CE-05001-23-25-000-1997-02150-01(20709)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede. Caso lesiones a ciudadano causadas por agente estatal con uso de su arma de dotación oficial en parque público / USO DESPROPORCIONADO Y ARBITRARIO DE LA FUERZA - Uso de arma de dotación oficial / ACTIVIDAD PELIGROSAUso de arma de dotación oficial / DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA ARMADA - Agente de policía / AGENTE ESTATAL - Policía Las lesiones sufridas por (…) [el señor] son imputables a la Nación–Ministerio de Defensa–Policía Nacional, como quiera que la actuación de sus agentes fue injustificada, desproporcionada y arbitraria. En consecuencia, se revocará la sentencia proferida por el a quo y en su lugar, se accederá a las pretensiones indemnizatorias de la demanda, en la cuantía que a continuación se establecerá. PERJUICIOS MORALES - Lesiones con arma de dotación oficial / PERJUICIOS MORALES - Reconoce 70 smlmv a la víctima, 50 smlmv a la madre y 30 smlmv a los hermanos En consecuencia, y dada la intensidad del daño causado, se reconocerá a favor de (…) [la víctima] 70 SMLMV; a favor de la madre (…) 50 SMLMV; para cada uno de sus hermanos: (…), 30 SMLMV. DAÑOS POR AFECTACIÓN A LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA - Víctima sufrió incapacidad permanente parcial. Reconoce 30 smlmv por secuelas

permanentes por herida con arma de fuego de dotación oficial / PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL - Valoración por Junta Médica Laboral Regional En el sub lite, se acreditó que (…) [el señor] sufrió una herida de bala que le causó unas secuelas que le producen una incapacidad permanente parcial, lesión de la cual da cuenta la valoración de la Dirección Regional y Seguridad Social de Antioquia, División de Empleo y Seguridad Social, Medicina Laboral del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, pruebas a las cuales se refirió la Sala, en la el acápite correspondiente a la demostración del daño. Así mismo, los testigos (…) quienes en razón de los vínculos de amistad que los unían con la familia de (…), dan cuenta de la afectación a las condiciones de existencia padecida por éste. Por tanto, estas declaraciones unidas a la incapacidad permanente parcial que sufre (…) [el señor], demuestran la afectación a las condiciones de existencia que padece, razón por la cual se condenará al pago de treinta (30) S.M.M.V., en su favor, por este concepto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-25-000-1997-02150-01(20709)

Actor: NELSON ORLANDO AVENDAÑO MEDINA Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala 2° de Descongestión con sede en Medellín, el 28 de febrero de 2001, desestimatoria de las súplicas de los demandantes. La sentencia recurrida será revocada y en su lugar se accederá a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES Las pretensiones Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 28 de agosto de 1997, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores Nelson Orlando Avendaño Medina, Rosa Eva Medina Restrepo y Parmenio Antonio, Jesús Edelmo, Héctor Alcides, Javier Fernando, Wilson Orlay, Elkin Ferney, Alonso de Jesús, María Lidia de las Mercedes, Emma Hilda, Leonila de Fátima, Carmen Alicia y Gloria Inés Avendaño Medina formularon demanda en contra de la NACIÓN–MINISTERIO DE DEFENSA– POLICÍA NACIONAL, con el objeto de que se les declarara patrimonialmente responsables de los daños y perjuicios que padecieron como consecuencia de las lesiones sufridas por el señor Nelson Orlando Avendaño Medina, el 19 de septiembre de 1996, en el municipio de Donmatías, Antioquia. A título de indemnización, se solicitó en la demanda: por perjuicios morales, (i) para Nelson Orlando Avendaño Medina y Rosa Eva Medina Restrepo el equivalente a 1000 gramos de oro para cada uno y para Parmenio Antonio, Jesús

Edelmo, Héctor Alcides, Javier Fernando, Wilson Orlay, Elkin Ferney, Alonso de Jesús, María Lidia de las Mercedes, Emma Hilda, Leonila de Fátima, Carmen Alicia y Gloria Inés Avendaño Medina, el equivalente a 500 gramos de oro para cada uno; (ii) por concepto de perjuicio fisiológico, para Nelson Orlando Avendaño Medina, el equivalente en pesos a 2000 gramos de oro; (iii) por perjuicios materiales para Nelson Orlando Avendaño Medina, en la modalidad de daño emergente la suma de $1.404.895 correspondiente a los gastos sufragados al Hospital Marco Fidel Suárez del municipio de Bello y en la modalidad de lucro cesante “...las sumas de dinero que cubran la pérdida del 100% de su capacidad laboral durante un periodo de 48.06 años (577 meses-resto de la vida probable), a razón de $200.000 mensuales...”. Fundamentos de hecho Los hechos relatados en la demanda son, en resumen, los siguientes: Que el 19 de septiembre de 1996, el señor Nelson Orlando Avendaño Medina se encontraba en el parque principal del municipio de Donmatías, Antioquia, cuando fue gravemente herido en forma injusta y arbitraria por un agente de la Policía Nacional con su arma de dotación oficial. Que el herido fue remitido, primero, al Hospital Francisco E. Barrera de Donmatías y posteriormente al Hospital Marco Fidel Suárez del municipio de Bello, lugar en el que fue intervenido quirúrgicamente y en donde le salvaron la vida, pero como consecuencia de las heridas la víctima, sufrió pérdida total del bazo, lesiones en sus riñones y en sus órganos genitales privándolo de la oportunidad de engendrar.

Señaló que el daño causado al señor Avendaño Medina le es imputable a la demandada, como quiera que “...no solo intervinieron miembros de la Policía Nacional de Colombia, sino que se utilizaron uniformes, armas, municiones de propiedad asignadas a dicha institución”. La oposición de la demandada La Nación – Ministerio de Defensa-Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda y manifestó que no le constaban los hechos narrados en ella. La sentencia recurrida El Tribunal a quo negó las pretensiones de la demanda, por considerar que el daño alegado no resulta imputable a la demandada, dado que no encontró certeza y claridad en cuanto a que ésta hubiera intervenido en la causación del daño. Señaló, que de las pruebas arrimadas al proceso no es posible determinar las circunstancias en las que ocurrieron los hechos. Lo que se pretende con la apelación La parte demandante solicitó que se revocara la sentencia proferida por el Tribunal a quo y en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Afirmó que con fundamento en jurisprudencia de esta Corporación, el hecho de que la parte actora hubiera solicitado el traslado del proceso penal adelantado por los mismos hechos, no significa que ésta acepte el contenido de los testimonios allí recepcionados sino que su apreciación dependerá de que se hayan practicado con su participación o se hubieran ratificado en el proceso al que se incorporan. Señaló, que “...después de leer detenidamente los testimonios, sin prejuicios de ninguna clase, forzoso es concluir que los declarantes exponen claramente la

razón de la ciencia de sus dichos, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos por ellos narrados y de la forma en que llegaron a su conocimiento, razones más que suficientes para darle pleno crédito a sus versiones, las cuales corroboran, en síntesis, lo afirmado en la demanda”. Concluyó, que era claro que el señor Nelson Orlando Avendaño Medina fue herido por la espalda por miembros de la Policía Nacional configurándose un exceso en el procedimiento policial, dado que la víctima ni se encontraba armado ni opuso resistencia. Actuación en segunda instancia Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones no hicieron uso las partes ni el Ministerio Público.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, dado que la cuantía de la demanda supera aquella exigida para el efecto al momento de proponer el recurso, esto es, antes de la vigencia de las cuantías establecidas en la Ley 446 de 19981.

