CE-05001-23-25-000-1996-0643-01(12720)-2002

EMPLAZAMIENTO PARA DECLARAR - No constituye la culminación de una etapa diferente de la Resolución Sanción por no declarar / IMPEDIMENTO POR HABER CONOCIDO EN INSTANCIA ANTERIOR - Implica que exista una decisión definitiva susceptible de ser revisada por otro funcionario de jerarquía superior / ACTO PREPARATORIO O DE TRAMITE - Lo constituye el emplazamiento para declarar como acto previo a la Resolución Sanción En el caso sub-examine no se probó la incompetencia del funcionario, ni se ha desvirtuado o puesto en duda que tuviera la calidad de Jefe de la Unidad de Fiscalización o de Liquidación; ni se ha invocado que haya actuado por fuera de los límites que la ley le impone. La causal de inhabilidad consagrada en el numeral 2° del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil señala: “Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.” Las causales de recusación previstas para los jueces en el Código de Procedimiento Civil, son aplicables a los funcionarios de la administración tributaria, por mandato del artículo 30 del Código Contencioso Administrativo; sin embargo, la causal invocada por la actora no se configura, pues ella exige el conocimiento del proceso en “instancia” anterior, lo que implica que exista una decisión definitiva susceptible de ser revisada por otro funcionario superior jerárquica o funcionalmente. El Emplazamiento para Declarar no constituye la culminación de una “instancia” diferente de la Resolución Sanción por no Declarar, pues el primero de estos actos es un acto de trámite, preparatorio de la Sanción, pero no constituye una decisión definitiva de la Administración, por lo

que la Sala concluye que en este caso el funcionario no se encontraba impedido para actuar, por lo tanto el cargo no prospera. REVISOR FISCAL - Al no aparecer acto de su nombramiento no se demuestra para firmar la declaración tributaria / DECLARACION QUE SE TIENE POR NO PRESENTADA - Ocurre cuando no se demuestra que el Revisor Fiscal está inscrito en el Registro Mercantil La administración tributaria estimó que la declaración del impuesto sobre las ventas del 3° bimestre de 1991 se tiene como no presentada porque el revisor fiscal que suscribe la declaración no aparece inscrito como tal ante la Cámara de Comercio. Para la Sala, dentro del proceso, no se observa ningún elemento probatorio que permita inferir que JOSE EULER HERRON, quien firmó la declaración tributaria, había sido nombrado como revisor fiscal de la sociedad, toda vez que no obra en el expediente el acta de nombramiento que el actor invocó en la demanda. El documento a que se refiere la representante del Ministerio Público, tampoco acredita el nombramiento del revisor fiscal que suscribió la declaración, pues el señor Euclides Parra no suscribió la declaración como revisor fiscal, sino como gerente de la sociedad y para el 20 de abril de 1993, fue inscrito el nombramiento de Ángela Miriam Cardona Mesa como revisora fiscal de la sociedad, según acta del 5 de abril de 1993 y no del señor Herrón, siendo por demás una fecha dos años posterior a la declaración. De acuerdo con lo expuesto, la declaración de IVA correspondiente al 3° bimestre de 1991 se tiene como no presentada, tal como fue declarado por la Administración, en el Auto de

fecha 1 de febrero de 1994.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil dos (2002) Radicación número: 05001-23-25-000-1996-0643-01(12720)

Actor: TEXTILES PUNTO FLEX LTDA.

Demandado: DIAN DE MEDELLIN

Referencia: SANCIÓN POR NO DECLARAR F A L L O Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la Sentencia de fecha 28 de diciembre de 2000, mediante la cual la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó, negó las súplicas de la demanda presentada contra las Resoluciones N°. 001593 de fecha 27 de octubre de 1994 y 0430 del 22 de noviembre de 1995 proferidas por la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín, mediante las cuales impuso a la sociedad TEXTILES PUNTO FLEX LTDA sanción por declarar el Impuesto sobre las ventas por el bimestre mayo - junio de 1991.

ANTECEDENTES La sociedad TEXTILES PUNTO FLEX LTDA. presentó su declaración del Impuesto sobre las Ventas correspondiente al 3° bimestre de 1991 el 24 de julio de ese mismo año. El denuncio fue suscrito por el señor JOSE EULER HERRON A. en la casilla correspondiente al contador o revisor fiscal del responsable, indicando el número de su matrícula.

La Administración de Impuestos Nacionales de Medellín profirió el Auto de fecha 1 de febrero de 1994 mediante el cual declaró que la liquidación del impuesto sobre las ventas del 3° bimestre de 1991 se tiene como no presentada. El día 23 de noviembre de 1993 la DIAN notificó a la actora el Emplazamiento para Declarar N° 1-063-10-10620. En esta actuación le dio el término de un mes para presentar la declaración o acogerse al procedimiento de corrección establecido en el artículo 589-1 del Estatuto Tributario. Así mismo, la entidad informó a la sociedad que su declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al bimestre mayo - junio de 1991 se daba por no presentada porque fue suscrita por el Revisor Fiscal, sin que su nombramiento estuviera inscrito en el registro mercantil. El día 27 de octubre de 1994 a la sociedad actora le fue notificada la Resolución N° 001593, mediante la cual se impuso sanción por no declarar en cuantía de

CUARENTA Y SIETE MILLONES CINCUENTA Y UN MIL VENTIOCHO PESOS

($47.051.028). Contra el acto anterior la demandante interpuso recurso de reconsideración, el cual fue fallado de manera desfavorable mediante la Resolución N° 0430 de fecha 22 de noviembre de 1995, con la cual se agotó la vía gubernativa. DEMANDA La sociedad actora, en ejercicio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones N° 001593 de

fecha 27 de octubre de 1994 y 0430 de fecha 22 de noviembre de 1995 proferidas por la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín. Invocó como normas violadas los artículos 3°, 30, 76 y 84 del Código Contencioso Administrativo; 150 del Código de Procedimiento Civil, y 580 y 730 del Estatuto Tributario. Manifestó que la actuación de Administración es violatoria del principio de imparcialidad ordenado por la ley, ya que la liquidación acusada fue expedida por el mismo funcionario que conoció el proceso en la instancia de fiscalización, lo cual constituye causal de nulidad. Frente al tener como no presentada la declaración, señaló que el Acta de nombramiento del Revisor fiscal no estaba en el registro mercantil en la fecha de presentación de la declaración, pero fue inscrita con posterioridad, por lo que el registro se retrotrae a la fecha del nombramiento. Agregó que el Estado no es un tercero en el proceso de discusión del tributo, sino la parte más importante. OPOSICIÓN A LA DEMANDA La apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó denegar las peticiones y en su lugar confirmar los actos acusados. En primer término propuso excepción de inepta demanda, por cuanto en el libelo no se designó correctamente a la parte demandada, toda vez que sólo mencionó a una dependencia u oficina que pertenece a la Unidad Administrativa EspecialDirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que no tiene capacidad para ser parte procesal, omitiendo con ello el requisito señalado en el artículo 157 del

Código Contencioso Administrativo. En cuanto al fondo del asunto consideró que no existe ninguna causal de impedimento, pues el funcionario que suscribió el emplazamiento para declarar e impuso la sanción, actuó en ejercicio de sus funciones, de conformidad con la estructura administrativa y la distribución de trabajo en las Divisiones de Liquidación y Fiscalización de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales. Manifestó que la formalidad de la firma del Revisor Fiscal en las declaraciones tributarias, comporta el registro en la Cámara de Comercio de quien figura como tal, con anterioridad a la fecha de presentación de la liquidación privada. Por último, agregó que habiendo transcurrido el término legal de un mes que le concedió el emplazamiento para declarar, sin que el obligado presentara una nueva declaración de ventas por el bimestre 3° de 1991 en la que se subsanaran las inconsistencias, era legalmente procedente imponer la sanción por no declarar, como lo dispone el artículo 643 en concordancia con los artículos 715 y 716 del Estatuto Tributario. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Choco, mediante providencia de fecha diciembre 28 de 2000, negó las súplicas de la demanda. El a-quo hallo improcedente la excepción de inepta demanda que propuso la entidad demandada, porque a pesar de que en el libelo introductorio no fue designada expresamente la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, tal omisión aparece subsanada en el contenido de ese escrito, del cual se infiere que

las pretensiones del actor están dirigidas contra la Administración de Impuestos Nacionales, a quien por conducto de su representante legal le fue notificado el pronunciamiento sobre la iniciación del proceso. Consideró que los actos acusados no son ilegales, porque los funcionarios que intervinieron en el desarrollo del proceso administrativo y en la expedición de los actos demandados eran los competentes, pues de conformidad con el Decreto 2117 de 1992, el cual creó y determinó la estructura de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, corresponde a la División de Fiscalización adelantar labores relacionadas con la investigación y ejecución de los actos preparatorios para la determinación del impuesto y la imposición de las sanciones por infracción a las normas tributarias; a la División de Liquidación, la de evacuar las respuestas y la información suministrada por los contribuyentes y establecer por medio de actos administrativos el valor económico de la obligación tributaria y de las sanciones a que hubiere lugar, y a la División Jurídica, la justa tasación del tributo, conforme a las leyes sustanciales y procesales vigentes, mediante la admisión y decisión de los recursos interpuestos en la vía gubernativa. Agregó que el proceder de la Administración es legal, porque según lo previsto en los artículos 580 y 596 del Estatuto Tributario, la falta de firma del Revisor Fiscal o la omisión de registro mercantil en la Cámara de Comercio se traduce en que la declaración se tiene como no presentada. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la sociedad demandante, interpuso recurso de apelación. Fundamentó la impugnación en que el procedimiento adelantado por la

Administración para aplicar la sanción fue irregular, toda vez que un mismo funcionario fue quien actuó en las etapas de investigación y de expedición de la Resolución Sanción, lo que a su juicio atenta contra el principio de imparcialidad. ALEGATOS DE CONCLUSION La entidad demandada, solicitó confirmar el fallo de primera instancia y reconocer la legalidad de los actos administrativos. Señaló que en materia tributaria no son aplicables las causales de recusación o inhabilidad del Código de Procedimiento Civil, dado que la Administración es una sola, por lo que la competencia no se predica por la persona que actúa, sino por las funciones desempeñadas. Agregó que para el caso, el funcionario que suscribió los actos acusados tenía la competencia para hacerlo. Indicó que, aunque el apelante no objetó en esta instancia las razones para tener por no presentada la declaración de IVA del 3° bimestre de 1991, sí se configuró la causal expuesta en el literal d) del artículo 580 del Estatuto Tributario Por su parte, la parte demandante no presentó alegatos de conclusión. MINISTERIO PÚBLICO Representada por la Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación, solicito revocar la sentencia apelada y acceder a las súplicas de la demanda, en cuanto a declarar la nulidad de la resolución sanción y del acto que la confirma, por estar fundamentadas en una causal que no está prevista en la ley. Manifestó no estar de acuerdo con el Tribunal al encontrar improcedente el cargo de nulidad que la actora y el apelante formulan en contra de los actos acusados, por falta de competencia del servidor público que intervino en la expedición de

ellos. Consideró que la causal que adujo la Administración para tachar como no presentada la declaración e imponer la correspondiente sanción, no se ajusta al presupuesto que expresamente consagra el artículo 580 literal d) del Estatuto Tributario, ya que esta norma indica que hay ausencia de declaración cuando en ella se omite la firma del revisor fiscal, más no por el hecho de que su nombramiento no se haya inscrito en el registro mercantil y que, en el caso sublite se evidencia, que el documento contiene la firma de Euclides Parra R. (Sic), como Revisor Fiscal designado por la Asamblea de socios, según Acta de nombramiento inscrita en la Cámara de Comercio el día 20 de abril de 1993 (Sic). Agregó que el principio de legalidad enseña que nadie puede ser sancionado por un hecho que no esté expresamente previsto en la ley al tiempo en que ocurra la infracción, razón suficiente para que la aplicación analógica de las normas sea improcedente en materia sancionatoria. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN De acuerdo con los términos de la apelación presentada por la sociedad demandante, la Sección Cuarta del Consejo de Estado debe decidir sobre la legalidad de las Resoluciones por las cuales se le impuso sanción por no declarar el impuesto sobre las Ventas del 3° Bimestre de 1991. La inconformidad de la actora con la sentencia de primera instancia radica en primer lugar, en que en su opinión la Resolución que impuso la sanción fue proferida por el mismo funcionario que expidió el emplazamiento para declarar, por lo que éste era incompetente y por ello se vulneró el principio de imparcialidad y

en segundo lugar, en que la falta de inscripción del revisor fiscal en la Cámara de comercio no implica tener la declaración como no presentada. Competencia del Funcionario. El vicio de la incompetencia del funcionario para expedir el acto administrativo demandado se configura cuando su autor carece de la atribución legal para tomar la decisión; cuando excede las facultades que le han sido otorgadas o, en el evento que se tomen medidas que corresponden al funcionario superior. Consta en el expediente (Fl. 71 del cuaderno de antecedentes) que el emplazamiento para declarar fue suscrito por el funcionario JAIRO A. CHAMORRO PEREZ en su calidad de Jefe de la División de Fiscalización y posteriormente esta misma persona firmó la Resolución Sanción por No Declarar, pero como Jefe de la División de Liquidación. Para la Sala, si bien los Actos fueron dictados por la misma persona, ésta actuaba de acuerdo con las competencias que le habían sido asignadas de acuerdo con la ley. En efecto, de conformidad con el artículo 688 del Estatuto Tributario, como Jefe de la División de Fiscalización le correspondía proferir entre otros, los emplazamientos para declarar, así como los actos previos a la aplicación de sanciones por el incumplimiento de las obligaciones de informar, declarar, y determinar correctamente los impuestos. Se concluye entonces que el Emplazamiento para Declarar N° 1-063-10-10620 del 23 de noviembre de 1993 fue dictado por el funcionario competente para hacerlo, es decir, el Jefe de la Unidad de Fiscalización. El artículo 691 del Estatuto Tributario dispone que corresponde al Jefe de la Unidad de Liquidación aplicar las sanciones por no declarar y en general aquellas

que no correspondan a otro funcionario y se refieran al cumplimiento de las obligaciones de informar, declarar y determinar correctamente los impuestos. Como quiera que la Resolución Sanción por No Declarar N°. 001593 del 27 de octubre de 1994, fue dictada por el Jefe de la División de Liquidación de la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín, no se configura la incompetencia alegada por el recurrente. En cuanto a la presunta vulneración del principio de imparcialidad, para la Sala los argumentos de la actora no resultan suficientes para declarar la nulidad de la actuación demandada, en primer lugar, porque en caso que se hubiese configurado una causal de recusación en el funcionario que suscribió la Resolución Sanción, al no ser aceptada por la Administración, no tiene la entidad suficiente para generar por si sola la invalidez del acto acusado, salvo que se demuestre la ocurrencia de alguna de las causales de nulidad de los actos administrativos, es decir: la incompetencia, el vicio de forma, la desviación de poder, la violación al debido proceso o la vulneración de normas superiores. En el caso sub-examine no se probó la incompetencia del funcionario, ni se ha desvirtuado o puesto en duda que tuviera la calidad de Jefe de la Unidad de Fiscalización o de Liquidación; ni se ha invocado que haya actuado por fuera de los límites que la ley le impone. La causal de inhabilidad consagrada en el numeral 2° del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil señala: “Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.”

Las causales de recusación previstas para los jueces en el Código de Procedimiento Civil, son aplicables a los funcionarios de la administración tributaria, por mandato del artículo 30 del Código Contencioso Administrativo; sin embargo, la causal invocada por la actora no se configura, pues ella exige el conocimiento del proceso en “instancia” anterior, lo que implica que exista una decisión definitiva susceptible de ser revisada por otro funcionario superior jerárquica o funcionalmente. El Emplazamiento para Declarar no constituye la culminación de una “instancia” diferente de la Resolución Sanción por no Declarar, pues el primero de estos actos es un acto de trámite, preparatorio de la Sanción, pero no constituye una decisión definitiva de la Administración, por lo que la Sala concluye que en este caso el funcionario no se encontraba impedido para actuar, por lo tanto el cargo no prospera. Firma del Revisor Fiscal. La administración tributaria estimó que la declaración del impuesto sobre las ventas del 3° bimestre de 1991 se tiene como no presentada porque el revisor fiscal que suscribe la declaración no aparece inscrito como tal ante la Cámara de Comercio. Por su parte el actor señala que el acta de nombramiento fue inscrita en el registro mercantil con posterioridad a la fecha de presentación de la declaración, pero que sus efectos se retrotraen a la fecha del nombramiento del revisor fiscal. El demandante no señala cuál fue la fecha en que ocurrió el nombramiento del señor JOSE EULER HERRON A. como revisor fiscal, ni adjunta el acta correspondiente que acredite tal situación. Tampoco consta en el expediente que

se haya inscrito en el registro mercantil dicho nombramiento. Para la Sala, dentro del proceso, no se observa ningún elemento probatorio que permita inferir que JOSE EULER HERRON, quien firmó la declaración tributaria, había sido nombrado como revisor fiscal de la sociedad, toda vez que no obra en el expediente el acta de nombramiento que el actor invocó en la demanda. El documento a que se refiere la representante del Ministerio Público, tampoco acredita el nombramiento del revisor fiscal que suscribió la declaración, pues el señor Euclides Parra no suscribió la declaración como revisor fiscal, sino como gerente de la sociedad y para el 20 de abril de 1993, fue inscrito el nombramiento de Ángela Miriam Cardona Mesa como revisora fiscal de la sociedad, según acta del 5 de abril de 1993 y no del señor Herrón, siendo por demás una fecha dos años posterior a la declaración. De acuerdo con lo expuesto, la declaración de IVA correspondiente al 3° bimestre de 1991 se tiene como no presentada, tal como fue declarado por la Administración, en el Auto de fecha 1 de febrero de 1994. Por lo anterior, la actuación posterior de la entidad, para sancionar por no declarar al contribuyente, se ajustó a lo dispuesto en la ley. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. RECONÓCESE personería a la Abogada ANA ISABEL CAMARGO ANGEL para actuar como apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha.

GERMÁN AYALA MANTILLA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO