CE-05001-23-25-000-1997-01675-01(20893)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso muerte de ciudadano luego de discusión con soldado / TESTIMONIO DE OÍDAS / DAÑO ANTIJURÍDICO - No se configuró. No se acreditó imputación respecto de entidad demandada / DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - Riesgo y daño presentado se debió a situación particular y no con ocasión del servicio: Discusión o riña por pérdida de joyas del agente / AGENTE ESTATAL - Soldado. Actuación particular / RIESGO POR AMENAZAS - No existió demostración probatoria o certeza de que se concretaron frente a la víctima / NEXO CAUSAL CON EL SERVICIO - No se configuró. No se acreditó Analizada las anteriores declaraciones, la Sala concluye que los señores (…) no precisaron las circunstancias en las cuales, las personas que afirman que fue un miembro del Ejército el que asesinó al señor (…), tuvieron conocimiento de ello, esto es si estaban presentes al momento del suceso, solo oyeron los disparos, o repitieron lo que otros dijeron; como tampoco se realizó una identificación precisa respecto de las personas que transmitieron la información, razones por las cuales no es posible otorgar mérito probatorio a su testimonio, toda vez que no se puede determinar si se trató de un rumor o si en realidad tales terceros tuvieron conocimiento directo de la forma en que acontecieron los hechos. Así mismo, la sola circunstancia de que la víctima le manifestara al señor (…), amenazas en

contra de su vida, no significa que al momento de la ocurrencia de los hechos, tales amenazas se concretaran y que hubiere sido un agente del Estado el que procedió a acabar con la vida del señor (…). Por otra parte, es pertinente señalar que aún en el evento en que se acreditara la calidad de agente de la fuerza pública del agresor del señor (…), no se demostró, con las pruebas que obran en el plenario, que su acción violenta tuviera en nexo con el servicio, esto es que la acción del funcionario de la administración que generó el daño, conllevara la manifestación de las obligaciones del cargo que ejercía o fuera consecuencia del funcionamiento público propio de la entidad para la cual laboraba. Por el contrario, desde la misma demanda se afirmó que el móvil que llevó al agresor a quitarle la vida al señor (…) consistió en haberse presentado “un altercado por unas alhajas” esto es que según la parte actora el móvil no estaba asociado a acciones propias del servicio, sino a una circunstancia de índole personal relacionada con la pérdida de una joyas de propiedad de dicho funcionario. (…) Se considera adicionalmente, que aún en el evento en que se tratara de un error en el nombre señalado en la demanda y que dicho ciudadano, esto es el señor (…), fuera el agente sindicado por la parte actora como autor del homicidio (…)tampoco se alterarían las conclusiones a las que ha llegado la Sala, (…) [dado que] el móvil de su actuación estaría asociado a una circunstancia particular que en nada tiene que ver con las funciones propias del servicio y que precisamente fue la causa que se señaló en la

demanda como el hecho generador de la discusión entre la víctima y su atacante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-25-000-1997-001675-01(20893)

Actor: ALEYDA MONROY PUERTA Y OTROS

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión para Antioquia – Caldas y Chocó el 21 de diciembre de 2000, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Antioquia el 10 de julio de 1997, los señores Aleyda Monroy Puerta, en nombre y representación de los menores Angie Stefany y Yeison Andrés David Monroy y también los señores Antonio de Jesús Torres Carvajal, José Aquiles David Manco, Elda Nuria Torres Borja y Elkin Darío, Gloria Janeth y Sandra Liliana David Torres, a través de apoderado, formularon demanda en contra de la Nación–Ministerio de Defensa– Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable de la totalidad de los perjuicios que les fueron causados, como consecuencia de la

muerte del señor José Azbey David Torres.

Como indemnización solicitaron: (i) a título de perjuicios morales el valor equivalente a 1000 gramos para la compañera permanente, hijos y padres de la víctima, a 700 gramos para su abuelo y a 500 gramos oro para cada uno de sus hermanos; (ii) por daño material en la modalidad de lucro cesante la suma de $20 976.000 para la señora Aleyda Monroy Puerta, el monto de 5730.000 para Angie Stefany David Monroy y la suma de 5510.000 para Yeison Andrés David Monroy.

2. Fundamentos de hecho Se señaló en la demanda que el 29 de octubre de 1995, en el municipio de Dabeiba-Antioquia, el señor José Azbey David Torres fue asesinado por el soldado Luis Hernando Silva Silva, integrante del Batallón de Infantería “Cacique Nutibara” del Ejército Nacional, con quien horas antes había tenido un altercado relacionado con unas alhajas de propiedad de dicho agente de la fuerza pública.

3. La oposición de la demandada La Nación–Ministerio de Defensa–Ejército Nacional, en la contestación de la demanda, manifestó que algunos hechos no le constan y en relación con los demás reclamó la prueba en el proceso. Sostuvo que no está demostrada la configuración de la falla del servicio alegada en la demanda y que por el contrario en la ocurrencia de los hechos medió una casual eximente de responsabilidad.

4. Llamamiento en garantía 4.1. La entidad demandada, en escrito presentado durante el término de fijación en lista, solicitó que se llamara en garantía al señor Luis Hernando Silva Silva, quien

según los hechos de la demanda, es el responsable de la muerte del señor José Azbey David Torres. 4.2. Mediante auto de 19 de junio de 1998, el a-quo admitió el llamamiento en garantía, razón por la cual ordenó la notificación personal del señor Silva Silva y ordenó la suspensión del proceso de conformidad con lo establecido en el inciso 2 del artículo 56 del Código de Procedimiento Civil. En el término establecido para tal efecto, no fue posible la notificación personal del mencionado agente del Ejército Nacional, razón por la cual se continuó con el trámite del proceso sin su comparecencia.

5. La sentencia recurrida El Tribunal a-quo negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que no se logró demostrar, con las pruebas que obran en el expediente en especial los testimonios rendidos tanto en el trámite de este proceso como en la investigación penal, que en realidad fuera un miembro del Ejército Nacional quien procedió a quitarle la vida al señor José Azbey David Torres, ni que se empleara para tal efecto un arma de dotación oficial, razón por la cual concluyó que no es procedente imputar responsabilidad a la entidad demandada.

6. Lo que se pretende con la apelación Inconforme con esta decisión, la parte actora oportunamente, interpuso recurso de apelación para que la sentencia de primera instancia sea revocada, providencia a la cual acusó de no haber valorado los testimonios conforme a los parámetros de la sana crítica. Afirma el recurrente que los testigos son contestes en afirmar sin duda alguna, que la muerte del señor José Azbey David Torres fue ocasionada por

un miembro del Ejército Nacional, dicho que resulta corroborado con otras pruebas aportadas al proceso, como la denuncia penal formulada por dicho agente en contra de la víctima por la pérdida de una joyas; prueba de las cuales afirma, es posible inferir la existencia de un indicio razonable sobre el cual se puede edificar la responsabilidad de la entidad demandada. Para sustentar sus argumentos, citó jurisprudencia proferida por esta Sala, en la cual afirma que se ha declarado la responsabilidad del Estado, aún en los casos en los que el agente no se encuentra de servicio, toda vez que en estos eventos le son exigibles los deberes de vigilancia y control en relación con la conducta de sus funcionarios, razón por la cual éste solo se exonera por culpa personal del agente en los casos en los que se acredite que al momento de los hechos, el mismo se encontraba completamente desvinculado de la entidad. Afirmó que con fundamento en jurisprudencia de esta Corporación, el hecho de que la parte actora hubiera solicitado el traslado del proceso penal adelantado por los mismos hechos, no significa que ésta acepte el contenido de los testimonios allí recepcionados sino que su apreciación dependerá de que se hayan practicado con su participación o de que se hubieran ratificado en el proceso al que se incorporan.

7. Actuación en segunda instancia 7.1. El recurso de apelación fue admitido mediante providencia de 23 de agosto de 2001. 7.2. Mediante auto de 20 de septiembre de ese año, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto. 7.3. La entidad demandada solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, ya

que no se logró demostrar que en los hechos que dieron origen al litigio, hubiese actuación alguna de funcionarios del Estado, razón por la cual no se estructuran los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial de éste.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, dado que para el momento en el cual se propuso el recurso de apelación, la cuantía de la demanda alcanzaba aquélla exigida para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tuviera segunda instancia ante el Consejo de Estado (Decreto 597 de

1. 1.