2. De la responsabilidad de la demandada Se anticipa que la decisión adoptada por el a quo habrá de revocarse, dado que el acervo probatorio recaudado permite imputar a la demandada el daño por el cual se reclama indemnización, con fundamento en las siguientes consideraciones. 2.1 El daño que se imputa a la demandada 2.1.1 Está acreditado en el proceso que el 18 de septiembre de 1996, el señor Nelson Orlando Avendaño Medina sufrió una herida causada por arma de fuego

en región dorsal que le produjo el estallido del bazo, heridas en el estómago, en el colon y en el yeyuno. Así consta en la reseña de urgencias del Hospital Francisco Eladio Barrera del municipio de Donmatías, Antioquia, en la que se determinó lo siguiente: “Pte. que sufrió herida con arma de fuego cuyo proyectil ingresó por región dorsal a nivel de 7 E.I.C área media escapular izda. y con trayectoria anterior inferior con posible hubicación (sic) proyectil en región mesogástrica” (fl. 26 c. pruebas) 1 La cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año de 1997, fuera de doble instancia era de $13.460.000 y la mayor de las pretensiones de la demanda asciende a la suma de $40.658.000 que corresponde al monto reclamado por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante para el señor Nelson Orlando Avendaño Medina. De igual forma, obra la copia auténtica de la historia clínica del Hospital Marco Fidel Suárez del municipio de Bello, Antioquia, en la que se consignó el ingresó del señor Avendaño Medina al presentar “...1 hda. x a de fuego, con orificio de entrada en región dorsal izq. sin O. de salida...” (fl. 61 c. 1). Además, en el Concepto Médico Laboral emitido por la Dirección Regional y Seguridad Social de Antioquia, División de Empleo y Seguridad Social, Medicina Laboral del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en lo pertinente, se estableció lo siguiente: “...Examiné al señor NELSON ORLANDO AVENDAÑO MEDINA con

el fin de determinar las secuelas y merma de capacidad laboral dejada por heridas con arma de fuego. Resumen historia clínica 85242 H.M.F.S: “Paciente de 27 años de edad quien trabajaba como ayudante de construcción y el 18 de septiembre de 1996 recibió herida con arma de fuego, con orificio de entrada en la región dorsal a nivel 7° E.I.C., con línea media escapular izquierda. Fue intervenido quirúrgicamente practicándosele laparotomía exploratoria. Se encontró estallido de bazo, heridas de estómago (2)- Heridas de colón (2)-Heridas de yeyuno (2)-Hemopirotoneo 2.000 cc.” (...) Al examen clínico encuentro un paciente en aparente buen estado general. Que ingresa caminado normalmente al consultorio. (...) CONCEPTO: Las lesiones abdominales sufridas por la herida con arma de fuego le producen una incapacidad permanente parcial y una merma en su capacidad laboral de un diez punto dos por ciento – 10.2 %(Deficiencia 4 %; Discapacidad 2.2 % - Minusvalía 4 %...” (fl. 95 c. 1) 2.1.2. Igualmente, está acreditado que la lesión sufrida por Nelson Orlando Avendaño Medina causó daños morales a los demandantes, quienes acreditaron el parentesco que los une con el lesionado, así: (i) La señora Rosa Eva Medina viuda de Avendaño demostró ser la madre de Nelson Orlando, con la certificación del registro civil de nacimiento de este último (fl. 17 c. 1).

(ii) Los señores Parmenio Antonio, Jesús Edelmo, Héctor Alcides, Javier Fernando, Wilson Orlay, Elkin Ferney, Alonso de Jesús, María Lidia de las Mercedes, Emma Hilda, Leonila de Fátima, Carmen Alicia y Gloria Inés Avendaño Medina acreditaron ser sus hermanos. Así consta en las respectivas certificaciones de sus registros civiles de nacimiento en las cuales figuran como hijos de los mismos padres (fl. 15-16 y 18-28 c. 1). La demostración del parentesco, en el primero y segundo grados de consanguinidad entre los demandantes y el lesionado, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que aquéllos sufrieron por la lesión de Nelson Orlando, daños que en el caso concreto, aparecen además acreditados con el testimonio rendido ante el a quo, por los señores Reinaldo de Jesús Alzate Gómez (fl. 84 c. 1) y Noé de Jesús Gómez Sepúlveda (fl. 85 c. 1), quienes aseguraron que en razón de los vínculos de amistad que los unen con esa familia pudieron darse cuenta del gran dolor padecido por la madre y hermanos con las lesiones sufridas por Nelson Orlando. 2.2 La imputación del daño a la demandada La parte actora imputó responsabilidad a la entidad demandada por las lesiones sufridas por el señor Néstor Orlando Avendaño Medina, como quiera que según su afirmación éstas fueron causadas por un miembro de la Policía Nacional. 2.2.1 Sobre las circunstancias en las que se produjeron las lesiones del señor Nestor Orlando Avendaño Medina, se valorarán los documentos que en original o

en copia auténtica fueron aportados a este proceso así como los testimonios recibidos en el trámite del mismo. La prueba trasladada del proceso penal militar n.° 5082 que se tramitó ante el Juzgado 56 de Instrucción Penal Militar adelantado en contra del agente de la policía Yeimi Herney Pérez Giraldo, la cual fue aportada en copia auténtica, tiene pleno valor probatorio dentro de este proceso, por cuanto tal prueba fue pedida por la parte actora y practicada a instancia de la demandada, con las salvedades que a continuación se explican: En relación con la diligencia de indagatoria del ex agente de la Policía Nacional, Yeimy Herney Pérez Giraldo (fl. 101-102 c. pruebas), aunque en esta oportunidad se rindió bajo la gravedad de juramento no podrá valorarse como testimonio, como quiera que, teniendo en cuenta la naturaleza misma de la diligencia de indagatoria con la que se pretende que la persona investigada dentro de un proceso penal se refiera libre de presiones sobre los hechos que dieron lugar al proceso penal, implicaría la vulneración del principio de la no autoincriminación consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política de Colombia2. Tampoco podrá valorarse la denuncia penal formulada por la señora Rosa Eva Medina Avendaño (fl. 1 c. pruebas) ni la declaración rendida en el proceso penal por el señor Nelson Orlando Avendaño Medina (fl. 85 c. pruebas), dado que éstos integran el grupo de demandantes, quienes de conformidad con lo establecido en el artículo 203 del Código de Procedimiento Civil, pueden ser citados al proceso

de oficio o a petición de parte, con la finalidad de que absuelvan un interrogatorio de parte, que es un instrumento que tiene la finalidad de obtener la confesión sobre hechos relevantes para el litigio, sin que exista la posibilidad de aportar la versión del propio interesado en el resultado del proceso. 2.2.2 El acervo probatorio así integrado permite tener por demostrado que el señor Nelson Orlando Avendaño Medina, fue herido por agentes de la Policía Nacional que adelantaban un operativo para darle captura, conforme se infiere de los siguientes hechos debidamente demostrados: 2.2.2.1 Que el día 19 de septiembre de 1996, al recibir en la estación de policía una llamada de una señora informando que trataron de ahorcarla y de robarla en su casa y luego de un celador, que reportó la presencia en uno de los barrios de Donmatías de tres muchachos muy sospechosos como esperando a la gente para atracarla, los agentes de la estación de policía, Marín Díaz y Pérez Giraldo, se dirigieron al lugar de los hechos e iniciaron una persecución a los tres presuntos sospechosos dentro de los cuales se encontraba Nelson Orlando. 2 Ver sentencia de la Corte Constitucional del 4 de noviembre de 1998, expediente D-2057. Conforme a los testimonios de los agentes de policía, en el operativo de captura intervinieron los agentes PÉREZ GIRALDO YEIMI que es patrullero y el agente MARÍN LOZADA JAIR. Así lo narró el cabo Carlos Alberto Escobar Garzón, comandante del puesto de policía del cual salieron los agentes que capturaron a

Nelson Orlando Avendaño Medina. El mencionado cabo que se encontraba de turno en la estación de policía el día de los hechos, y que fungía como comandante de la estación, señaló que fue informado por los agentes mencionados que estaban de centinelas, de una llamada que alertaba sobre la presencia de unos sospechosos que intentaban entrar a una residencia. Que tales agentes “se adelantaron, y cuando yo ya abandonaba el lugar, con un intervalo de unos tres minutos con relación a los agentes mencionados, ya regresaban ellos, con varias personas trayendo consigo a una persona herida, al parecer con arma de fuego...” En el mismo sentido fue el relato del agente que intervino en la captura, Jair Marín Díaz, quien informó que cerca de las doce de la noche recibió primero una llamada de una señora informando que trataron de ahorcarla y de robarla en su casa y luego de un celador, que reportó la presencia en uno de los barrios de Donmatías de tres muchachos muy sospechosos como esperando a la gente para atracarla. Que una vez comentado el caso al comandante de la estación él los envió a averiguar qué pasaba, razón por la cual se dirigieron al lugar de los hechos, el agente Perez Yeimi y él, cada uno por un lado, para lograr la captura. 2.2.2.2 Quedó acreditado que en el operativo de captura el agente Pérez Giraldo era quien corría detrás de los sospechosos y que éstos, en la huída, se encontraron con el agente Marín Díaz, momento en el cual el señor Avendaño Medina ya estaba herido. El mismo agente Marín, refiriéndose a su compañero en ese operativo,

textualmente dijo: “yo le dije al Agente PEREZ YEIMI que subiera por otro lado, para que cogiéramos los tipos a ver que pasaba que no se nos fueran a volar, cuando iba llegando al sitio donde supuestamente estaban los muchachos yo escuché unos disparos no se, dos o tres me encontré con el celador y al llegar a la esquina vi que venían tres muchachos corriendo, entonces yo les dije, alto contra la pared para una requisa, en esos momentos también vi cuando el agente Pérez llegaba al lugar, cuando los muchachos se colocaron contra la pared para requisarlos, noté que uno estaba como doblándose, como cayéndose, entonces empecé a requisarlos entonces el muchacho manifestaba que me había herido, entonces le pregunté a los otros dos que andaban con él que donde le habían disparado, donde uno de ellos manifestó que había sido de una extramura (sic) al lado y lado de la calle si se veían como solares, entonces ya cuando vimos al muchacho herido le dije a PÉREZ que lo lleváramos al hospitalA renglón seguido refiere que: “ya al instante venía una señora y un señor, el señor traía en la mano un machete y cuando vio al muchacho éste que yo llevaba yo vi cuando el señor dijo: “Ah, que ese [palabra soez] es uno de los que nos estaban tirando allá a la casa” dijo, entonces el señor se dejó venir para donde estábamos nosotros, yo le manifesté que se calmara, entonces el muchacho viendo la reacción del señor, yo lo llevaba así cogido de la camisa, ya se soltó de la camisa y salió corriendo, yo salí en compañía del Agente YEIMY

PEREZ, salimos en la persecución del muchacho, ya se nos tiró por una cañada y no lo volvimos a ver...” Sostuvo que uno de los detenidos dijo que a Nelson Orlando Avendaño Medina le habían disparado desde un solar pero que no sabía quién. El declarante no dijo cuál de los detenidos hizo tal afirmación. Y a continuación puso de presente que los agentes iban armados con carabinas que eran sus armas de dotación oficial. 2.2.2.3 Los testigos que identificaron a Nelson Orlando como sospechoso momentos antes de la persecución, no dan cuenta de haberlo visto herido sino únicamente cuando ya se encontraba junto con los miembros de la Policía Nacional. El esposo de Omaira (la mujer agredida en su casa por los asaltantes), Israel Arcangel Higinio López, refirió que “...cuando ese muchacho resultó herido, ya ellos habían ido a robar a la casa...” y que cuando llegaron al parque (se refiere a él y su esposa) fue que sintieron los disparos (fl. 71-72 c. pruebas). En igual sentido declaró el señor Jesús Albeiro Restrepo Arango quien se encontraba en una calle cercana al lugar en donde se escucharon los disparos, narró: “...Lo único que yo se que era casi más o menos la una de la mañana cuando pasó el señor Nelson con dos amigos, no se los nombres y pasaron por campo alegre y ellos iban tomando aguardientico y se devolvieron otra vez, yo estaba parado en una esquina mirando para la plaza y con una muchacha, cuando vi que iba el comandante de la Policía subiendo por la esquina de la Cooperativa, no sé el apellido

del comandante, y cuando él llegó a la esquina donde yo estaba se sintió una balacera en la otra esquina cuando en esas venía Nelson y los dos amigos corriendo y el comandante los paró y los requisó y en esas venía otro policía detrás de él y cuando ese policía arrimó ahí Nelson le dijo me matates (sic), estoy herido y se sentó ahí y el policía empezó a pegarle y el comandante no hizo nada y ya se vinieron con ellos; pero en la requisa no vi que les hayan quitado armas; no vi cuando el policía disparó ya que los tiros fueron muy lejos de donde yo estaba y ya no me quedé allá; la misma policía se vino con Nelson y los dos amigos y ya no mi di cuenta que más pasó, en ese momento no ocurrió nada más. PREGUNTADO: Sabe el nombre o apellido del policía que iba con el señor comandante?

CONTESTO: No sé el nombre o apellido de ninguno de los dos, el policía estaba uniformado, y el policía decía que no le había tirado y yo no puedo decir que le haya tirado ya que yo no vi, el policía si llevaba un arma larga” (fl. 87-88 c. 1). 2.2.2.4. Nelson Avendaño recibió el disparo por la espalda, lo cual evidencia que fue mientras era perseguido. El Concepto Médico Laboral emitido por la Dirección Regional y Seguridad Social de Antioquia, División de Empleo y Seguridad Social, Medicina Laboral del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, refiere que Nelson Orlando Avendaño Medina recibió el tiro “...en la región dorsal a nivel 7° E.I.C., con

línea media escapular izquierda....” . 2.2.2.5 Las pruebas recaudadas desvirtúan la afirmación en el sentido de que cuando los agentes de policía capturaron a Avendaño, éste ya había sido herido por un tercero. Las versiones de los agentes de policía que declararon en el proceso penal, son contestes en afirmar que cuando capturaron a Nelson Orlando Avendaño Medina, éste ya había sido herido por un tercero. Esa versión quedó plasmada en similares condiciones en el informe enviado al a quo por la estación de policía, con fundamente en el libro de poligramas, conforme al cual el día de los hechos la patrulla se dirigió a la zona urbana del municipio en donde se encontraban atracando el señor Nelson Orlando y dos sujetos más, momento en el cual escucharon unos disparos y lo encontraron herido (fl. 73 c. 1). Se anexó a dicho informe copia del citado libro, en el que constan las afirmaciones esgrimidas en el informe (fl 74 c. 1). El análisis de tales declaraciones junto con aquellas rendidas por otros declarantes no vinculados a la institución demandada, lleva a la Sala a una conclusión diferente. En efecto, la señora Omaira Alicia Taborda Callejas, víctima de un intento de asalto por el cual llamó a la estación de policía, refirió que después de que los asaltantes huyeron de su residencia, ella y su marido Israel Arcangel Higinio López, también declarante, salieron a ver si veían a los asaltantes y cuando: “veníamos escuchamos los tiros por Campo Alegre, entonces cuando llegamos al parque vimos dos, el herido y al que la policía cogió, porque

ya el otro se había volado, pero ya el pelado estaba abaleado”. Es decir cuando encontraron a los agentes con los detenidos, ya Avendaño estaba herido y los declarantes habían escuchado los disparos momentos antes, revelándose una secuencia con muy poco intervalo de tiempo entre el momento en que oyeron los tiros y el momento en que encontraron a los agentes y a los detenidos entre ellos a Avendaño herido (f. 69-71 c. pruebas). Cabe recordar que también el agente Marín, que no iba con el agente Pérez, refirió haber escuchado los tiros antes de encontrar herido a Avendaño, conforme a la versión ya transcrita en lo pertinente. A la misma conclusión permite arribar el testimonio del señor Jhon Mario Agudelo Gómez, quien se encontraba durmiendo en su casa la madrugada de los hechos y escuchó unos disparos que lo llevaron a asomarse por el balcón para ver lo que sucedía. En versión que coincide con aquella que el declarante rindió en el proceso penal, manifestó: “...Yo en ese momento estaba dormido y escuché unos disparos y me asomé al balcón y vi a unos policías que estaban golpeando, aclaro un policía estaba golpeando a un muchacho y le gritaba que se parara y el muchacho le respondía que estaba herido que no podía pararse, eso fue lo único que yo vi. No me di cuenta ni de que policía se trataba ni de que muchacho, es que siempre estaba oscuro y yo estaba retirado. Al otro día me di cuenta que se trataba del muchacho Nelson y me di cuenta por los comentarios de los vecinos (fl. 86-87 c. 1). Cabe señalar que aunque los testigos Noe de Jesús Gómez Sepúlveda y Reinado

de Jesús Alzate Gómez, señalan a los agentes de la policía como autores de las heridas sufridas por Avendaño, estos son testigos de oídas que refieren que les dijeron que a Nelson lo había herido un policía, pero no señalan a quien oyeron la versión ni las circunstancias en las que oyeron tal relato, por tanto su testimonio carece de cualquier mérito probatorio. En relación con el mérito probatorio del llamado testimonio de oídas, resulta necesario destacar que esta Sala3 ha señalado que para evitar que los hechos le lleguen alterados, el juzgador ha de ser particularmente cuidadoso en verificar, entre otros aspectos: i).- las calidades y condiciones del testigo de oídas; ii).- las circunstancias en las cuales el propio testigo de oídas hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión; iii).- la identificación plena y precisa de la(s) persona(s) que, en calidad de fuente, hubiere(n) transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas; iv).- la determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor confiabilidad el testimonio de oídas de primer grado. 2.2.2.6 También se acreditó que los agentes de la operación se encontraban armados con carabinas de dotación, hecho narrado por el comandante de la Estación Cabo Carlos Alberto Escobar Garzón y por el agente Marín Díaz en su

testimonio y en cambio no se demostró que la herida a Nelson Orlando Avendaño, se le hubiera causado con un revólver. Si bien, en el testimonio el Cabo Carlos Alberto Escobar Garzón manifestó que el médico que atendió a Nelson Orlando le aseguró que la herida fue causada con un revólver calibre 38, ésta afirmación no se encuentra soportada con otros medios de prueba y por tanto no da la certeza necesaria para tener por acreditado este hecho. En cambio de esta declaración llama la atención de la Sala el hecho de que el testigo, a manera de explicación por no haber pasado revista al armamento de la estación, después de que llegaron los agentes con el herido, indicó que como en el hospital al cual fue llevado el herido se había dicho que la lesión había sido causada con un revólver y las armas que portaban los agentes que realizaron la captura eran carabinas, encontró innecesario pasar revista al armamento, dado 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de octubre del 2009, expediente 17.629. que en la estación solo había dos revólveres: el suyo y el del conductor. Omisión que además de constituir una infracción a las obligaciones del comandante, entraba la posibilidad de aclarar los hechos en que resultó herido Avendaño Medina. 2.2.2.7 Se demostró igualmente que en el proceso penal militar n.° 5082, se dictó medida de aseguramiento en contra del agente Yimy (Yeimy) Herney Pérez Giraldo en la investigación adelantada por los hechos en los que resultó lesionado

el señor Avendaño Medina, al encontrar que “...aún partiendo del supuesto de que Nelson Orlando y sus secuaces hayan sido sorprendidos en flagrancia delictual o cuasiflagrancia ellos de por si no autoriza a ningún organismo de seguridad para emprenderla contra ellos”. Agregó, que “...bien es sabido que al delincuente se le captura y se le pone a disposición de las autoridades competentes; que las conducciones se efectúan con la técnica y profesionalismo exigidos y enseñados y que sólo en casos de agresión injusta por parte de la persona a capturar, habría lugar a una respuesta proporcional con las armas” (fl. 120-125 c. pruebas). Aunque se desconoce cuál fue el resultado del juicio penal, para la Sala la motivación que condujo a despachar la medida de aseguramiento en contra de uno de los agentes de policía que intervino en la captura, es una prueba más que demuestra que Avendaño fue herido por los agentes de policía cuando se intentaba capturarlo. El análisis del acervo probatorio recaudado le permite a la Sala concluir que el señor Avendaño fue herido por los agentes de la policía que lo perseguían, inferenc