CE-05001-23-25-000-1996-0690-01(12424)-2002

ALCALDE COMO FUNCIONARIO LIQUIDADOR DE IMPUESTOS - El hacerlo en lugar del Tesorero del Municipio implica una usurpación de funciones y violación del debido proceso / SERVIDOR PUBLICO - Tan sólo puede realizar los actos previstos en la ley o los reglamentos y no deben ejercer funciones ajenas a su competencia / PRETERMISION DEL DERECHO DE IMPUGNACIÓN - Se presenta al conceder solamente el recurso de reposición y no el de apelación / DEVOLUCION DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Procede al anular los actos liquidatorios por incompetencia del Alcalde / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIOTarazá Para la Sala no es de recibo la consideración del Tribunal según la cual el Alcalde estaba facultado para dictar los actos demandados porque el Tesorero es empleado de libre nombramiento y remoción de aquel. El hecho de que un funcionario sea de libre nombramiento y remoción no es argumento para pretermitir las normas de competencia y por ende para que se considere que el superior jerárquico pueda asumir directamente las funciones que las normas atribuyen a sus subalternos. Ello constituye una usurpación de competencia por parte del Alcalde Municipal y una violación al debido proceso. Según el artículo 6º de la Constitución Política los servidores públicos tan sólo pueden realizar los actos previstos por la Constitución, las leyes o los reglamentos, y no pueden ejercer funciones ajenas a su competencia. Además como lo aduce el libelista con este proceder se pretermitieron las instancias al no dar aplicación a los artículos 52 y 55 del Decreto 106 de 1988, pues tan solo se concedió el recurso

de reposición cuando tal estatuto prevé además el subsidiario de apelación ante la Junta de Impuestos Municipales. Lo analizado es suficiente para anular la actuación impugnada por lo cual se revocará la decisión del a quo y la Sala se releva de analizar los demás argumentos del recurso. Como restablecimiento del derecho se declarará que la actora no está obligada a pagar las sumas determinadas en los actos que se anulan por concepto de impuesto de industria y comercio por los años gravables de 1990 a 1995 y como quiera que a folio 23 obra copia del recibo de pago por $11.065.039 se ordenará la devolución de esta suma debidamente reajustada con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., mayo treinta (30) de dos mil dos (2002) Radicación: 05001-23-25-000-1996-0690-01(12424)

Actor: EMPRESAS DEPARTAMENTALES DE ANTIOQUIA (EDA) Demandado: MUNICIPIO DE TARAZA (ANTIOQUIA) Referencia: Apelación sentencia de octubre 31 de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho. Impuesto de Industria y Comercio de los años gravable 1990 a 1995

FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de las EMPRESAS DEPARTAMENTALES DE ANTIOQUIA EDA contra la sentencia de

31 de octubre de 2000 del Tribunal Administrativo de Antioquia, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter fiscal, contra los actos administrativos de la Alcaldía Municipal de Tarazá, Antioquia, referentes al impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros por los años gravables de 1990 a 1995.

ANTECEDENTES

Por medio de la Resolución No 1.365 de 9 de septiembre de1995 el Alcalde Municipal de Tarazá liquidó el impuesto de Industria y Comercio a cargo de Empresas Departamentales de Antioquia EDA. Contra dicho acto, el 12 de octubre del mismo año, EDA interpuso el recurso de reposición. Mediante Resolución 1621 de octubre 17 de 1995 se rechazó el recurso por extemporáneo y adicionalmente se aclaró la providencia en el sentido de recalcular en un menor valor el impuesto liquidado por los años gravables 1990 a 1995. La demandante procedió a cancelar el impuesto liquidado por el municipio. LA DEMANDA Empresas Departamentales de Antioquia por medio de apoderada presentó demanda de nulidad y restablecimiento de derecho contra el MUNICIPIO DE TARAZA (ANTIOQUIA), en la cual solicita:

1. Que se declare la nulidad del acto administrativo complejo, compuesto por la Resolución No. 1365 del 9 de Septiembre de 1995, por medio de la cual “se liquida un impuesto de industria y comercio” y la Resolución No. 1621 del 17 de octubre de 1995 por medio de la cual “se resuelve un recurso”. Ambas proferidas por el Alcalde Municipal de Tarazá.

2. Que como restablecimiento del derecho se declare que EDA no se encuentra legalmente obligada a pagar el valor del impuesto de Industria y Comercio liquidado por el municipio y en consecuencia se restituya el valor cancelado por EDA, indexado conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

3. Se ordene al Municipio de Tarazá el cumplimiento de la sentencia dentro de los términos consagrados en el Código Contencioso Administrativo.

Estima violados los artículos 6, 29, 121 y 122 de la Constitución Política, 28 34, 35 y 84 del Código Contencioso Administrativo y 41 numeral 5 y 52 del Decreto No. 106 de 1988.

1. FALTA DE COMPETENCIA Y PRETERMISIÓN DE INSTANCIAS.

Advierte la demandante que los actos administrativos demandados fueron expedidos por el Alcalde de Tarazá, con fundamento en el artículo 41 del Decreto 106 de 1988 que reglamenta el impuesto de Industria y Comercio en el municipio de Tarazá, concluye la contribuyente que es el Tesorero Municipal quien debe establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias no declaradas y las liquidaciones oficiales de los impuestos que en favor del municipio se causen. Por lo mismo considera que con la expedición del acto que se demanda, el Alcalde Municipal se abrogó facultades que no tenía, violando los artículos 122 y 6 de la Constitución Nacional. Señala que las resoluciones demandadas fueron expedidas por funcionario incompetente y por ello se incurre en una causal de nulidad de las establecidas

en el artículo 84 del C.C.A. Finalmente afirma que además se violó el artículo 52 del Decreto 106 de 1988 ya que se presentó una pretermisión de instancias. 2.-INFRACCIÓN DE LAS NORMAS A LAS CUALES DEBÍAN ESTAR SUJETOS LOS ACTOS ACUSADOS Aduce que según el artículo 338 de la Constitución Política, para la creación de tributos debe existir como requisito previo una ley, ordenanza o acuerdo que determine en forma clara sus elementos. Con fundamento en la facultad otorgada al Alcalde Municipal por el Concejo de Tarazá a través del Acuerdo 020 de mayo 22 de 1988 para reglamentar, en los términos de la Ley 14 de 1983, el impuesto de industria y comercio, aquel expidió el Decreto 106 de 1988. El artículo 28 establece las tarifas para las actividades de servicios y no se contempla la actividad de telecomunicaciones o alguna análoga a ésta. El parágrafo primero dispone que las actividades no especificadas en el presente Decreto y concretamente en su artículo 28, que a juicio de la administración municipal, puedan catalogarse como de servicios, quedan gravadas con una tarifa de 7% por mil, lo cual para la demandante es inconstitucional y no debe ser aplicado en el presente caso. Sostiene que el Decreto 106 de 1988 en su artículo 28, transcribió lo dispuesto por la Ley 14 de 1983 sin que en la lista de actividades estuviere incluida la de telecomunicaciones o comunicaciones. Para la demandante, al no estar gravada de forma directa la actividad que realiza Empresas Departamentales de Antioquia, esta no tiene el carácter de sujeto

pasivo del impuesto en discusión, por lo que concluye que los actos acusados de nulidad son ilegales por carecer de fundamento normativo.

3 EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO.

Afirma que antes de realizarse la liquidación del impuesto de industria y comercio por el Alcalde del municipio demandado, se debió matricular oficiosamente a la demandante como sujeto pasivo de dicho impuesto. Esta matricula se debió expedir mediante acto administrativo del funcionario competente y ser notificado a la entidad afectada, para que pudiese interponer los recursos de ley. De lo anterior concluye la demandante que al omitirse dicho procedimiento se presentó una violación al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. LA OPOSICIÓN El MUNICIPIO DE TARAZÁ ANTIOQUIA, a través de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda, aceptó unos hechos como ciertos y negó otros, solicitó la practica de algunas pruebas. Manifestó que los actos fueron expedidos por el funcionario competente y dentro del marco legal vigente (fl. 81 y 82). LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la sentencia apelada denegó las súplicas de la demanda. En cuanto a la falta de competencia y pretermisión de instancias consideró la Sala que aún cuando el Alcalde Municipal de Tarazá expidió la Resolución 1.365 del 9 de septiembre de 1995, mediante la cual liquidó el impuesto de industria y comercio a la demandante, se debe observar que a través de la resolución 1621 del 17 de octubre del mismo se modificó la liquidación y dicha resolución está

firmada por el Tesorero Municipal y el Alcalde. Para el Tribunal tal circunstancia no invalida el acto. Sostiene que si bien es cierto que el artículo 41 del Decreto 106 de 1988, le otorga el Tesorero Municipal la facultad de practicar las liquidaciones oficiales y este funcionario la establece por medio de la Resolución 1621 de 17 de octubre de 1995 y aunque el acto también está firmado por el Alcalde, tal circunstancia no lo invalida puesto que conforme el artículo 24 de la Ley 78 de 1986 corresponde a los alcaldes nombrar y remover libremente a los tesoreros municipales. De otro lado considera que no se presentó pretermisión de instancias porque en la resolución 1.365 del 9 de septiembre se le indicaron a la demandante los recursos que procedían contra dicho acto administrativo y el término dentro del cual podía interponerlos. Respecto al cargo de infracción de las normas a las cuales debían sujetarse los actos acusados, señala el Tribunal que la actividad de telecomunicaciones está gravada como servicio con el impuesto de industria y comercio, ya que no está expresamente excluida ni prohibida dentro de lo dispuesto por la Ley 14 de 1983. Finalmente advierte que la matrícula, de manera oficiosa de las Empresas Departamentales de Antioquia, como sujeto pasivo del impuesto en discusión, no es un requisito, establecido por el Decreto 106 de 1988 por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos. EL RECURSO DE APELACION La apoderada de las Empresas Departamentales de Antioquia interpuso

oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. En primer lugar no está de acuerdo con el Tribunal al considerar que la firma del Alcalde de Tarazá, de la Resolución 1621 no invalida el acto, ya que según lo establecido por el artículo 41 del Decreto 106 de 1988, corresponde al Tesorero Municipal y no al Alcalde, establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias no declaradas y las liquidaciones oficiales de los impuestos que a favor del municipio se causen. Considera que con lo anterior se violaron los artículos 6 y 122 de la C.N. Respecto a la pretermisión de instancias, no comparte la decisión del Tribunal al afirmar que en la Resolución 1365 se indicaron los recursos que procedían frente a dicho acto, pues, afirma la recurrente, allí solo se expresó la posibilidad de interponer el recurso de reposición, violando el debido proceso. Sobre la afirmación del a quo en el sentido de que la actividad de telecomunicaciones se encuentra gravada al no estar expresamente excluida, no la comparte, pues al no estar relacionada en el artículo 28, mal podía incorporarse dentro de lo previsto en el parágrafo primero, es decir, que al no estar especificada pueda ser catalogada a juicio de la administración municipal como de servicios. Finalmente respecto a lo dicho por el Tribunal sobre que el Decreto 106 de 1988 no exige como requisito previo a la liquidación la matrícula del contribuyente como sujeto pasivo del impuesto en discusión, insiste en que al no surtirse el trámite de la matrícula y la notificación de esta a la demandante, se violó el debido proceso consagrado en artículo 29 de la Constitución Nacional.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Dentro de esta oportunidad procesal no hubo intervención de las partes, ni del Ministerio Público. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los siguientes actos administrativos: 1 Resolución 1365 de 9 de septiembre de 1995, suscrita por el Alcalde Municipal de Tarazá y el Secretario General de la Alcaldía, mediante la cual se liquidó el impuesto de Industria y Comercio y Avisos y tableros a EMPRESAS DEPARTAMENTALES DE ANTIOQUIA EDA, por los años gravables 1990 a 1995 por un valor total de $130.215.735.oo . 2 Resolución 1621 de 17 de octubre de 1995, suscrita por el Alcalde y el Tesorero de Tarazá por medio de la cual se rechaza por extemporáneo el recurso de reposición , y se aclara la Resolución 1365 de 1995 en cuanto a que la liquidación a cargo de la contribuyente por los años gravables 1990 a 1995, es la suma de $11.055.039.oo. De acuerdo con los términos del recurso de apelación, la controversia se concreta a determinar en primer lugar si la actuación administrativa se realizó por funcionarios que carecían de competencia y ello dio lugar a la pretermisión de instancias, en segundo lugar si existió infracción de las normas a las cuales debían estar sujetos los actos acusados y finalmente si estos se expidieron irregularmente. La Sala advierte que en el caso en estudio el Alcalde Municipal de Tarazá en

ejercicio de facultades otorgadas por el Concejo por medio del Acuerdo 60 de 1988, expidió el Decreto 106 de 1988, por el cual se regula el Impuesto de Industria y Comercio con base en la ley 14 de 1983. El artículo 41 numeral 5º faculta a la Tesorería Municipal para practicar liquidaciones oficiales y de aforo del impuesto e imponer las sanciones. El artículo 52 ib. establece que contra los actos administrativos dictados por la Tesorería proceden por la vía gubernativa los recursos de reposición y apelación, este último ante la Junta de Impuestos Municipal. En el sub examine la Resolución 1365 de 1995 la expidió el Alcalde con el Secretario General y la que decidió el recurso de reposición, la profirieron el alcalde y el tesorero. Por consiguiente el Alcalde asumió una competencia que según el artículo 41 (num. 5º) del Decreto 106 de 1988 (fl. 49 c.p.) le correspondía al Tesorero Municipal. Para la Sala no es de recibo la consideración del Tribunal según la cual el Alcalde estaba facultado para dictar los actos demandados porque el Tesorero es empleado de libre nombramiento y remoción de aquel. El hecho de que un funcionario sea de libre nombramiento y remoción no es argumento para pretermitir las normas de competencia y por ende para que se considere que el superior jerárquico pueda asumir directamente las funciones que las normas atribuyen a sus subalternos. Ello constituye una usurpación de competencia por parte del Alcalde Municipal y una violación al debido proceso. Según el artículo 6º

de la Constitución Política los servidores públicos tan sólo pueden realizar los actos previstos por la Constitución, las leyes o los reglamentos, y no pueden ejercer funciones ajenas a su competencia. Además como lo aduce el libelista con este proceder se pretermitieron las instancias al no dar aplicación a los artículos 52 y 55 del Decreto 106 de 1988, pues tan solo se concedió el recurso de reposición cuando tal estatuto prevé además el subsidiario de apelación ante la Junta de Impuestos Municipales. Lo analizado es suficiente para anular la actuación impugnada por lo cual se revocará la decisión del a quo y la Sala se releva de analizar los demás argumentos del recurso. Como restablecimiento del derecho se declarará que la actora no está obligada a pagar las sumas determinadas en los actos que se anulan por concepto de impuesto de industria y comercio por los años gravables de 1990 a 1995 y como quiera que a folio 23 obra copia del recibo de pago por $11.065.039 se ordenará la devolución de esta suma debidamente reajustada con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. De otra parte, respecto de los intereses solicitados en la demanda no se decretarán por cuanto se ha ordenado devolver la suma indexada. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. REVÓCASE la sentencia apelada.

2. DECRÉTASE la nulidad de la Resoluciones 1365 de 9 de septiembre de 1995 y 1621 de 17 de octubre del mismo año, expedidas por el Alcalde

Municipal de Tarazá, Antioquia.

3. Como restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que Empresas Departamentales de Antioquia no estaba obligada a pagar las sumas determinadas en los actos que se anulan por concepto de Impuesto de Industria y Comercio, por los años gravables de 1990 a 1995 y ordénase al Municipio de Tarazá a restituir a Empresas Departamentales de Antioquia la suma de ONCE MILLONES SESENTA Y CINCO MIL TREINTA NUEVE PESOS ($11.065.039) pagada por tal concepto, reajustada de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

GERMAN AYALA MANTILLA LIGIA LOPEZ DIAZ

Presidente

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE MARIA INES ORTIZ BARBOSA

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario