CE-05001-23-25-000-1996-01603-01(20248)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede, condena. Caso lesiones a soldado, sub oficial técnico de la Fuerza Aérea, con arma de dotación oficial durante vuelo en helicóptero / DAÑOS CAUSADOS POR ACTIVIDAD PELIGROSA - Uso de arma de dotación oficial: Lesiones a un soldado por otro soldado. Incumplimiento de medidas de seguridad para portar ametralladora / PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN - Incumplimiento. Deber de cuidado y seguridad / AGENTE ESTATAL - Soldado. Rompimiento de las cargas públicas: Daño excedió el riesgo propio asumido por el soldado en su actividad Se demostró en el proceso con los testimonios de los soldados que se movilizaban en el helicóptero, que a los tripulantes que abordaron la nave en la cual ocurrieron los hechos se les dieron instrucciones precisas sobre la necesidad de portar el arma sin munición, asegurada y apuntado siempre al piso con el propósito de evitar incidentes. También se acreditó que la lesión sufrida por el Sub Oficial Técnico Cuatro (…), correspondió o tuvo su origen en el hecho de que el soldado (…), quien se transportaban en el helicóptero, incumplió las medidas de seguridad que habían sido dispuestas para efectos de portar la ametralladora al interior del mismo, toda vez que procedió a desasegurar y cargar el arma la cual con posterioridad accidentalmente se disparó, ocasionando los daños a los cuales la Sala ya hizo referencia. (…) De conformidad con lo anterior, se tiene acreditada la responsabilidad de la entidad demandada, como quiera que las lesiones

padecidas por el demandante no fueron consecuencia de un riesgo propio de su actividad como Sub Oficial Técnico de las Fuerza Aérea, sino que fueron producto del no acatamiento de las obligaciones de seguridad que debían cumplir los tripulantes de la aeronave durante el vuelo, incumplimiento este que conllevó a que el arma que se encontraba a disposición de uno de los tripulantes se disparara y lesionara al señor (…) en su rodilla izquierda, razón por la cual es procedente la indemnización de perjuicios a favor de la parte actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-25-000-1996-01603-01(20248)

Actor: ALEXANDER MUÑOZ ORDUZ Y OTROS

Demandado: NACION–MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Segunda de Descongestión con sede en Medellín el 15 de enero de 2001, mediante la cual se decidió: “1. SE DECLARA a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL responsable de los dañor y perjuicios ocasionados al señor

ALEXANDER MUÑOZ ORDUZ, RODRIGO MUÑOZ GÓMEZ, BEATRIZ ORDUZ

DE MUÑOZ, SOLANGE, RUTH Y SONIA MUÑOZ ORDUZ con motivo de las lesiones que sufrió ALEXANDER MUÑOZ ORDUZ, el 21 de enero de 1.995, como consecuencia de impacto de arma de fuego oficial, accionada por un miembro de Ejército Nacional. “2. Como consecuencia de lo anterior, SE CONDENA a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagarle por los daños y perjuicios causados por concepto de perjuicios morales al señor ALEXANDER MUÑOZ ORDUZ la suma que equivalga a trescientos (300) gramos de oro fino, a RODRIGO MUÑOZ GÓMEZ y BEATRIZ ORDUZ DE MUÑOZ la suma que equivalga a cien (100) gramos de oro fino para cada uno de ellos y para SOLANGE, RUTH y SONIA MUÑOZ ORDUZ la suma equivalga a cincuenta (50) gramos de oro fino cada una de ellas. Se tendrá en cuenta, para lo relacionado con el gramo ror, el valor que tenga dicho metal en la fecha de la ejecutoria del presente fallo, según certificación del Banco de la República. “3. Niéngase las demás pretensiones de la demanda. “4. se dará cumplimiento a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.”

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Antioquia el 2 de septiembre de 1996, los señores Alexander Muñoz Orduz, Rodrigo Muñoz Gómez, Beatriz Orduz Muñoz y Solange, Ruth y Sonia Muñoz Orduz, a través de

apoderado, formularon demanda en contra de la Nación–Ministerio de Defensa– Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable de la totalidad de los perjuicios que les fueron causados como consecuencia de las lesiones sufridas por el señor Alexander Muñoz Orduz.

Como indemnización solicitaron: (i) a título de perjuicios morales el valor equivalente a 1000 gramos para el lesionado y sus padres y a 500 gramos oro a cada uno de sus hermanos; (ii) por el perjuicio que denominó fisiológico el valor equivalente a 2.000 gramos oro, a favor del lesionado

2. Fundamentos de hecho Se señaló en la demanda que el 21 de enero de 1995, el señor Alexander Muñoz Orduz, miembro activo de la Fuerza Aérea, se transportaba en un helicóptero de dicha institución en cumplimiento de la orden de vuelo No 021 y que mientras se encontraba la aeronave en el aire, uno de sus compañeros, aquél que se encontraba encargado de la subametralladora M-60, la cargó y en forma accidental dicha arma se disparó ocasionándole heridas de consideración en su rodilla izquierda.

3. La oposición de la demanda La Nación–Ministerio de Defensa–Ejército Nacional, en la contestación de la demanda, manifestó que algunos hechos no le constan y en relación con los demás reclamó la prueba en el proceso. Sostuvo en relación con las pretensiones, que “aunque con los documentos que se anexaron se desprende efectivamente

(sic) un miembro del Ejército Nacional lesionó a otro accidentalmente los detalles

de este hecho serán conocidos mediante prueba que se allegue al expediente, siendo necesario atenernos a los resultados que arroje dicha prueba”

4. La sentencia recurrida El Tribunal a-quo a accedió las pretensiones de la demanda, con fundamento en que en el proceso se acreditó que el soldado José Gregorio Scarpeta Mosquera, imprudentemente y haciendo caso omiso de las instrucciones sobre la forma en que debía manipular la ametralladora al interior del helicóptero, la cargó con la munición que se le había entregado, arma que se disparó accidentalmente lesionando al demandado.

Con fundamento en lo que resultó probado en el proceso, condenó únicamente a resarcir los perjuicios morales, toda vez que no encontró acreditado el perjuicio fisiológico reclamado en la demanda.

6. Lo que se pretende con la apelación 6.1. La entidad demandada manifestó que los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia, no se ajustan a la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la responsabilidad del Estado en estos casos y sostuvo adicionalmente que tampoco se acompasan con la forma en que se han venido reconociendo los perjuicios a favor de los perjudicados con las lesiones sufridas por un miembro activo del Ejército durante operativos propios del servicio.

Insistió en que el reconocimiento de los daños morales a los hermanos mayores no se presume de la circunstancia del parentesco, sino que requiere de prueba directa de su configuración, la cual no fue aportada al proceso, por tanto no era procedente emitir una condena en relación con este aspecto. Para sustentar su afirmación, hizo referencia a varias sentencias de esta Sección así como de la

Sala Plena de esta Corporación. Citó jurisprudencia de esta Sección, en la cual se señaló que la inferencia del daño moral en los parientes del lesionado solo es posible en el caso de las lesiones graves, toda vez que en el caso de que sean leves, debe aportarse prueba directa del sufrimiento padecido por los miembros de su núcleo familiar, sin que las relaciones de parentesco permitan por sí solas emitir una condena por este aspecto. Afirmó que en la sentencia recurrida el a-quo, no obstante de que así se le solicitó en los alegatos de conclusión, no señaló el término durante el cual la entidad demandada debía proceder al pago de la condena impuesta en la sentencia de primera instancia, razón que dio lugar a que solicitara que en segunda instancia se hiciera un pronunciamiento en relación con este aspecto. 6.2. La parte actora solicitó que en esta instancia se condene al pago del perjuicio que denominó fisiológico, a favor del lesionado y de su familia, con fundamento en que los testimonios que obran en el expediente permiten acreditar la afectación que las lesiones les generaron en cuanto al desarrollo de actividades placenteras y en la forma de relacionarse con su entorno. Sostuvo de igual manera que debe ordenarse el pago de perjuicios materiales a favor del lesionado, atendiendo a la disminución de su capacidad laboral, toda vez que si bien no se hizo petición expresa en ese sentido en la demanda, en la misma se solicitó que se resarcieran “la totalidad de los perjuicios que le fueron ocasionado al señor MUÑOZ ORDUZ” dentro de los cuales se encuentran esta clase perjuicios.

7. Actuación en segunda instancia.

7.1. Los recursos de apelación fueron admitidos mediante providencia de 30 de agosto de 2001. Con el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, se aportó una nueva valoración sobre la disminución de la capacidad laboral del demandante. 7.2. A través de providencia de 27 de septiembre de 2001, se negó la incorporación de esta prueba al expediente como quiera que no se ajustaba a los supuestos del artículo 214 del Código Contencioso Administrativo para la práctica de pruebas en segunda instancia y con fundamento en que en el proceso se practicó en la etapa procesal pertinente una valoración médico legal sobre la capacidad laboral del demandante. 7.3. Mediante auto de 25 de octubre de ese año, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente. 7.3.1. En el término concedido, la entidad demandada insistió en sus argumentos en relación con el hecho de que a los hermanos del lesionado no les asiste derecho a percibir indemnización por daño moral de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, por el sólo hecho del parentesco y adicionalmente señaló que por la levedad de las lesiones no se puede inferir la existencia del perjuicio fisiológico reclamado en la demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por las partes, en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, dado que para el momento en el cual se propuso el recurso de apelación, la cuantía de la demanda alcanzaba aquélla exigida para

que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tuviera segunda instancia ante el Consejo de Estado (Decreto 597 de 1988) 1.

2. El daño que se imputa a la entidad demandada 2.1. Está demostrado en el proceso que el señor Alexander Muñoz Orduz, el 21 de enero de 1995, fue lesionado en su rodilla izquierda como consecuencia de un disparo de arma de fuego, hecho que se acreditó con los siguientes documentos: - Copia auténtica de la historia clínica n.° 5849626 de atención al señor Alexander Muñoz Orduz, en el Hospital Militar Central, en la que se dejó consignado lo siguiente: 1 La cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año de 1996, tuviera vocación de segunda instancia ante esta Corporación era de $13.460.000 y la mayor de las pretensiones de la demanda con la cual se inició este proceso asciende a la suma de $25931.100, solicitados como perjuicio fisiológico a favor del señor Alexander Muñoz Orduz. “Paciente de 22 años de edad quien sufre HAF [Herida por arma de fuego] por proyectil de alta velocidad en rodilla izquierda presentado fractura supra e intercondilea del fémur izquierdo realizando inicialmente lavados quirúrgicos y posteriormente esteosíntesis mínima con tornillos de esponjosa de 6.5 iniciándose terapia física inmediatamente en el momento del egreso, arcos de movimiento de 15° a 90°. Se da salida con indicación de no apoyo y control por consulta externa”

(fls. 44 a 53 c.1). - Copia auténtica del concepto médico de 21 de enero de 1995, suscrito por el Oficial de Sanidad del Batallón de Apoyo y Servicio para el Combate, en el que se indicó: “Paciente ALEXANDER MUÑOZ, CM 91283506, de 22 años de edad, sufrió herida por arma de fuego a nivel de la rodilla izquierda, con orificio de entrada en cara lateral de salida en cara medial, presentando fractura intercondilea de fémur izquierdo. Se manejó inicialmente con lavado de herida, antitetánica, antibiótico y analgésico, se deja férula posterior para inmovilización. Se decide remitir al Hospital Militar para continuar manejo especializado” (fl. 60 c.1) - Copia auténtica de la valoración médica elaborada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 12 de febrero de 1995, en la cual se concluyó: “Examinado hoy a las 08:05 en cama 708-4 Hospital Militar presenta: Edema moderado sobre rodilla izquierda, cicatriz de 12 cms, encaraq (sic) interna de arriba a bajo de la misma rodilla, corta de 1 cms de diámetro en cara externa de rodilla izquierda, se revisa Historia Clínica No. 584926 donde se lee: “sugrió (sic) herida por proyectil de arma de fuego 21 de enero-95, orificio de entrada herida 1 cms en cara externa región condilea izquierda, orificio de salida forma irregula 3x4cms, cara medial condilo interno. Diagnóstico. Fractura abierta grado III A

supra e intercondilea fémur izquierdo, manejo osteosintesis condilo femoral. Mecanisms (sic) causal proyectil arma de fuego. Se fija incapacidad legal provisional de sesenta (60) días.” (fl. 88 c.1). - Copia auténtica de la valoración médica elaborada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 8 de mayo de 1996, en la cual se hizo una descripción de la cicatriz que dejó en el cuerpo del señor Alexander Muñoz Orduz el impacto de bala que recibió en su rodilla izquierda. Se le incapacitó por 90 días más (fl. 127 c.1). - Valoración de médico laboral miembro de la Junta Médica Laboral Regional Antioquia, en la que se concluyó que el señor Muñoz Orduz, tiene pérdida del 4% de su capacidad laboral como consecuencia de las lesiones que sufrió por el impacto de bala que recibió durante el operativo de traslado en el helicóptero de la Fuerza Aérea Colombiana (fl 178 c.1). 2.2. Igualmente está acreditado que las lesiones sufridas por el señor Muñoz Orduz, causaron daños a los señores Rodrigo Muñoz Gómez y Beatriz Orduz de Muñoz, quienes demostraron ser sus padres y a los demandantes: Solange, Ruth y Sonia Muñoz Orduz quienes demostraron ser sus hermanos según se constata en las copias auténticas de los registros civiles de nacimiento de la víctima y de los demás demandantes (fls 28 a 31 cd.1). La demostración del parentesco en el primer y segundo grados de consanguinidad

entre la víctima y los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que éstos sufrieron con las lesiones causadas a aquél. En lo que tiene que ver con la inferencia del perjuicio moral por razones del parentesco, la parte demandada afirmó en su recurso de apelación, que en relación con los hermanos de la víctima, cuando las heridas padecidas no son graves, no es viable realizar tal inferencia como quiera que es necesario aportar una prueba directa que acredite la configuración de dicho perjuicio. En apoyo de su alegato citó varias sentencias, entre ellas las de 7 de febrero de 1989 expediente radicado al número S-067 y de 18 de mayo de 1990 expediente radicado al número S-121, en las cuales esta Corporación sostuvo esa posición. Sobre este aspecto, es pertinente señalar que si bien en algún momento la jurisprudencia consideró que la prueba del parentesco, en el segundo grado de consaguinidad (hermanos), con el lesionado era insuficiente por sí sola, esa tesis evolucionó y recientemente la Corporación ha indicado que las lesiones causadas a una persona permiten inferir el dolor y la aflicción constitutivos del perjuicio moral, en los miembros del entorno familiar más cercano de quien las padece, como el cónyuge, el compañero (a) permanente, los padres, los hijos y los hermanos. Es así como en sentencia de 17 julio de 19922, la Sala se pronunció en relación con el planteamiento expuesto en las sentencias citadas por el recurrente de la siguiente manera: “La Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón

encuentra para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestren la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que un daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales”. De conformidad con lo expuesto es viable, de conformidad con la jurisprudencia vigente, considerar la configuración del perjuicio moral en relación con los hermanos del lesionado, con la sola demostración de dicho vínculo de parentesco, toda vez que del mismo y de la aplicación de las reglas de la experiencia, se puede inferir el padecimiento que a ellos causan las lesiones padecidas por su 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 17 de julio de 1992 M.P. Daniel Suarez Hernández, exp 6.750. familiar, de manera que por este aspecto, no son de recibo las alegaciones hechas por la entidad demandada en el recurso de apelación. De igual forma, la demandada sostuvo que en eventos como en el que en este caso corresponde conocer a la Sala, debe tenerse en cuenta la gravedad o no de las lesiones para condenar a resarcir el perjuicio moral a favor de sus familiares más cercanos, razón por la cual explicó que en los eventos de lesiones leves, como las sufridas por el señor Muñoz Orduz, la jurisprudencia de esta Corporación

ha considerado que es necesario demostrar además de la configuración de dicha lesión los perjuicios que la misma ocasionó en sus familiares sin que sea procedente inferir dicho padecimiento de las relaciones de parentesco. En lo que tiene que ver con este planteamiento, cabe aclarar que la Sala en reciente pronunciamiento abandonó la tesis que entendía que la presunción por perjuicios morales dependía de la intensidad de la lesión dado que la intensidad apenas constituye un parámetro para la cuantificación de la indemnización. Señaló la Sala que la presunción para los perjuicios morales operaba en los eventos de lesiones corporales sin importar que éstas fueran graves o leves: “En esta oportunidad, considera la Sala que no hay lugar a realizar tal distinción, como quiera que la diferenciación entre lesiones graves y leves está relacionada con el grado de intensidad con el que se sufre el daño, esto es, la gravedad de las lesiones corporales que eventualmente le resultarían imputables al Estado, pero no está relacionada con la presunción de los perjuicios morales sufridos por las víctimas indirectas del daño, en consideración a que se presume que en los eventos de lesión o muerte los perjudicados indirectos tienen derecho a que se les indemnice por los perjuicios morales que se les haya causado de manera antijurídica”3 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 15 de octubre de 2008, exp 17.486. De manera que la jurisprudencia reciente, estima la gravedad de la lesión para cuantificar el monto del perjuicio a indemnizar, pero en manera alguna este aspecto tiene que ver con la presunción que en virtud de las reglas de la

experiencia, implica considerar como víctima, no solo al directamente lesionado, sino a todos aquellos que tienen vínculo de parentesco con esta en el primer y segundo grados de consaguinidad. Por otra parte y al margen de la discusión propuesta por la entidad demandada en el recurso de apelación, en el proceso se acreditaron los lazos de solidaridad y afecto entre el lesionado y sus familiares, según dan cuenta los testimonios de los señores Jorge Enrique Jaime Florez (fls. 165 a 167 c.1), Hilda Jiménez (fls. 168 a 170 c.1), Juan José Arenales Florez (fls. 171 a 173 c.1) y Omayra Jaimes de Cárdenas (fls. 174 a 176 c.1), con lo cual queda plenamente demostrado el padecimiento que sufrieron los demandantes con las lesiones sufridas por el señor Muñoz Orduz.

3. El hecho causante del daño Para decidir el proceso, se establecerán en primer lugar las pruebas que resultan evaluables sobre las circunstancias en las que se produjeron las lesiones del señor Alexander Muñoz Orduz y después se analizarán los hechos demostrados con el fin de determinar si el daño que se causó es imputable a la entidad demandada.

Cabe precisar que en relación con todos los aspectos de la controversia planteada, se tendrán en cuenta las pruebas documentales auténticas aportadas por las partes y las testimoniales practicadas en el trámite del proceso. En relación con las circunstancias antecedentes, concurrentes y posteriores aducidas en la demanda, obra copia auténtica del proceso penal que se adelantó

por parte del Juzgado 49 de Instrucción Penal Militar, por el delito de lesiones en contra del señor Alexander Muñoz Orduz, copias que podrán ser valoradas como quiera que además de que fueron aportadas auténticas y a solicitud de ambas partes, contienen pruebas que fueron practicadas a instancias de la entidad demandada, quien adelantó el trámite de dicho proceso penal, circunstancias con las cuales se entiende cumplido el requisito de la contradicción. Sin embargo, no se tendrá en cuenta la declaración rendida en el proceso por parte del señor Alexander Muñoz Orduz (fls. 71 a 72), toda vez que en su calidad de demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 203 del Código de Procedimiento Civil, solo puede ser citado al proceso de oficio o a petición de parte, con la finalidad de que absuelva un interrogatorio de parte, que es un instrumento que tiene la finalidad de obtener la confesión sobre hechos relevantes para el litigio, pero para que tenga tal carácter, deber ser practicado con todos los requisitos que la ley exige para este medio de prueba. Así conformado el acervo probatorio, se tienen acreditados los siguientes hechos: (i) Que el señor Muñoz Orduz, resultó lesionado el 21 de enero de 1995, cuando se transportaba en un helicóptero de la Fuerza Aérea en misión de servicio consistente en la movilización de tropas desde el aeropuerto Olaya Herrera hacia la población de Abriaquí, viaje en el cual el soldado José Mosquera Scarpeta cargó en vuelo la ametralladora, la cual accidentalmente se disparó. Así se

acreditó con: - Copia auténtica del informe de 23 de enero de 1995, suscrito por el Mayor Carlos Torres Torres, dirigido al Comandante del Comando Aéreo de Apoyo Táctico Número 2, en el cual se puso de presente la siguiente situación: “Me permito informar al señor Coronel COMANDANTE CAATA-2, que el día 21ENE-95 EN CUMPLIMIENTO A LA ORDEN DE VUELO No 031 de 21-ENE-95, el señor T4. MUÑOZ O. ALEXANDER tripulante del Helicóptero UH-60L FAC-4121 recibió un impacto de bala calibre 7.62 mm. por descuido e irresponsabilidad de un soldado del Ejército que a bordo de la aeronave cargó en vuelo la ametralladora y se le disparó atravesando la pierna izquierda. (fl 142 c.1). - Copia auténtica del informe administrativo de lesiones n.° 14, de 21 de enero de 1995, suscrito por el Comandante del Comando Aéreo de Apoyo Táctico Número 2, en el que se concluyó: “1. HECHOS “El día veintiuno (21) de enero de mil novecientos noventa y cinco (1995) y en cumplimiento de la orden de vuelo 021 de la misma data, en desarrollo de un vuelo de transporte de tropa de la Cuarta Brigada para tareas del mantenimiento del orden público, del aeropuerto “Olaya Herrrera” al municipio de Abriqui Antioquia; estando como artillero del helicóptero FAC-4121 el T4-ALEXANDER

MUÑOS (sic) ORDUZ en momentos en que la aeronave sobrevolaba ese municipio de Abriaqui Antioquia, el soldado EJC. SCARPETA MOSQUERA JOSÉ GREGORIO CM-11799272 accionó imprudentemente la ametralladora de su dotación ocasionándole una herida a la altura de la rodilla izquierda. El lesionado inicialmente fue atendido en el centro de Fracturas del Estadio en la ciudad de Medellín y posteriormente fue trasladado al Hospital Militar Central. “2.CIRCUNSTANCIAS DE LA NOVEDAD “Conforme lo brevemente expuesto se tiene que las lesiones sufridas por el T4ALEXANDER MUÑOZ ORDUZ se causaron EN EL SERVICIO DE TAREAS DE MANTENIMIENTO O RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO, conforme lo establece el artículo 35, literal c, del Decreto 94 de 1989” (fl. 145 c1). - Copia auténtica del informe rendido por el Teniente Javier Iván Delgado Garzón, encargado de la operación del transporte de tropas, al Comandante del Comando Aéreo de Apoyo Táctico Número 2, en el cual se le comunicó que el día 23 de enero de 1995, accidentalmente la ametralladora M-60 del Helicóptero se había disparado, lesionando al señor Muñoz Orduz (fl. 141 c.1). - Copia auténtica del oficio n.° 021 GGAESA-194, suscrito por el Comandante del Escuadrón de Sanidad el 25 de enero de 1995, mediante el cual se envió el

concepto médico al Comandante del Comando Aéreo de Apoyo Táctico Número 2 y en el que se hizo referencia a las lesiones sufridas por el demandante cuando se encontraba en servicio activo mientras se transportaba en un helicóptero de la Fuerza Aérea Colombiana. (fl 148 c.1). - Testimonios de los señores Juan Carlos Castrillón Saldarriaga Oficial de la Fuerza Aérea (fls. 122 c.1) y José Edilberto Alfonso Ubaque Sub Oficial Técnico de la Fuerza Aérea (fls. 123 c.1), rendidos durante el trámite del proceso penal y quienes se movilizaban en el helicóptero en el cual ocurrieron los hechos. En igual sentido declararon en el trámite de este proceso (fls. 150 a 152 c.1). (ii) Que la orden dada a los soldados que se transportaban en el helicóptero, consistía en portar el fusil asegurado, descargado y apuntando hacia el piso de la aeronave. Así lo expuso el señor José Edilberto Alfonso Ubaque Sub Oficial Técnico de la Fuerza Aérea, tanto en la declaración rendida en el trámite del proceso penal como en este de responsabilidad patrimonial del Estado. Así el testigo señaló que “Sí a todos los soldados se les dijo que la trompetilla del armamento debe ir siempre hacia abajo y asegurado el armamento.” En este mismo sentido obran los testimonios de Juan Carlos Castrillón Saldarriaga, Oficial de la Fuerza Aérea (fls. 122 y 150 a 151 c.1) y del Técnico de

Vuelo de la Fuerza Aérea Arvey Villarriaga Bombiela (fls 152 a 153 c.1), quienes tenían conocimiento de las instrucciones previas que les habían dado a los soldados antes de abordar aeronaves para operaciones de traslado de tropas, en relación con el porte del arma, la cual debía estar descargada, asegurada y en dirección al piso, con el propósito de evitar que en caso de algún accidente se causara daños a la tripulación del helicóptero. (iii) Que las lesiones del señor Muñoz Orduz fueron causadas por el Soldado Voluntario José Mosquera Scarpeta, asignado al Batallón Orgánico de Contraguerrilas No 4 Granaderos, quien se encontraba en servicio activo, según consta en la copia auténtica de la certificación allegada por el Jefe de Personal de dicho Batallón (fl 96 c.1). (iv) Que el señor Alexander Muñoz Orduz, para el momento de los hechos era Sub Oficial Técnico Cuarto (4) de la Fuerza Aérea Colombiana, según se constata con la copia auténtica de su hoja de vida allegada al expediente (fls. 143 a 144 c.1). De conformidad con lo que resultó probado en el proceso, las lesiones que sufrió el Sub Oficial Técnico Cuatro (4) Alexander Muños Orduz, se ocasionaron cuando se movilizaba en un helicóptero de la Fuerza Aérea en una misión de servicio, en momentos en los cuales el soldado José Mosquera Scarpeta, cargó la ametralladora que tenía a su cargo, arma que accidentalmente se disparó, causándole un herida en su rodilla izquierda.

4. La responsabilidad patrimonial del Estado en relación con los soldados voluntarios En relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, la jurisprudencia de la Sala ha considerado que éstos deben soportar los daños que sufran como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y sólo habrá lugar a la reparación, por vía de la acción de reparación directa, cuando dichos daños se hayan producido por falla del servicio4.

Así mismo, se configura responsabilidad cuando se somete al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, evento en el cual se aplica el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)5. Además, ha aclarado la Sala que en relación con los agentes de la Policía, militares o miembros armados del DAS, “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado” 6 y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades. Por lo tanto, el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, aunque la 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 12 de diciembre de 1996, exp: 10.437; de 28 de agosto de

1997, exp: 10.021 y de 3 de mayo de 2001, exp: 12.338. 5 ? Consejo de Estado Sección Tercera, sentencias de 12 de febrero de 2004, exp, 14.636 y de 14 de julio de 2005, exp, 15.544. 6 ? Consej