CE-05001-23-25-000-1996-2622-01(13281)-2003

LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO - Es un acto administrativo particular que autoriza a su destinatario la explotación de actividades propias de su objeto social / AUTORIDAD POLICIVA - Tiene a su cargo la expedición y renovación de las licencias de funcionamiento / REGISTRO DE CONTRIBUYENTES - Es una de las obligaciones formales de los contribuyentes del impuesto de industria y comercio / PROCESO DE DETERMINACION DE IMPUESTOS - La información del registro de contribuyentes y de Cámara de Comercio es un elemento de juicio precario / HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - No se produce por el sólo hecho de obtener una licencia de funcionamiento Las licencias de funcionamiento expedidas por la administración municipal a los establecimientos de comercio, son actos administrativos de carácter particular que consagran a favor de sus destinatarios la autorización para su explotación, mediante el ejercicio de las actividades propias de su objeto social y con sujeción a los condicionamientos derivados de la regulación legal y reglamentaria policiva respectiva. Licencias que se encuentran sometidas a su renovación, dado que debe ejercerse un control permanente por parte de las autoridades policivas. Advierte la Sala, que la obligación de obtener licencia es esencialmente de carácter policivo y no tributario. En cuanto a los denominados “registros de contribuyentes”, las normas locales en materia del impuesto de industria y comercio, consagran obligaciones formales a cargo de los contribuyentes, como las de matricularse e informar oportunamente a las dependencias tributarias las actividades que se van a ejercer, y mantener informadas a las autoridades de los cambios que se produzcan, con el fin de obtener la cancelación temporal o

definitiva de las matriculas o el cese de actividades, todo ello, con el propósito fundamental de mantener actualizados los respectivos registros. Estos registros de contribuyentes, se considera que básicamente constituyen una herramienta en el ejercicio de las facultades de control, investigación y fiscalización por parte de las autoridades de impuestos. Sin embargo, la información que conste en dichos registros, es un elemento de juicio precario en la fase de determinación de impuestos, como quiera que dicha información, como también la que aparezca en los certificados de la Cámara de Comercio acerca del objeto social, no es en sí misma, vale decir, por si sola, elemento determinante para la fijación de aspectos inherentes a la liquidación oficial de impuestos y el esclarecimiento de elementos tales como la conformación de bases gravables o a las circunstancias de realización del hecho generador del impuesto, puesto que este no se causa, por el solo hecho de obtener una licencia de funcionamiento, ni surge del contenido de la información que obre en los registros o matrículas, sino que es indispensable que se realicen los supuestos previstos en la ley para el nacimiento y concreción de la obligación tributaria sustancial. BEBIDA ALCOHOLICA - Su definición legal está en el artículo 2° del Decreto 3192 de 1983 / LICOR - Su definición se encuentra en el artículo 6° del Decreto 365 de 1994 / CERVEZA - Su composición y características aparecen en el artículo 1° del Decreto 761 de 1993 En relación con la clasificación de las actividades, tema para el cual no existe definición especial en materia tributaria, y teniendo en cuenta que para fines fiscales no todas las bebidas alcohólicas son licores, como lo ha precisado la Sala

respecto del impuesto de industria y comercio, y porque la normatividad distingue y otorga distinto tratamiento tributario a los licores frente a las bebidas de graduación inferior, como la cerveza, resultan de aplicación y marco de referencia, los decretos del orden nacional contentivos de las respectivas definiciones. En efecto, el decreto reglamentario 3192 de 1983, en su articulo 2 define “la bebida alcohólica” como “El producto apto para consumo humano que contiene una concentración no inferior a 2.5 grados alcoholimétricos y no tiene indicaciones terapéuticas.” A su vez, de conformidad con el numeral 9 del artículo 6 del Decreto 365 de 1994, que modificó el artículo 49 del Decreto 3192, se entiende por “licor”: “una bebida alcohólica con graduación mayor de 20 grados alcoholimétricos, que se obtiene por destilación de bebidas fermentadas, o por mezcla de alcohol rectificado neutro o aguardiente con sustancias de origen vegetal, o con extractos obtenidos con infusiones, precolaciones o maceraciones de los citados productos. Sólo podrá edulcorarse con sacarosa, glucosa, fructuosa, miel o sus mezclas y colorearse con colorantes permitidos por el Ministerio de Salud”. Y de acuerdo con el artículo 1 del D.R. 761 de 1993, la “cerveza” es una bebida obtenida por “fermentación alcohólica de un mosto elaborado con cebada germinada y otros cereales o azúcares, con una graduación alcohólica entre 2.5 y 12 grados alcoholimétricos” .

