CE-05001-23-25-000-1996-0845-01(12492)-2002

NOTIFICACION DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL - Al existir evidencia de la notificación por correo hace improcedente el argumento de notificación por conducta concluyente / NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTENo puede aceptarse cuando existe evidencia de haber sido recibida la notificación del requerimiento por el contribuyente / CRUCES DE INFORMACIÓN - Son aceptadas siempre que se hayan puesto en conocimiento del contribuyente en Vía Gubernativa En la copia del Requerimiento que aportó la sociedad actora con la demanda, se observa un sello de recibido de TERPEL ANTIOQUIA S.A. el 14 de abril de 1994 a las 10:42 A.M., que coincide con la certificación aportada por el municipio demandado, donde consta que la notificación fue realizada en esa misma fecha. No se explica cómo, con ocasión de la demanda de nulidad, la apoderada de la sociedad indica que la notificación sólo se entiende surtida por conducta concluyente el 25 de junio de 1994, fecha en la que ya conocía e incluso había respondido el mencionado requerimiento, teniendo en cuenta que en la constancia de notificación aparece la firma de recibido y el sello de la sociedad TERPEL ANTIOQUIA S.A.. Como no queda duda dentro del expediente, que la sociedad sí conoció oportunamente el Requerimiento, y así lo respondió, el cargo no está llamado a prosperar. Otro de los cargos de la demanda, se refiere a que la pruebas recogidas por la Administración no fueron conocidas por la sociedad actora. Para la Sala, este argumento tampoco está llamado a prosperar, por cuanto la actuación administrativa se fundamentó en cruces de información

realizados con terceros, que obran en el expediente administrativo, por lo que sí fueron puestos a consideración de la sociedad en la vía gubernativa. COMBUSTIBLE LIQUIDO DERIVADO DEL PETROLEO - No es procedente aplicar como base gravable su margen de comercialización / BASE GRAVABLE EN LA VENTA DE CRUDO DE CASTILLA Y PARAFINA - Al no existir norma especial fijada por el Gobierno Nacional se aplica el régimen general / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Medellín En cuanto a la petición subsidiaria, de que la base gravable aplicable a los ingresos provenientes de la comercialización del “crudo de castilla” y parafina, es la misma que para los combustibles líquidos derivados del petróleo de que trata el artículo 13 del Acuerdo 61 de 1989, es decir, teniendo en cuenta el margen de comercialización multiplicado por el número de galones vendidos y restando el porcentaje por margen de evaporación; debe señalarse que no existe disposición alguna mediante la cual el Gobierno Nacional fijara el margen de comercialización al “crudo de castilla” y a la parafina, razón por la cual no es posible aplicar el mismo tratamiento de los combustibles líquidos. Toda vez que no está acreditado que los productos “crudo de castilla” y parafina estén sometidos al control de precios que permite aplicar el artículo 13 del Acuerdo 61 de 1989, no se desvirtúa la presunción de legalidad de los actos acusados, que determinaron el impuesto de industria y comercio con base en el régimen general.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil dos (2002) Radicación número: 05001-23-25-000-1996-0845-01(12492)

Actor: PLANTA TERMINAL DE DISTRIBUCIÓN DE PRODUCTOS DE

PETRÓLEO ANTIOQUIA S.A. - TERPEL ANTIOQUIA S.A.

Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA DE MEDELLIN

Referencia: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO F A L L O Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante, contra la Sentencia del 30 de marzo de 2001, mediante la cual la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó negó las pretensiones de la demanda presentada contra las Resoluciones N° REQ 349 del 27 de septiembre de 1994 y N° REC 2194 del 16 de noviembre de 1995, expedidas por la División de Rentas Municipales de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín, y la Resolución N° SH 17-768 de fecha 1 de diciembre de 1995 proferida por el Secretario de Hacienda de la misma Administración, mediante las cuales se modificó la liquidación privada del impuesto de Industria, Comercio y Avisos presentada por TERPEL DE ANTIOQUIA S.A., correspondiente al periodo gravable 1992, que se establece con base en los ingresos percibidos en el año 1991.

ANTECEDENTES

La sociedad PLANTA TERMINAL DE DISTRIBUCIÓN DE PRODUCTOS DE

PETRÓLEO ANTIOQUIA S.A. - TERPEL ANTIOQUIA S.A. presentó la declaración del impuesto de industria y comercio correspondiente al periodo gravable 1992, con base en los ingresos obtenidos en el año 1991. En esta liquidación no fueron incluidos los ingresos percibidos por la comercialización de los productos “crudo de castilla” y parafina. El Municipio de Medellín profirió el Requerimiento Especial N° REQ-92 del 28 de marzo de 1994, proponiendo modificar la liquidación privada del impuesto incluyendo los ingresos que consideró omitidos y ordenando liquidar la sanción por inexactitud. La División de Rentas Municipales de la Secretaría de Hacienda Municipal de Medellín, el día 27 de septiembre de 1994 profirió la Liquidación de Revisión N° REQ-349, por medio de la cual se confirman los cuestionamientos planteados en el Requerimiento Especial. Inconforme con la actuación anterior, la sociedad actora interpuso recurso de reposición y subsidiario de apelación, los cuales fueron decididos de manera desfavorable, mediante las Resoluciones REC 2194 del 16 de noviembre de 1995 y SH 17-768 del 1° de diciembre de 1995, agotando así la vía gubernativa. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la apoderada judicial de TERPEL ANTIOQUIA S.A., solicitó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, que se declarara la nulidad de las Resoluciones REQ 349 del 27 de septiembre de 1994 y REC 2194 del 16 de noviembre de 1995, expedidas por la

División de Rentas Municipales de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín, y la Resolución SH 17-768 de fecha 1 de diciembre de 1995 proferida por el Secretario de Hacienda de la misma Administración. Como consecuencia de lo anterior, se declare en firme la declaración privada del impuesto de industria y comercio presentada por la sociedad actora. Afirmó que los ingresos por la venta de “crudo de castilla” y parafina, provienen de la comercialización de esos productos en el municipio de Rionegro (Antioquia). Señaló que se vulneraron los artículos 53, 57, 77 y 80 del Acuerdo 61 de 1989 del Municipio de Medellín; 140 del Código de Procedimiento Civil num. 2 y 3, porque el término para notificar el Requerimiento Especial vencía el 5 de mayo de 1994 y la notificación por conducta concluyente ocurrió hasta el 25 de junio de 1994, por lo tanto la declaración presentada por la actora quedó en firme. Consideró que se quebrantaron los artículos 50, 52 y 56 del Acuerdo 61 de 1989 del Consejo de Medellín, que exigen del Requerimiento Especial cuantificar los impuestos y sanciones que se pretendan modificar. En este caso no se cuantificó la sanción por inexactitud ni en el requerimiento, ni en la liquidación definitiva. También estimó violados los artículos 71, 95, 96, 100 y 101 del Acuerdo 61 de 1989, y 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, porque la actuación administrativa se fundamentó en pruebas allegadas irregularmente al proceso y que no han sido conocidas ni controvertidas por la parte actora.

Por lo anterior, no se ha desvirtuado la presunción de veracidad de la declaración de industria y comercio presentada por la sociedad demandante. Por último, señaló que se quebrantó el artículo 13 del Acuerdo 61 de 1989, modificado por el artículo 5° del Acuerdo 57 de 1990, el cual dispone que la base gravable para los distribuidores de combustibles líquidos derivados del petróleo, está conformada por el margen de comercialización señalado por el Gobierno, multiplicado por el número de galones vendidos, menos el porcentaje de evaporación. Concluyó que si se acepta que los ingresos correspondientes al “crudo de castilla” y la parafina fueron obtenidos en la jurisdicción del municipio de Medellín, debió tenerse en cuenta esta base gravable especial. OPOSICIÓN El Municipio de Medellín dio respuesta a la demanda a través de apoderado judicial, quien manifestó en primer lugar, que el Requerimiento Especial fue notificado oportunamente, como quiera que la declaración del impuesto de industria y comercio del periodo gravable 1992 fue presentada el 6 de mayo de 1992 y el acto administrativo se notificó el 14 de abril de 1994, dentro del término legal. Agregó que el requerimiento contiene los puntos a reformar y sus razones. Frente a la sanción por inexactitud, señaló que no es un requisito necesario o de fondo cuantificarla en el requerimiento. Adicionalmente, indicó que el artículo 67 del Acuerdo 61 de 1989 establece como sanción por inexactitud una suma equivalente a tres veces el impuesto mensual atribuible a la omisión, por lo que sólo es posible liquidarla cuando quede

ejecutoriado el acto administrativo que practica la liquidación de revisión. El representante judicial del Municipio adujo que con base en la facultad establecida en el artículo 72 del Acuerdo 61 de 1989, la División de Rentas puede verificar los datos declarados, para lo cual tiene la facultad de realizar cruces de información y visitas a contribuyentes o a terceros, así conformó la prueba que desvirtuó la presunción de veracidad de la declaración tributaria, documentación que siempre estuvo a disposición del contribuyente. Concluyó diciendo que la base gravable especial de que trata el artículo 13 del Acuerdo 61 de 1989, no es aplicable a los ingresos obtenidos por la comercialización del “crudo de castilla” y la parafina, toda vez que para éstos no existe un margen bruto de comercialización. LA SENTENCIA APELADA La Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó negó las súplicas de la demanda, porque la sociedad actora no aportó al proceso el Acuerdo 61 de 1989 del Concejo Municipal de Medellín, que sustenta sus argumentos. EL RECURSO DE APELACION La parte actora, a través de su apoderada judicial, impugnó la Sentencia de primera instancia, señalando que el Acuerdo 61 de 1989 fue solicitado en la demanda conjuntamente con los antecedentes administrativos, sin embargo no se exhortó a la Secretaría del Concejo Municipal de Medellín para que lo aportara o no fue atendida la solicitud, por lo cual aportó con el escrito de recurso copia del Acuerdo. Indicó que en todo caso se citaban normas nacionales como el Código de

Procedimiento Civil. ALEGATOS DE CONCLUSION Vencido el término de traslado para alegar de conclusión, las partes y el Ministerio Público se abstuvieron de pronunciarse. CONSIDERACIONES DE LA SECCION El fallo de primera instancia negó las súplicas de la demanda porque no se aportó el Acuerdo 61 de 1989 proferido por el Concejo de Medellín, con fundamento en el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo que dispone: “Si el demandante invoca como violadas normas que no tengan alcance nacional, deberá acompañar el texto legal que las contenga, debidamente autenticadas, o solicitar del ponente que obtenga la copia correspondiente.” (Subraya la Sala) Si bien es cierto la parte actora no aportó el Acuerdo Municipal en el que fundamentaba sus pretensiones, sí solicitó expresamente en la demanda que: “se exhorte a la Secretaría del Concejo Municipal de Medellín para que envíe copia de los Acuerdos 61 de 1989 y 57 de 1990, por medio de los cuales se dictan disposiciones relacionadas con el Impuesto de Industria y Comercio.” (Fl. 33) A pesar de la petición de la actora, el A-quo no hizo el exhorto, ni señaló las razones para negarlo y sin embargo, posteriormente basó su fallo en la ausencia de un estatuto que le correspondía obtener de acuerdo con la solicitud de la demanda. Teniendo en cuenta lo anterior y toda vez que la demanda y su respuesta se fundamentan en el Acuerdo 61 de 1989, que fue aportado por la sociedad actora junto con el escrito de impugnación, mediante Auto del 28 de noviembre de 2001,

se decidió tener como prueba en segunda instancia el mencionado Acuerdo. Por lo expuesto, la Sala procederá a estudiar los cargos de la demanda. La Sección Cuarta del Consejo de Estado debe decidir sobre la legalidad de la actuación administrativa demandada, mediante la cual se modificó la declaración del impuesto de industria, comercio y avisos presentada por TERPEL ANTIOQUIA S.A. en el Municipio de Medellín, correspondiente al año gravable 1992, año base 1991. La sociedad expresa que los ingresos por “crudo de castilla” y parafina fueron obtenidos en el Municipio de Rionegro (Antioquia), pero sin que se aporte ninguna prueba que sustente esta afirmación o que desvirtúe lo indicado en los actos oficiales, por lo cual la aseveración de la actora deberá ser desestimada. Frente al cargo de inoportuna notificación del Requerimiento Especial REQ-92 del 28 de marzo de 1994, la Sala observa que la declaración del impuesto de industria y comercio del año gravable 1992 se presentó el día del vencimiento del plazo fijado, el 6 de mayo de 1992 (fl. 56), por lo que de conformidad con el artículo 53 del Acuerdo 61 de 1989 expedido por el Concejo de Medellín, el requerimiento debe notificarse “a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar”, es decir el 6 de mayo de 1994. En la copia del Requerimiento que aportó la sociedad actora con la demanda, se observa un sello de recibido de TERPEL ANTIOQUIA S.A. el 14 de abril de 1994

a las 10:42 A.M.(Fl. 21), que coincide con la certificación aportada por el municipio demandado, donde consta que la notificación fue realizada en esa misma fecha (fls. 83 y 84). Adicionalmente, en la respuesta al requerimiento REQ-92, del 14 de junio de 1994, la sociedad actora afirma que el requerimiento fue “notificado el día 14 de abril de 1994.” El artículo 77 del Acuerdo 61 de 1989 dispone que la notificación de las actuaciones administrativas se efectuará en forma personal al contribuyente o a su representante legal, o bien con el envío por correo certificado, o a través de los funcionarios de reparto de cuentas del Municipio de Medellín, dejando constancia de la fecha y el nombre e identificación de quién las reciba. No se explica cómo, con ocasión de la demanda de nulidad, la apoderada de la sociedad indica que la notificación sólo se entiende surtida por conducta concluyente el 25 de junio de 1994, fecha en la que ya conocía e incluso había respondido el mencionado requerimiento, teniendo en cuenta que en la constancia de notificación aparece la firma de recibido y el sello de la sociedad TERPEL

ANTIOQUIA S.A..

Como no queda duda dentro del expediente, que la sociedad sí conoció oportunamente el Requerimiento, y así lo respondió, el cargo no está llamado a prosperar. Otro de los cargos de la demanda, se refiere a que la pruebas recogidas por la Administración no fueron conocidas por la sociedad actora. Para la Sala, este argumento tampoco está llamado a prosperar, por cuanto la actuación administrativa se fundamentó en cruces de información realizados con

terceros, que obran en el expediente administrativo (fls. 58 a 81), por lo que sí fueron puestos a consideración de la sociedad en la vía gubernativa. Adicionalmente, no hay prueba que demuestre que se le negó la posibilidad de conocer las allegadas al proceso por no colocar el expediente a su disposición o de que la Administración no las reprodujo cuando así se solicitó. Por el contrario, la notificación del requerimiento especial implica el traslado del acervo probatorio y que el expediente está a disposición del interesado durante el término para responderlo. En cuanto a la petición subsidiaria, de que la base gravable aplicable a los ingresos provenientes de la comercialización del “crudo de castilla” y parafina, es la misma que para los combustibles líquidos derivados del petróleo de que trata el artículo 13 del Acuerdo 61 de 1989, es decir, teniendo en cuenta el margen de comercialización multiplicado por el número de galones vendidos y restando el porcentaje por margen de evaporación; debe señalarse que no existe disposición alguna mediante la cual el Gobierno Nacional fijara el margen de comercialización al “crudo de castilla” y a la parafina, razón por la cual no es posible aplicar el mismo tratamiento de los combustibles líquidos. Toda vez que no está acreditado que los productos “crudo de castilla” y parafina estén sometidos al control de precios que permite aplicar el artículo 13 del Acuerdo 61 de 1989, no se desvirtúa la presunción de legalidad de los actos acusados, que determinaron el impuesto de industria y comercio con base en el régimen general.

Por último, frente a la sanción por inexactitud, se observa que en efecto tanto en el Requerimiento REQ 92 del 28 de marzo de 1994, como en la Resolución REQ 349 del 27 de septiembre de 1994 fue liquidado el impuesto de industria y comercio y el de avisos, pero no la sanción por inexactitud, pues en el artículo segundo de los dos actos administrativos se resolvió “Ordenar liquidar sanción por inexactitud” (fls. 19 y 23), actuación que fue confirmada al resolver los recursos en vía gubernativa. Para el apoderado del municipio demandado, la cuantificación de la sanción no es un requisito necesario en el requerimiento, porque sólo cuando quede ejecutoriada la liquidación de revisión es posible valuarla. Contrario a lo señalado por el municipio, de conformidad con el literal h) del artículo 50 del Acuerdo 61 de 1989 del Concejo de Medellín, la liquidación de revisión tiene entre sus requisitos: “Valor discriminado del impuesto de industria y comercio y de avisos y sanciones a que hubiere lugar” (Subraya la Sala) Toda vez que en los actos demandados no se cuantificó la sanción por inexactitud, ésta debe levantarse, pues no se cumplió con la disposición transcrita y por tanto, no existe ninguna precisión ni certeza sobre el monto de la misma que permitieran a la sociedad actora controvertirla. Por lo expuesto, la Sala revocará la Sentencia de primera instancia y declarará la nulidad de los actos demandados, pero únicamente en cuanto a la sanción por inexactitud que no fue cuantificada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: REVÓCASE la Sentencia del 30 de marzo de 2001, proferida por la Sala de

Descongestión para los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó.

En su lugar: DECLARASE la nulidad de los actos acusados, únicamente en cuanto a la sanción por inexactitud, la cual se levanta.

DENIÉGANSE las demás súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha.

GERMÁN AYALA MANTILLA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO