era posible fijar una rentabilidad de un bien que no podía utilizarse. En ese orden de ideas, la objeción formulada carece de fundamento, y por tanto no está llamada a prosperar.

2. Conforme a lo deprecado en el libelo demandatorio, en el acápite de pretensiones

se señaló lo siguiente: 3 Gaceta Judicial, T LII, pág.306. “Declarar que la Nación – Ministerio de Defensa es responsable de los daños ocacionados (sic) al vehículo campero Nissan Patrol, de placas HLA 668, modelo 1977, particular, color marfil y rojo, motor P143594, serie LG6059983, de propiedad del señor GUSTAVO DE JESÚS MONTOYA PARRA, por falla en el servicio cometido por agentes de la policía que estaban encargados de la seguridad y protección de la vida, bienes y honra de los ciudadanos en el lugar de los hechos…” (Fol. 21 y 22 cuad. 1). Adicional a lo anterior, en los hechos de la demanda, el accionante señaló que luego de que los agentes de policía requisaran el vehículo y solicitaran la exhibición de los documentos que acreditaran la propiedad del mismo, “decidieron arbitrariamente” retenerlo y parquearlo frente a las instalaciones del comando de policía del municipio de Amalfi, sin adoptar ninguna medida de protección pese a que en la zona operaban grupos subversivos y existía la amenaza de toma guerrillera (Fol. 18 y 19 cuad. 1). Así las cosas, es evidente que el demandante no fue claro respecto al régimen de

responsabilidad imputable en el caso concreto, no obstante, esto no constituye un impedimento para fallar de fondo, pues le corresponde al juez, luego de determinar si se configuró o no un daño antijurídico, dar aplicación al principio iura novit curia44 “Estima la Sala que el caso lo dilucidará dentro del de responsabilidad objetiva, porque de los hechos probados sólo se sabe que la víctima sufrió lesiones físicas de gravedad, que lo condujeron a la muerte, a consecuencia del accidente del vehículo oficial en que se transportaba. La aplicación de otro régimen de responsabilidad patrimonial distinto al invocado en la demanda, tiene su causa en el principio iura novit curia. Sobre este punto la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo concluyó que en forma excepcional, cuando no se juzgue la legalidad o ilegalidad de la actuación u omisión de la Administracion, sino que directamente se reclama la reparación del daño mediante el reconocimiento de una indemnización, el juez puede interpretar, precisar el derecho aplicable y si es del caso modificar, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda los expone el hecho que el juez conoce el derecho-, para definir, con fundamento en las pretensiones y hechos de la demanda, cuál título de imputación se aplicará en el asunto sub examine. Esta postura no ha sido ajena en la Corporación, pues en varias oportunidades5 se aplicado el referido principio con fundamento en la potestad del juez para definir y fundamentos de derecho invocados por el demandante”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de mayo de 2001, expediente 12.819. C.P. María Elena Giraldo

Gómez. “La Sala reitera la tesis de que la justicia administrativa es rogada y en ella no es aplicable el principio iura novit curia, pero precisa con relación a dicha característica una excepción: en aquellos procesos, en los cuales no se juzga la legalidad o ilegalidad de la actuación u omisión de la Administración, sino que directamente se reclama la reparación del daño mediante el reconocimiento de una indemnización, el juez puede interpretar, precisar el derecho aplicable y si es el caso modificar, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda los fundamentos de derecho invocados por el demandante. En la controversias sobre responsabilidad extracontractual del Estado, materia en la cual, si bien existen algunas normas generales consagradas en la legislación positiva, aplicable que puede ser invocadas en la demanda, tales como el artículo 90 de la Constitución Nacional, que de manera abstracta sirven de fundamento jurídico a la responsabilidad del Estado, lo cierto es que no existe un régimen legal positivo que regule de una manera precisa y detallada dicho tema, lo que hace que el juez pueda encontrar fundamentos de derecho diferentes a los propuestos en la demanda, pero sin que pueda modificar la causa petendi de la misma que como ya se precisó la constituyente los hechos mismos en que se fundamenta. De conformidad con lo hasta aquí expuesto, la Sala precisa que sí es posible en materia de juicios de responsabilidad extracontractual del Estado, la aplicación del principio iura novit curia, pero siempre teniendo en cuenta que a través de él no se puede llegar a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión, expuesto en el libelo, los cuales constituyen su causa

petendi y son precisados por el actor, y no otros. Así en esta materia, lo importante es la realidad y naturaleza de los hechos y no la calificación jurídica que les puede dar el demandante, todo lo cual coincide con lo dispuesto por nuestra legislación positiva, concretamente por el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, la sentencia debe analizar “Los hechos en que se funda la controversia”. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de febrero de 1995, radicación S-123. C.P. Consuelo Sarria Olcos. 5 Ver entre otras, la sentencia del 29 de agosto de 2007, expediente 15.494. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. aplicar la norma y/o el régimen correspondiente, conforme los hechos alegados por la parte actora y probados en el proceso, y siempre respetando la causa petendi.

3. De las pruebas que obran en el proceso, están demostrados los siguientes hechos: 3.1. Conforme a la tarjeta de propiedad, allegada en copia auténtica al proceso, el señor Gustavo de Jesús Montoya Parra, es propietario de un vehículo campero de placas HLA 668 marca Nissan Patrol de color marfil y rojo (Fol. 13 cuad. 1). 3.2. En la constancia de entrega de un automotor, suscrita por el Comandante de la Subestación del municipio de Amalfi, el 30 de octubre de 1993, se señaló: “El suscrito comandante de la subestación de policía de Analfi, hace entrega del vehículo tipo campero, NISSAN PATROL, modelo

77, color marfil y rojo (naranja), particular, placa HLA 668, cabinado...de propiedad del señor GUSTAVO DE JESÚS MONTOYA PARRA... “Dicho vehículo se encontraba inmovilizado frente a las instalaciones del antiguo comando, debido a que el conductor se encontraba en estado de embriaguez en el momento del asalto debido al lugar en que se encontraba sufrió daños en la tapa del motor. Se deja constancia que fue inmovilizado cuando lo conducía otro señor quien se encontraba en estado de embriaguez, se desconoce que daños pudo hacer ocasionado, se hace entrega a su propietario, de conformidad con los documentos aportados a este Comando” (Mayúsculas en original) (Fol. 17 cuad. 1) 3.3. En relación con las circunstancias que rodearon los hechos, el señor Luis Fernando Duque señaló: “Yo conozco los hechos que sucedieron ese día 28 de octubre de 1993 -juevesporque me desempeño como multador de catastro departamental en esa sede y me tocó escuchar la toma guerrillera y luego de que terminó ver cómo quedó el comando, un carro que estaba parqueado al frente del comando. A eso de las cuatro de la tarde comenzó la toma guerrillera y se prolongó hasta las 8:30 de la noche, ya cuando terminó nos fuimos a curiosear y estaba el comando destruido y a todo el frente de la puerta del comando había un vehículo prácticamente destrozado a balzos (sic) y a un lado del carro estaba el cuerpo del teniente sin vida y debajo del

carro estaba un policía muerto... “Ese carro cuando se lo entregaron a Gustavo Montoya, que yo lo acompañé a recibir el carro, ya que él era paisano mío, el carro tenía rotos todos los vidrios, tanque de la gasolina perforado, el radiador perforado, el tablero totalmente destruido, el pasacintas (sic), la cojinería, las cuatro llantas destruidas y las latas perforadas a balazos, el carro estaba acabado... “La cantidad de plomo que recibió y como estaba en toda la puerta del comando y los policías estando detrás del carro por eso lo volviero (sic) nada... “era un nissan color zapote con blanco, el vehículo se encontraba en buen estado, estaba en servicio, el señor lo tenía trabajando en el corregimiento abajo de Segovia...” (Fol. 51 a 53 cuad. 1). Asimismo, el señor Gildardo de Jesús Rivas, indicó: “Yo estaba en Segovia, me contrataron para llevar un cadáver a Amalfi y entonces yo me fui y llegué tipo tres de la mañana a Amalfi y entonces el dueño de la difunta (sic) me dijo que si le podía hacer el entierro al medio día y le dije que si me enseñaba el pueblo con mucho gusto lo hacía, y tipo nueve de la mañana yo me fui a tanquiar (sic), como no conocía Amalfi, me metí en contravía, yo iba y cuando menos pensé apareció un carro y por esquivarle, le pegué un medio rayón a una casa y la señora salió de esa casa toda furiosa y me dijo que si no conocía Amalfi que por qué iba en

contravía, y yo le dije que yo le arreglaba ese golpecito que eso no tenía significancia ded (sic) nada, y en esos momentos apareció la policía y me dijeron que si era bobo, y que estaba en contravía y yo les respondí que no conocía a Amalfi, que venía de Segovia a traer un cadáver, entonces los policías me dijeron que fuéramos a arreglar en elc omando (sic), y llegó un agente de la policía y me dijo que me bajara del carro que él lo iba a llevar, me montaron atrás con otros agentes y en el camino me dijeron los policías que hablara y yo les dije que yo no tenía plata para darles y me metieron para adentro y me encerraron en un calabozo, y al ver que eran las tres de la tarde y como no había comido nada, fue el ayudante mío y me consiguió una caja de comida, en esos momentos los agentes me sacaron de la celda, para afuera para el andén donde estaba el vehículo, el agente de la policía me decía que le diera treinta mil pesos y que me podía ir, y yo le dije que no tenía plata, cuando en esas cosas me puse a comer, cuando una balacera horrible y empecé a correr y me dieron cinco tiros y muestra las cicatrices y yo perdí el control y me fui al suelo, cuando desperté estaba en el hospital de Amalfi y desperté preguntando por el ayudante y también estaba en el hospital de Amalfi y estaba herido y pregunté por el carro y me dijeron que el carro estaba acabado todo y al otro día me trasladaron al hospital San Vicente de acá de Medellín...

“PREGUNTADO: Díganos si recuerda la fecha exacta en que sucedieron los hechos? CONTESTO: El 28 de octubre de 1993... “PREGUNTADO: Dice que trabajaba en ese vehículo CONTESTO: Sí, lo trabajaba como colectivo y otras veces transportaba a mi patrón con mercancía de Segovia a Zaragoza, y de lo que el carro hacía él me pagaba a mí PREGUNTADO: A cuánto ascendía el producido del carro diario? CONTESTO: 75.000 pesos libres diarios, de esa plata me pagaba a mi, me daba alimentación, lavada de ropa y hotel y me daba $8.000.oo diarios libres y a él le quedaban mas o menos $50.000.oo...” (Mayúsculas en original) (Fol. 53 y 54 cuad. 1) 3.4. Igualmente, obra certificación del Comandante de Policía de Antioquia, en donde se indicó que en el municipio de Amalfi, para el año de 1993, sólo se presentó una toma guerrillera el 28 de abril, sin embargo, en relación con los hechos ocurridos el 28 de octubre de ese año no se pronunció (Fol. 41 cuad. 1). 3.5. Asimismo, obra una constancia de la Secretaría de Transporte y Tránsito de Medellín, en la que se señaló que el vehículo de placas HLA 668 está registrado a nombre del señor JAIRO ALBERTO MAZO VÉLEZ desde el 19 de febrero de 1996, fecha en que se autorizó el traspaso a su nombre (Fol. 40 cuad. 1).

4. De las pruebas relacionadas, está debidamente demostrado que el automotor de placas HLA 668, era de propiedad del señor Gustavo de Jesús Montoya Parra al momento de los hechos, 28 de octubre de 1993, y hasta el 19 de febrero de 1996 cuando aparece registrada otra persona como propietaria.

Asimismo, se acreditó que el vehículo fue retenido el 28 de octubre de 1993, por agentes de la policía, quienes lo parquearon frente a las instalaciones de la estación del municipio de Amalfi. Respecto a las circunstancias en que se produjo la retención, se advierte que éstas no son claras, pues según la constancia de entrega del automotor, la retención se debió al estado de embriaguez de la persona que lo conducía (Fol. 17 cuad. 1), pero de otro lado, el señor Gildardo de Jesús Rivas, señaló que fue detenido junto con el vehículo, cuando iba en contravía en una calle del municipio y al intentar esquivar otro automotor, golpeó accidentalmente una casa vecina y por esas razones fue llevado al comando de la policía (Fol. 53 y 54 cuad. 1). Igualmente, se acreditó que el 30 de octubre de 1993, el comandante de la subestación del municipio devolvió el automotor al demandante, quien demostró su condición de propietario al momento de la entrega. En dicha acta, también se señaló que el vehículo estaba inmovilizado frente a las instalaciones del antiguo comando y que debido al lugar donde se encontraba había sufrido daños en la tapa del motor y en los vidrios, aún cuando no se indicaron las razones o circunstancias que los

produjeron. En cuanto a la toma guerrillera ocurrida en el municipio de Amalfi el 28 de octubre de 1993, si bien es cierto que en la constancia suscrita por el comandante de la policía de Antioquia sólo se indicó que había ocurrido un hecho de estas características el 28 de abril de 1993, y no dijo nada en relación al ataque armado presentado seis meses después, no se pueden desconocer los testimonios que obran en el proceso, en donde los declarantes coinciden en afirmar que ocurrió una toma guerrillera al municipio de Amalfi el 28 de octubre de 1993. Adicional a lo anterior, la entidad en la contestación de la demanda, respecto a la afirmación de la parte actora sobre la toma guerrillera señaló que “es parcialmente cierto, si bien se produjo una toma guerrillera ese día 28 de octubre /93 (sic), el Comando de Policía no había recibido previa amenaza que los alertara sobre dicha posibilidad” (Fol. 33 cuad. 1), y en los alegatos de conclusión en primera instancia afirmó: “Del acopio probatorio allegado al proceso, no es posible establecer que los hechos sucedidos el 28 de octubre de 1993 iban exclusivamente dirigidos al Comando de Policía de Amalfi, por el contrario, se demuestra que se trató de una toma guerrillera a TODO EL MUNICIPIO, a la Caja Agraria, al Banco Cafetero, y como es obvio, al Comado (sic) sitio que los subversivos buscan vulnerar inicialmente por tratarse éste del lugar en el que habitan quienes están instituidos para proteger la comunidad” (Mayúsculas en original) (Fol. 86 cuad. 1).

Igualmente, en las diligencias en las que se recibieron los testimonios, el apoderado de la entidad demandada realizó sus preguntas teniendo como cierto el hecho que el comando de la policía donde se encontraba retenido el vehículo fue atacado por la guerrilla (Fols. 51 a 55 cuad. 1).

5. Ahora bien, como quiera que no hay dudas respecto a la configuración de un daño antijurídico en el presente caso, corresponde verificar si este es imputable o no a la entidad demandada.

Toda vez que el demandante no fue claro en la causa petendi, procederá la Sala a determinar si el daño se produjo como consecuencia de una falla del servicio de la entidad demandada, como lo señaló en sus pretensiones, y de no ser así, en aplicación del principio iura novit curia, se analizará si el daño es imputable a título de daño especial, u otro régimen de responsabilidad, en atención a lo relatado en los hechos de la demanda. Para demostrar si se produjo una falla del servicio por la retención del vehículo que según el demandante fue arbitraria, son relevantes las circunstancias en que se produjo aquélla, sin embargo, del acervo probatorio éstas no están debidamente acreditadas, puesto que una es la versión consignada en el acta de entrega suscrita por el comandante de la subestación de policía y otra la del conductor del vehículo, versiones que son contradictorias. De lo anterior, no se puede determinar si se configuró la alegada falla del servicio, en consideración a que no se demostró que el procedimiento de retención del vehículo hubiera sido ilegal o irregular, como lo señaló el actor en su demanda.

De otro lado, el demandante también indicó que luego de la detención del automotor, éste fue inmovilizado al frente de las instalaciones del comando de la policía, sin ninguna protección, aún cuando existía una amenaza previa de toma guerrillera. Así las cosas, se procederá a verificar si esta circunstancia configura una falla del servicio de la entidad demandada. Del acervo probatorio, no se puede establecer que los agentes de policía conocieran con anterioridad que el municipio de Amalfi iba a ser atacado por la guerrilla, si bien es cierto que seis meses antes había ocurrido una toma guerrillera, esta circunstancia por sí sola no comprueba la existencia de una amenaza previa a la fecha en que se produjeron los hechos, ni supone una obligación para la entidad demandada de desplegar medidas de seguridad y protección adicionales. No obstante lo anterior, aún cuando el daño no le es imputable a la entidad demandada a título de falla del servicio, sí lo es por daño especial, toda vez que, está acreditado que el vehículo de propiedad del demandante fue retenido por agentes de la policía del municipio y luego de un ataque armado de la guerrilla, fue devuelto a su propietario con daños en su estructura y carrocería. Surge así, la obligación de reparar este daño que tiene la característica de ser anormal y excepcional, y que el demandante no tenía la obligación de soportar en cuanto se le impuso una carga desigual. En estos eventos el título de imputación aplicable es el daño especial, cuyo fundamento se encuentra en la equidad y en l