2. Responsabilidad de la entidad demandada Se anticipa que la decisión adoptada por el a quo habrá de confirmarse dado que el acervo probatorio recaudado no permite imputar a la demandada el daño por el cual se reclama indemnización. 2.1. El daño que se imputa a la entidad demandada 2.1.1. Está demostrado que el señor José Azbey David Torres falleció el 29 de octubre de 1995, como consecuencia de un shock neurogénico ocasionado por múltiples heridas causadas con arma de fuego, según se acreditó con los

siguientes documentos: (i) Certificado del registro civil de la defunción del señor José Azbey David Torres (fl. 11 c. 1), en el cual se dejó consignado como causa de la muerte “shock neurogénico”. 1 La cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de directa en el año de 1997, tuviera vocación de

segunda instancia ante esta Corporación era de $13.460.000 y la mayor de las pretensiones de la demanda con la cual se inició este proceso asciende a la suma de $20976.000, solicitados como daño material en la modalidad de lucro cesante, a favor de la señora Aleyda Monroy Puerta. (ii) Copia auténtica del acta de necropsia elaborada el 30 de octubre de 1995, por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fl. 73 c.1), en la cual se hizo una descripción de las lesiones que le causaron la muerte al señor José Azbey David Torres: “1. Orificio de entrada de proyectil de forma ovalada con esquimosis o bandeleta contusita en ángulo interno del ojo izquierdo parte inferior. 2. Orificio de entrada con bandeleta contusita de 0.5 cm. de diámetro en la espalda lado derecho en línea paravertebral a nivel T2 y T3. (…) “Conclusión. Por los anteriores hallazgos conceptuamos que el deceso de quien en vida correspondía al nombre de JOSE ARBEY (sic) DAVID TORRES, fue consecuencia natural y directa de choque neurogénico, anoxia anóxica, choque traumático lo que implica a las lesiones 1 y 2 juntas y por separado un efecto esencialmente mortal.” (iii) Copia auténtica del acta de levantamiento del cadáver del señor José Azbey David Torres, de 29 de octubre de 1995, en la que se consignó: “Descripción de las heridas: un orificio de entrada en la espalda parte alta, uno de entrada en el cuello para anterior lado izquierdo y otro

orificio de entrada en el ojo izquierdo” (fl. 59 c.1). 2.1.2. Igualmente, está acreditado que la muerte del señor José Azbey David Torres causó daños morales, a las siguientes personas: (i) Angie Stefany y Yeison Andrés David Monroy, quienes acreditaron ser sus hijos; (ii) José Aquiles David Manco y Elda Nuria Torres Borja, quienes acreditaron ser sus padres; (iii) Antonio de Jesús Torres, quien demostró ser su abuelo materno y (iv) Elkin Darío, Gloria Janeth y Sandra Liliana David Torres, quienes demostraron ser sus hermanos según se constata en los certificados de las actas de registro civil de nacimiento del fallecido y de los demás demandantes (fls. 10, 13 a 14 y 16 a 20 c. 1). La demostración del parentesco en el primer y segundo grados de consanguinidad entre la víctima y los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que éstos sufrieron con la muerte de aquél. Así mismo, se demostró que la señora Marta Nury Escobar de García era compañera del señor David Torres. Los testigos Nora de Jesús Montoya Restrepo (fls. 49 a 50 c.1), María Mercedes Borja (fls. 50 vlto a 52 c.1), María Consuelo Puerta de Monroy (fls. 52 vlto a 53 c.1) y Orlando Durango Monroy (fls. 53 vlto a 54 c.1), narraron, por sus relaciones de amistad y vecindad que tenían con la familia de la víctima, que tenían conocimiento del lazo sentimental que los unía, y por

ende asumían que entre ellos existían los vínculos propios de una relación familiar, en virtud de que así lo expresaban ante la sociedad y sus conocidos, circunstancia esta que permite concluir a la Sala, de conformidad con las reglas de la experiencia, el sufrimiento que la muerte de la víctima le causó a la demandante. 2.2. Sobre el nexo con el servicio y la atribución de responsabilidad al Estado De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sala, las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público2 y la simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública. En doctrina que la Sala ha acogido en reiterada jurisprudencia, se señala que para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que ésta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público: “…no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la Administración de quien dependen o en la que están encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la Administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de éste pueda calificarse como propia del ‘funcionamiento de los servicios públicos’. Es decir que la conducta del agente de la Administración productora del evento

dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. “Por tanto, la Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce ‘en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado 2 En sentencia de 26 de septiembre de 2002, exp: 14.036, dijo la Sala: “Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”. en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública”3. 2.3. En el proceso no se acreditó que la muerte del señor José Azbey David

Torres, fuera causada por un miembro del Ejército Nacional, ni que su ocurrencia tuviera nexo con el servicio que corresponde prestar a esa entidad La parte actora imputó responsabilidad a la entidad demandada por la muerte del señor José Asbey David Torres, bajo el supuesto de que las pruebas allegadas al expediente permiten concluir que la misma fue causada por un miembro activo del Ejército Nacional, al que identifica como el soldado Luis Hernando Silva Silva. Para efectos de estudiar la responsabilidad de la entidad demandada se establecerá en primer lugar que, sobre las circunstancias en las que se produjo la muerte del señor David Torres, se valorarán los documentos que en copia auténtica fueron aportados al proceso así como los testimonios recibidos en el trámite del mismo. Igualmente se valorarán las pruebas trasladadas del proceso penal que se adelantó en la Unidad de Fiscalía-Seccional Única del municipio de DabeibaAntioquia, por el homicidio del señor José Asbey David Torres, las cuales fueron allegadas al proceso en copia auténtica a solicitud de ambas partes y por tanto serán valoradas, precisamente porque su incorporación al proceso tuvo el aval de las dos partes. Sobre la incorporación de estas pruebas en el proceso, la Sala considera que no le asiste razón al recurrente cuando afirma que el hecho de que hubiere solicitado el traslado del proceso penal adelantado por los mismos hechos, no significa que hubiere aceptado el contenido de los testimonios allí recepcionados sino que su apreciación dependerá de que se hayan practicado con su participación o de que

se hubieran ratificado en el proceso al que se incorporan. 3 ANDRÉS E. NAVARRO MUNUERA. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público, en Revista Española de Derecho Administrativo, No. 60, octubre-diciembre de 1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación). En efecto, dicho argumento es desacertado toda vez que las partes por lealtad procesal y en aplicación de los principios de la buena fe y de la comunidad de la prueba4, no pueden acudir, para desestimar una prueba trasladada que haga parte del acervo, a las formalidades legales para su admisión, cuando han consentido en su incorporación al proceso. La exigencia de la ratificación, en relación con la prueba testimonial trasladada, persigue como propósito la protección del derecho de defensa de la parte que no intervino en la práctica de la misma, circunstancia que no será necesaria si renuncia a éste derecho y admite que la prueba sea valorada sin necesidad de que se adelante el trámite de ratificación. Esta consideración se acompasa con lo establecido en primer inciso del artículo 229 del C.P.C. el cual prevé precisamente que se prescindirá de la ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso “cuando las partes los soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o

verbalmente en audiencia, y el juez no la considere necesaria”. Es por lo anterior, que en los eventos en los cuales la parte que solicita la incorporación de las actuaciones surtidas en el trámite de otros procesos, no podrá luego, so pena de vulnerar los principios antes mencionados, manifestar en el caso de que dichas pruebas no le resulten favorables, que las mismas no podrán ser valoradas por la falta del requisito de la ratificación, toda vez que esas pruebas no le pertenecen a él exclusivamente sino que hacen parte del proceso y al solicitar su incorporación al mismo y al aducirlas como fundamento de las pretensiones o excepciones que plantea, se presume que conocía su contenido, circunstancia que hace innecesario el agotamiento de tal requisito. Así se pronunció la Sala en sentencia reciente de 18 de febrero de 20105 en la cual se expuso lo siguiente: “También ha dicho la Sala que en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el contencioso administrativo, considerando que en tales casos resulta contrario a la 4 En el texto COMPENDIO DE DERECHO PROCESAL CIVIL, TOMO II, HERNANDO DEVIS ECHANDÍA, EDITORIAL ABC, OCTAVA EDICIÓN, sobre este principio se expuso lo siguiente: “Consecuencia de la unidad de la prueba, es su comunidad, esto es que aquella no pertenece a quien la aporta y que es improcedente pretende que sólo a éste

beneficie, puesto que, una vez introducida legalmente al proceso, debe tenérsele en cuenta para determina la existencia o inexistencia del hecho a que se refiere, sea que resulte en beneficio de quien la adujo o de la parte contraria, que bien puede invocarla” 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010, M.P. Myriam Guerrero de Escobar, exp 17.655. En este mismo sentido en sentencia de febrero 21 de 2002, expediente 12.789. lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión”. Sin embargo, la Sala precisa que no serán valorados los testimonios de los señores Aleyda Monroy Puerta, José Aquiles David Manco, Elda Nuria Torres Borja y Sandra Liliana David Torres, recibidos en el trámite de esa actuación, toda vez que los declarantes hacen parte de las personas que integran el grupo de demandantes, quienes de conformidad con lo establecido en el artículo 203 del Código de Procedimiento Civil, pueden ser citadas al proceso de oficio o a petición de parte, con la finalidad de que absuelvan un interrogatorio de parte, que es un instrumento que tiene la finalidad de obtener la confesión sobre hechos relevantes para el litigio, pero para que tenga tal carácter, deber ser practicado con todos los requisitos que la ley exige para este medio de prueba. El acervo probatorio así conformado, no permite concluir que un agente del Ejército Nacional, causara la muerte del señor David Torres. Sobre este aspecto

obran las siguientes pruebas: - Declaración de la señora María Mercedes Borja (fls. 50 vlto a 52 c.1), recibida en el trámite de la primera instancia y en la que se relató lo sucedido de la siguiente manera: “(…) sobre la muerte de él había un partido en el otro lado del río y yo estaba andando y escuché un tiro y mire un señor de una camiseta verde pantalón café cuando escuché el primer tiro yo mire y no ví sino el señor que disparaba al suelo y yo me agaché ví que era de camiseta, cuando el primer tiro ví que era un señor alto, mono y ví que de camiseta verde (…) PREGUNTADO: sírvase manifestar si conoce usted quien fue la persona que dio muerte a José Azbey David Torres. CONTESTÓ, Creo que fue un soldado porque él tenía una camiseta verde. PREGUNTADO: se corrige, antes los (sic) había visto uniformado, no se si era razo (sic) o cabo, pero sí era militar.

PREGUNTADO: Sírvase manifestar si conoce usted, los motivos por los cuales el mencionado militar diera muerte a JOSÉ AZBE DAVID TORRES? CONTESTÓ. Él en la mañana había tenido una discusión con José Azbey en al casa de la mamá Nury Torres. PREGUNTADO: Sírvase manifestar si conoce usted hacia donde se dirigió el mencionado militar luego de dar muerte a JOSE AZBEY DAVID TORRES. CONTESTÓ: Ellos se agarraron adentro de la casa de la mamá de él, la mamá como la mamá había venido de Medellín, y

entonces la mamá los desapartó, y el soldado salió corriendo y le gritó que eso no se quedaba así, que no se le diera nada. PREGUNTADO (sic) se corriendo (sic) yo le digo que yo me agazapé cuando oí el primer tiro, cuando volvía a ver al soldado ya lo vi que estaba disparando bajito, no vi a quien le disparaba (…) PREGUNTADO. Manifieste al Despacho, como explica usted que fue el soldado que le dio muerte a Azbey David, si en anterior respuesta dice que no vio a quien le tiraba el soldado?. CONTESTÓ. Porque cuando yo escuche el primer tiro miré y ví al soldado disparando bajito y me agaché y cuando me volví a parar ya no estaba el soldado, cuando salió fui a donde él estaba y ví que José Azbey estaba muerto” (resalta la Sala). La Sala estima que de este testimonio no resulta probada la calidad de miembro del Ejército Nacional del presunto agresor del señor David Torres, como quiera que la testigo incurre en contradicciones en relación con la forma en que acontecieron los hechos y en cuanto a su conocimiento sobre la identidad del atacante. En efecto, la testigo afirma que el atacante de la víctima, era un soldado “porque él tenía una camiseta verde”, para luego afirmar que con anterioridad a los hechos que dieron origen al proceso, lo había visto uniformado, sin tener claro cual era el rango que tenía al interior del Ejército Nacional. De manera que en el proceso no se tiene claridad sobre el por qué la testigo lo identifica como miembro de las fuerzas militares.

Si dicha identificación del agresor depende de la indumentaria que lleva al momento de los hechos, esto es una camiseta verde y un pantalón café, dicha forma de vestir en nada aporta para establecer que el agresor del señor David Torres tenía la calidad de agente de la fuerza pública y mucho menos que se encontraba en cumplimiento de sus funciones o en servicio activo, toda vez que se trata de una indumentaria que no es de habitual uso por parte de los miembros de dicha institución, ni tampoco conocida por todos como prendas que permitan su identificación como pertenecientes a la misma. De igual manera, si su señalamiento se fundamentó en el conocimiento previo de la identidad del mismo, para acreditar ese conocimiento la testigo solo hizo referencia al uso de un uniforme, sin tener claro si quiera el rango o el tipo de vinculación con dicha entidad, ni señalar las razones que lo soportan, consistentes en que lo hubiera visto patrullar por el municipio o en que tuviera contacto personal con él antes de la ocurrencia de los hechos, circunstancias que permitieran acreditar la certeza y la razón de su dicho en relación con este aspecto. La testigo tampoco es clara en lo atinente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que afirma apreció los hechos, aspecto que no resulta de poca importancia como quiera que de tal apreciación dependían la posibilidad que tenía de reconocer al agresor como agente de la fuerza pública y la credibilidad de su dicho en relación con este aspecto. Así en un primer momento, la testigo afirma que una vez escuchó el primer disparo, miró al otro lado del río y pudo reconocer a

un señor de camiseta verde y pantalón café, para luego afirmar lo contrario esto es, que se agachó al oír el primer disparo y luego observó identificando, no a una persona con la vestimenta señalada, sino a un soldado que estaba haciendo varios disparos a nivel del suelo. Sobre este aspecto, la Sala estima que tales incongruencias en el relato de la testigo no son de poca importancia, en tanto que corresponden al hecho de que en realidad haya percibido la forma en que se desenvolvieron los hechos, falencias que le restan credibilidad a su dicho en lo atinente a la circunstancia de que un miembro de las fuerzas militares hubieran cometido el homicidio, así como ponen en duda el motivo que tuvo su agresor para quitarle la vida al señor David Torres. - Testimonio de la señora Nora de Jesús Montoya Restrepo, recibido durante el trámite de este proceso (fls. 49 a 50 c.1), quien en relación con la forma en que sucedieron los hechos expuso lo siguiente: “Pues yo como vecina de la ahí (sic) de la casa de ellos yo estaba ahí en la casa cuando ví que ahí afuera de la casa mía estaban JOSE AZBEY, alegando con un soldado, en ese momento llegó la mamá los desapartó y los (sic) llevó para la casa el soldado salió y se fue en ese momento yo salí a buscar una leña hacia allá a la invasión, cuando vi el soldado estaba en la invasión, el soldado cargaba un volsito (sic) verde, y le tiró a José Arbey (sic), cayó ahí en el suelo muerto. Yo en ese

momento salí y me vine para la casa porque me dio mucho miedo.

PREGUNTADO: Sírvase manifestar, usted dice que usted estaba en la invasión, diga si José Arbey (sic), vivía en ese sitio o que hacía allí?

CONTESTO: Después de que ellos hicieron el alegato entonces José Arbey (sic), se había ido de huida del soldado para la invasión, entonces el soldado se fue para la invasión y ambos cogieron para la invasión (…). PREGUNTADO: sírvase manifestar como est