LICOR, CERVEZA Y BEBIDA ALCOHOLICA - Difieren esencialmente por su graduación alcoholimétrica / BEBIDA ALCOHOLICA - Es el género que abarca las bebidas con una concentración alcohólica superior a 2.5 grados / LICOR - Es una bebida alcohólica con una graduación superior a 20 grados alcoholimétricos / CERVEZA - No es licor y su grado alcoholimétrico está entre 2.5 y 12 / CODIGO PARA LA VENTA DE BEBIDAS DIFERENTES A LICOR - Es el 6310 para Medellín por la vigencia fiscal de 1994 De las anteriores definiciones jurídicas se colige que las expresiones “licores”, “cervezas” y “bebidas alcohólicas” no pueden utilizarse como sinónimas, pues difieren especialmente por su graduación alcoholimétrica, puesto que según dichas normas, “bebida alcohólica” es una expresión que contiene el género que abarca las bebidas con una concentración alcohólica superior a 2.5 grados. Los “licores” son una especie de aquella con una graduación superior a 20 grados alcoholimétricos. Las “cervezas”, si bien son una “bebida alcohólica”, no son un “licor” puesto que se sitúan entre 2.5 y 12 grados alcoholimétricos. Como quiera que la norma local grava con la tarifa del 18 por mil la venta de “licor” y no la venta de “bebidas alcohólicas en general”, no es acertado el criterio del recurrente, ya que conforme se desprende de su definición legal, la cerveza y el

licor son bebidas alcohólicas, que se diferencian por su graduación y de acuerdo con dicho parámetro la cerveza no es un licor. Con las razones anteriores, queda clarificado que la actividad de la sociedad actora no comprende la venta de “licores” y en consecuencia no encuadra en la clasificada en el código 6311, sino en el código 6310, como la contribuyente lo denunció y lo aceptó el Tribunal. CONDENA EN COSTAS - Exige una valoración y ponderación subjetivas teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes / CONCEPTO JURIDICO INDETERMINADO - No dan vía libre a la obligatoriedad del operador jurídico sino a una aplicación razonable de la norma / CLAUSULAS ABIERTAS - Concepto El artículo 171 del C.C.A , establece la igualdad procesal al disponer que en todos los procesos podrá haber condena en costas contra la parte vencida en el juicio, lo que hace también sujeto pasivo de las costas a las entidades públicas, como quiera que bajo el régimen anterior sólo estaba instituida la condena para el litigante particular vencido en el proceso, incidente o recurso. Núcleo central de la norma es que exige al juez una valoración y ponderación subjetivas, pues la facultad de condenar en costas a la parte vencida en el proceso, deberá ejercerse teniendo en cuenta “la conducta asumida por las partes”, imperativo que se traduce en que no basta que se haya vencido a la parte sino que se hace necesario analizar la conducta asumida por aquélla. Y en tal sentido, como lo ha

puesto de manifiesto la jurisprudencia de esta Corporación, “la dificultad surge al determinar los criterios que debe tener en cuenta el juez para decidir cuando la conducta de la parte justifica la condena en costas. La norma remite así a lo que la doctrina ha denominado "cláusulas abiertas" o "conceptos jurídicos indeterminados", los cuales no dan vía libre a la arbitrariedad del operador jurídico sino a una aplicación razonable de la norma con un mayor margen de apreciación. En el caso concreto, la cláusula abierta que contiene el artículo 55 de la ley 446 de 1998 no faculta al juez para decidir a su arbitrio sobre la existencia material de la conducta procesal, sino para resolver en frente de una actuación claramente verificable, cuándo ella amerita la condena al reembolso de los gastos hechos por la parte favorecida con el juicio, incidente o recurso, en consideración a los fines de esa facultad discrecional. La Sala considera que el juicio que en este caso debe hacerse implica un reproche frente a la parte vencida, pues sólo en la medida en que su actuación no se acomode a un adecuado ejercicio de su derecho a acceder a la administración de justicia sino que implique un abuso del mismo, habrá lugar a la condena respectiva.”(Sección Tercera, Sentencia del 18 de febrero de 1999, expediente No10.775).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Bogotá, D.C., Septiembre cuatro (4) de dos mil tres (2003)

Radicación número: 05001-23-25-000-1996-02622-01(13281)

Actor: SOCIEDAD FRISBY LTDA.

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN

Referencia: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO F A L L O Decide la Sección el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado judicial del Municipio de Medellín, contra la sentencia del 1 de marzo de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, estimatoria de las pretensiones de la demanda instaurada por la sociedad FRISBY LTDA., contra los actos administrativos de determinación del impuesto de industria y comercio, por la vigencia fiscal de l994, expedidos por el Municipio de Medellín.

ANTECEDENTES La sociedad contribuyente corrigió su declaración privada del impuesto de industria y comercio y avisos presentada el 25 de abril de l995, correspondiente al año base l994, en cuanto al error aritmético en su base gravable de $251.185.542.00 a $25.185.542.00. El Director de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín, expidió la Resolución No.REQ 640, mediante la cual practicó requerimiento especial, toda vez que el código de actividad declarado fue el 6310 “Cafetería”, no obstante que la actividad autorizada por la Secretaría de Gobierno es la de “restaurante con venta de licor y funcionamiento nocturno”, código 6311. No fueron aceptadas las objeciones de la sociedad en el sentido de que debe confirmarse la actividad declarada con tarifa del 7 por mil, puesto que la autorizada en la licencia de funcionamiento fue utilizada por el propietario anterior

del establecimiento, más no por la sociedad FRISBY LTDA, para lo cual se indicó que para efectos del “cambio de actividad y retiro de nocturnidad” debe hacerse el trámite y ser aprobado por la Secretaría de Gobierno, tal y como se consignó en la resolución REQ-LR-670 del 1 de noviembre de l995, mediante la cual fue practicada liquidación de revisión en la que se modificó la actividad y tarifa al 18 por mil, acto que fue aclarado por resolución NO. REQ-733 del 29 de noviembre de l995. Oportunamente la contribuyente interpuso los recursos gubernativos procedentes, de reposición y subsidiario de apelación, con el propósito de que se mantuviera la actividad de “Cafetería y restaurante, sin venta de licor” gravada al 7 por mil y se retirara el “recargo por nocturnidad”, dado que el negocio solo funciona hasta las 8:00 p.m., hora en la que cierra el Centro Comercial San Diego, donde se ubica. El acto liquidatorio fue modificado únicamente para aceptar el retiro del “recargo por nocturnidad”, al verificarse el horario de cierre, manteniéndose el código de actividad y la tarifa, por cuanto la sociedad no informo el cambio de actividad, como lo prevé el artículo 110 del acuerdo 61 de l989 y solo lo hizo en el mes de septiembre de l995, fecha en la que tiene efectos fiscales. Lo anterior, mediante las resoluciones Nos.REC 1650 del 5 de julio de l996 que desató el recurso de reposición y SH-17340 del 16 de agosto de l996, el subsidiario de apelación, y agotó la via gubernativa. DEMANDA La sociedad FRISBY LTDA., a través de apoderado judicial acudió ante el

Tribunal Administrativo de Antioquia, en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos antes citados, solicitando como consecuencia de su nulidad, declarar, en síntesis, la confirmación de la declaración privada, conforme a su corrección, en la que se consignó como código de actividad el 6310 “cafetería y restaurante”, con tarifa del 7 por mil y que no está obligada a pagar cantidad alguna bajo el código 6311, con tarifa del 18 por mil, como lo estableció la administración. La demanda citó como disposiciones violadas los artículos 35 y 59 del CCA, 32 y 36 de la ley 14 de l983 y el acuerdo 061 de l989, cuyo concepto de infracción se sintetiza así: Acusó la nulidad de la actuación administrativa por falta de motivación , dado que no se indicaron los motivos por los cuales la administración consideró que la contribuyente ejercía actividades bajo un código de actividad diferente y fijar la tarifa del tributo, como tampoco se practicaron las pruebas conducentes para establecer la veracidad de lo denunciado y la administración no constató su actividad al no llevar a cabo inspección ocular, ni tributaria a los registros de ese punto de venta. Señaló la ilegalidad de los actos acusados al atribuirle a FRISBY LTDA., una supuesta actividad de servicio de restaurante con licor en el establecimiento de comercio de la Calle 34 No. 43-66 local 85 del Municipio de Medellín, con lo cual desconoció la regulación del impuesto contenida en la ley 14 de l983 y el Acuerdo Municipal No.61 de l989, puesto que si bien en el objeto social de la empresa se

contempla la posibilidad de venta de licores, ella no se desarrolla en el establecimiento de comercio ubicado en el Centro Comercial San Diego, ni puede deducirse que la esté cumpliendo, puesto que allí posee un restaurante en el que vende productos para el consumo humano, más no expende licores. Previo detalle de sus ingresos, aseveró, que cumplió con el deber legal de presentar su declaración en los términos de ley, sin que pueda ser gravada su actividad con tarifa diferente a la que describe la realidad de actividad realizada. OPOSICION El Municipio de Medellín, a través de apoderado judicial, se opuso a lo pretendido, dado que el código de actividad 6311 “Restaurante con venta de licor” fue correctamente fijado por la administración, quien se basó en las pruebas que así lo indicaban como lo eran, el certificado de la Cámara de Comercio de Medellín, cuyo objeto social contempla la venta de licores; la licencia de funcionamiento del local, No.4601 expedida en febrero de 1984, que fue concedida a nombre de “Frisby No.15” y en la que expresamente se autoriza la venta de licores en horario de 10 de la mañana a 2 de la madrugada; si bien la sociedad actora, el 5 de octubre de l989, informó la compra del negocio al propietario anterior, únicamente solicitó el cambio de propietario, más omitió manifestar que no continuaría con el expendio de licor. Igualmente al solicitar el cambio de razón social, el 11 de junio de l990, no lo hizo, por lo que la administración concluyó que continuaría ejerciendo la actividad bajo las mismas condiciones del negocio

anterior. Además, cuestionó el que dicha licencia ha sido revalidada en dos ocasiones, tiene vigencia hasta mayo 24 de l996, pero en las mismas condiciones, sin indicar cambio alguno. Este proceder debe evaluarse aunado a la inobservancia de la obligación especial que para el cambio de actividad impone el artículo 110 del acuerdo 061 de l989. Destacó que por todo ello, la administración tenia razones suficientes para concluír que el código de actividad, que se le debia fijar a la sociedad FRISBY LTDA., es el 6311, asignado para el servicio de “restaurante con venta de licor”, que corresponde en forma correcta al hecho generador. SENTENCIA El Tribunal, desechó el cargo de falta de motivación, al observar debidamente motivados los actos acusados en los que se modificó la actividad, dado que si bien se informó el cambio de contribuyente no se hizo lo mismo con la actividad. Abordó la definición del asunto de fondo, en el que el cargo de la demanda está referido a la ilegalidad de los actos en “cuanto no reflejan la realidad de las cosas”. Al efecto, luego de indicar lo consignado en la licencia de funcionamiento como una de las razones administrativas y el incumplimiento del articulo 110 del acuerdo 061 de 1989, observó que los medios de convicción permiten concluir que la actividad desarrollada encaja en el código 6310 y no en el código 6311. Conclusión que apoyó en el acervo probatorio, consistente en la declaración de quien ejerce las funciones de administrador del Centro Comercial San Diego de l989, acerca de las actividades de la demandante, y los resultados de la

inspección judicial practicada dentro del proceso, en la que “el Despacho no encontró huellas o vestigios de venta de licor”. Igualmente, el dictamen pericial, en el que se detallan los ingresos, conforme a las “tirillas” de la registradora, donde se señala que “...como acompañantes figuran gaseosas, colas, agua y cerveza...”, y compara el monto por venta de comestibles, frente al derivado de la cerveza, para cuestionar si en esas circunstancias puede decirse que el local vende bebidas alcohólicas. Además desde el año de 1989 la actora viene declarando bajo el código 6310. De otra parte, precisó que el valor probatorio de la licencia de funcionamiento expedida por la Secretaría de Gobierno Municipal queda desvirtuada con los medios antes relacionados y que con la comunicación remitida por la actora el 5 de octubre de l989, a la Dirección de Impuestos Municipales, informando el cambio de propietario “para poner en funcionamiento uno de nuestros negocios Frisby”, en la que se pidió el cambio de contribuyente, se cumplió la obligación de “comunicar oportunamente a la Dirección de Impuestos ... cualquier novedad que pueda afectar los registros de dicha dependencia”, indicada en el artículo 30 del acuerdo 061. Además el articulo 110 se refiere al cambio de actividad que el contribuyente desarrolla, noción que se refiere al conjunto de operaciones que se desarrollan, no al local o inmueble. Censuró que la administración dio un indebido alcance probatorio a la licencia, pues a pesar de lo que ella indica modificó la liquidación

al comprobar que el centro comercial cierra a las 8 p.m. Finalmente , resolvió con cita del artículo 171 del CCA, condenar en costas al municipio de Medellín y a favor de la actora, “habida consideración de la conducta asumida, que en últimas solo condujo a un desgaste para la jurisdicción y a la causación de una serie de gastos por cuenta de la sociedad contribuyente, que no debió soportar”. APELACIÓN El apoderado del municipio de Medellín al apelar, expresó que las razones para recurrir, son básicamente las mismas aducidas a lo largo de la litis, junto con los elementos probatorios analizados por el Tribunal, pero dándoles el alcance racional y lógico. Señaló que todo establecimiento para funcionar requiere la correspondiente licencia, la que expresa las condiciones bajo las cuales se concede el permiso. Se refirió a la licencia otorgada con VENTA DE LICORES, válida hasta el mes de mayo de l996, para manifestar que frente a esta plena prueba, el Tribunal “cree” que la sociedad cumplió con el deber previsto en el articulo 30 del acuerdo 061 de l989. Señaló que, contrario a lo expresado por el Tribunal, la prueba indica que Frisby continuó funcionando con la misma licencia que lo hacia el anterior propietario, quien expendía licor en el local, independientemente del horario de funcionamiento del centro comercial, el que es aspecto diferente. A su juicio la licencia de funcionamiento es un elemento importante para establecer las condiciones en las que una persona ejerce su actividad mercantil, a efectos de determinar el código de actividad y la tarifa del impuesto.

Observó que el Tribunal no tuvo en cuenta la visita administrativa practicada, por lo que pidió al Consejo examinarla, así como apreciar la conducta de la sociedad en el sentido de continuar revalidando la licencia hasta l996, sin nunca anunciar a la administración que la excluyera de la venta de licor. En relación con el dictamen pericial, destacó sus conclusiones y se refirió al valor de la contabilidad para aseverar que allí se encuentra que si se expende “cerveza”, la cual es una bebida alcohólica. De otra parte, cuestionó que el Tribunal hubiera tenido en cuenta la inspección judicial practicada en l998, la cual es improcedente para establecer hechos referidos a l994 y que la sentencia no se refirió a la objeción que presentó en la misma diligencia sobre ese particular. También que la declaración del administrador del centro comercial. se desvirtúa con la prueba pericial que indica que si vendía cerveza y además él declaró que “en el caso de un establecimiento que venda bebidas alcohólicas debe presentar la licencia..”, para afirmar, que como Frisby estaba autorizado para vender esta clase de bebidas, lo hacia sin ser molestado por la administración. Finalmente, expresó su desacuerdo con la condena en costas impuesta en la sentencia, para lo cual destacó su improcedencia, dado que el Municipio en ningún momento obró con la intención que le atribuye la sentencia, aspecto sobre el cual recabó en los elementos probatorios que sustentaron la actuación. Además, no se cumple el requisito del artículo 392 del C.P.C. puesto que no fue demostrada su causación.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En esta oportunidad procesal, las partes actora y demandada, así como el Ministerio Público, no registraron actuación. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la litis se contrae a determinar la legalidad de los actos que modificaron el “código de actividad” y por ende la “tarifa” aplicable en el impuesto de industria y comercio a cargo de la sociedad actora, así como la procedencia de la condena en costas impuesta en la sentencia recurrida a favor de la parte actora y a cargo del Municipio demandado. Básicamente la inconformidad del recurrente se refiere a la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y que sirvió de fundamento para acceder a lo pretendido por la demandante, puesto que en criterio del apelante, de los elementos de juicio tenidos en cuenta por la administración y del dictamen pericial, se desprende que la actividad ejercida por la sociedad actora corresponde a la clasificada en el código 6311 “restaurante con venta de licor” y no al código 6310, “cafetería y restaurante” como lo concluyó el Tribunal. Acerca de la incidencia probatoria de la licencia de funcionamiento, sobre la cual la administración consideró constituye prueba importante para establecer las condiciones en las que una persona ejerce su actividad mercantil, a efectos de determinar el código de actividad y la tarifa del impuesto y del hecho de que la sociedad hubiera omitido informar a la administración alguna modificación en lo relacionado con el cambio de actividad, según la obligación especial que para el cambio de actividad impone el artículo 110 del acuerdo 061 de l989, cabe observar: Las licencias de funcionamiento expedidas por la administración municipal a los

establecimientos de comercio, son actos administrativos de carácter particular que consagran a favor de sus destinatarios la autorización para su explotación, mediante el ejercicio de las actividades propias de su objeto social y con sujeción a los condicionamientos derivados de la regulación legal y reglamentaria policiva respectiva. Licencias que se encuentran sometidas a su renovación, dado que debe ejercerse un control permanente por parte de las autoridades policivas. Advierte la Sala, que la obligación de obtener licencia es esencialmente de carácter policivo y no tributario. En cuanto a los denominados “registros de contribuyentes”, las normas locales en materia del impuesto de industria y comercio, consagran obligaciones formales a cargo de los contribuyentes, como las de matricularse e informar oportunamente a las dependencias tributarias las actividades que se van a ejercer, y mantener informadas a las autoridades de los cambios que se produzcan, con el fin de obtener la cancelación temporal o definitiva de las matriculas o el cese de actividades, todo ello, con el propósito fundamental de mantener actualizados los respectivos registros. Estos registros de contribuyentes, se considera que básicamente constituyen una herramienta en el ejercicio de las facultades de control, investigación y fiscalización por parte de las autoridades de impuestos. Sin embargo, la información que conste en dichos registros, es un elemento de juicio precario en la fase de determinación de impuestos, como quiera que dicha información, como también la que aparezca en los certificados de la Cámara de Comercio acerca del objeto social, no es en sí misma, vale decir, por si sola, elemento determinante para la fijación de aspectos inherentes a la liquidación oficial de impuestos y el

esclarecimiento de elementos tales como la conformación de bases gravables o a las circunstancias de realización del hecho generador del impuesto, puesto que este no se causa, por el solo hecho de obtener una licencia de funcionamiento, ni surge del contenido de la información que obre en los registros o matrículas, sino que es indispensable que se realicen los supuestos previstos en la ley para el nacimiento y concreción de la obligación tributaria sustancial Ahora bien, en punto a la discusión que pueda originarse en la fijación del código de actividad realizada por el contribuyente, que apareja la aplicación de la tarifa que le corresponda, la Sala1, ha precisado, en criterio que reitera, que la carga de la prueba demostrativa de que fue equivocado el oficialmente asignado por las autoridades, corresponde al contribuyente que alega el error. Para dilucidar si los documentos y demás pruebas obrantes en el expediente y que fueron obtenidas en la etapa jurisdiccional, acreditan que, contrario a lo que con base en los registros oficiales que las autoridades del municipio concluyeron, la actividad desarrollada no es la clasificada en el código 6311, sino en el 6310, como la contribuyente lo denunció y lo aceptó el Tribunal, se advierte: Acerca del dictamen pericial practicado dentro del proceso sobre la contabilidad de la sociedad actora, para establecer el monto y concepto de los ingresos del establecimiento de comercio de Frisby Ltda., por el año de l994, materia de debate, observa la Sala que, concretamente del examen de “la tirilla de la máquina registradora que registra en detalle los artículos vendidos en el día”, los expertos indican como “conceptos” de venta los siguientes:

“Pollo en sus diferentes presentaciones, ensaladas, papitas, salsas, etc. Como acompañantes figuran gaseosas, colas, agua y cerveza”. (Fol. 205). El Tribunal a pesar de que advirtió que “la información se soporta en los libros de contabilidad de la compañía que reflejan sus ingresos durante el año de 1994”, se abstuvo de darle valor probatorio demostrativo de la actividad de la actora, con fundamento en que del valor de los ingresos las “ventas de cerveza”, corresponden a una mínima proporción frente al total de los ingresos por “comestibles”. Al respecto, no comparte la Sala dicha forma de apreciación de la prueba, puesto que no es dable con base en un argumento extrajurídico y concretamente de proporcionalidad económica –monto de los ingresos-, efectuar una distinción no prevista en el ordenamiento para la clasificación de las actividades gravadas. 1 Cfr. sentencia del 26 de enero de 1996, expediente No. 7418, C.P. Dr. Julio E. Correa. En dicha prueba pericial también se apoya el recurrente para alegar que desvirtúa los resultados de la diligencia de inspección practicada por el Tribunal, quien “no encontró huella o vestigios de venta de licor”. Sobre la inspección, considera la Sala que es un elemento que –ciertamentecomo lo censura el recurrente, no tiene la relevancia y pertinencia que le otorgó el a-quo dado que la diligencia fue practicada en septiembre del año de l998, para esclarecer un “hecho” relativo al año de l994, máxime cuando debió tenerse en cuenta que desde finales de 1995,

a solicitud de la sociedad la administración modificó en sus registros la información sobre la actividad ejercida. Precisado lo anterior, la Sala retoma lo consignado en el dictamen pericial, frente a la actividad clasificada en el código 6311 para la cual se previó la tarifa del 18 por mil, que comprende “restaurante con venta de licor”, análisis necesario, puesto que los peritos dan cuenta de la venta de “cerveza” y a su vez el recurrente se apoya en que esta es “una bebida alcohólica”, con lo cual equipara los vocablos “licores” –que emplea la norma-, “cerveza” y “bebidas alcohólicas”. Así las cosas, deben entonces examinarse sus definiciones, para dilucidar si son lo mismo y por ende, efectivamente la actividad ejercida comprende la venta de “licor”. En relación con la clasificación de las actividades, tema para el cual no existe definición especial en materia tributaria, y teniendo en cuenta que para fines fiscales no todas las bebidas alcohólicas son licores, como lo ha precisado la Sala2 respecto del impuesto de industria y comercio, y porque la normatividad distingue y otorga distinto tratamiento tributario a los licores frente a las bebidas de graduación inferior, como la cerveza, resultan de aplicación y marco de referencia, los decretos del orden nacional contentivos de las respectivas definiciones. En