CE-05001-23-25-000-1997-02172-01(22251)-2012

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO /

APELACIÓN DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA / COMPETENCIA DEL

CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en un proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, $24’212.100, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones que lo es la indemnización por perjuicios fisiológicos (2000 gramos de oro), supera la exigida para el efecto por aquella norma.

FUENTE FORMAL: DECRETO 597 DE 1988

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO Según lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados –disponía la norma vigente en la época de presentación de la demanda - a partir del acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos (…) comoquiera que a efectos de la contabilización del término para ejercer la acción, en los eventos en los que el daño se evidencia en un momento posterior a la ocurrencia del hecho que dio

origen al mismo, se tiene en cuenta la fecha de su conocimiento.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

136

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / FALLA MÉDICA / ACTO

MÉDICO / ACTIVIDAD MÉDICA / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE /

TRATAMIENTO MÉDICO / PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO / PROCEDIMIENTO POST OPERATORIO La responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra, de una parte, el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional médico en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas y de otra, todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención del profesional médico, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo. ACTO MÉDICO - Clasificación / ACTO MÉDICO COMPLEJO / ACTO PARAMÉDICO / ACTO EXTRAMÉDICO Sobre la distinción entre el acto médico propiamente dicho y los actos anexos que integran el llamado “acto médico complejo”, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en repetidas oportunidades y ha acogido la clasificación que sobre tales actos ha sido realizada por la doctrina en: (i) actos puramente médicos, que son realizados por el facultativo; (ii) actos paramédicos, que lo son las acciones

preparatorias del acto médico y las posteriores a éste; que regularmente son llevadas a cabo por personal auxiliar, tales como: suministrar suero, inyectar calmantes o antibióticos, controlar la tensión arterial, etc. y (iii) actos extramédicos, que están constituidos por los servicios de hostelería, entre los que se incluyen el alojamiento, manutención, etc. y obedecen al cumplimiento del deber de seguridad de preservar la integridad física de los pacientes. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la clasificación del acto médico, consultar sentencia de 28 de septiembre de 2000, Exp. 11405, C.P. Alíer Eduardo Hernández Enríquez.

RESPONSABILIDAD MÉDICA / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / FALLA MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO Se anota, al margen, que esta distinción tuvo relevancia en épocas pasadas para efectos de establecer el régimen de responsabilidad aplicable y las cargas probatorias de las partes, en los casos concretos , pero de acuerdo con los criterios jurisprudenciales que de manera más reciente adoptó la Sala, en todo caso el régimen de responsabilidad aplicable en materia de responsabilidad médica es el de la falla del servicio y por lo tanto, dicha distinción sólo tiene un interés teórico, en tanto permite establecer la cobertura del concepto “responsabilidad médica”. (…) Ahora, la responsabilidad por falla en la prestación del servicio médico se puede derivar, justamente, de la omisión de prestar el servicio médico a la persona que acuda al centro asistencial y la responsabilidad

del Estado deviene entonces de esa omisión, cuando la misma incide en el resultado adverso a la salud, la integridad física o la muerte de quien requiera ese servicio. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / LEX ARTIS / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / DERECHO A LA REPARACIÓN / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO La responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico asistencial no se deriva simplemente a partir de la sola constatación de la intervención de la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la lex artis y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño. Esa afirmación resulta relevante porque de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, sin que sea suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, dado que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / INDICIO /

PROCEDENCIA DE LA PRUEBA INDICIARIA / IMPORTANCIA DE LA PRUEBA

INDICIARIA / SISTEMA DE REGLAS DE LA EXPERIENCIA

Así la Sala ha acogido el criterio según el cual para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, los indicios se erigen en la prueba por excelencia, dada la dificultad que en la mayoría de los casos se presenta de obtener la prueba directa. Indicios para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de reglas de la experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de 14 de julio de 2005,

Exps. 15276 y 15332, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / OMISIÓN EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / PRESTACIÓN DEFICIENTE DEL SERVICIO / SERVICIO MÉDICO OPORTUNOSu no prestación configura responsabilidad estatal [E]l Estado es patrimonialmente responsable de los daños que se deriven de la omisión en la prestación del servicio médico o de su prestación deficiente, cuando tales daños se producen como consecuencia de esa omisión o deficiencia, pero también es responsable del daño aún en eventos en los que no se demuestra esa relación causal, pero queda acreditado que se vulneró el derecho que tenía el paciente a recibir un servicio médico oportuno y eficaz, utilizando todos los medios técnicos y científicos de los que deben disponer las entidades médicas estatales, de acuerdo a su nivel de complejidad, o no se remite oportunamente al paciente, a un centro de mayor nivel, en tanto esa desatención constituye un daño autónomo,

que debe ser reparado. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 27 de abril de 2011, Exp. 20502, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL - Probada / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO QUIRÚRGICO - Al practicarse procedimiento médico quirúrgico distinto al originalmente formulado /

AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO / VIOLACIÓN DEL DERECHO

A LA DIGNIDAD HUMANA / DERECHOS DEL PACIENTE - Vulnerados

[P]ara la Sala es claro que el Instituto de Seguros Sociales incurrió en una falla del servicio médico asistencial que compromete su responsabilidad, en la medida en que pese a haber sido prescrito un tratamiento médico quirúrgico al señor L. A. R. P., con la finalidad de reducir una hernia de núcleo pulposo que se encontraba ubicada en el nivel intervertebral L5 S1, la cual había sido identificada como la causa de la sintomatología que lo aquejaba desde hacía varios años, lo cierto es que el 16 de julio de 1992 el paciente en realidad fue operado de una lesión a nivel intervertebral L4 L5, situación de la que no fue debidamente informado, por lo que sólo tuvo conocimiento de ella el 18 de octubre de 1995, ocasión en la que una tomografía axial computarizada de columna evidenció que la hernia ubicada en el nivel L5 S1, diagnosticada años atrás, continuaba intacta, mientras que a nivel L4

L5 eran claros los efectos de la operación, pues no había presencia de lesión alguna. (…) Es incuestionable que la descrita falla del servicio médico en la que incurrió la demandada es, en sí misma, constitutiva de un daño, comoquiera que el efectuar un procedimiento médico quirúrgico distinto al originalmente formulado y del que además jamás se informó al paciente, representa una vulneración a su dignidad humana y a sus derechos e intereses como usuario del servicio de salud estatal, daño por el cual será declarada responsable la demandada.

RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / MONTO DE LA

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TOPE DE LA INDEMNIZACIÓN

DEL PERJUICIO MORAL / PARÁMETROS PARA LIQUIDACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / FACTORES DE DETERMINACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Para fijar la indemnización de acuerdo con los parámetros establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes n.°s 13232 y 15646, en la cual se fijó en salarios mínimos legales mensuales vigentes el valor del perjuicio moral, abandonando así el criterio de aplicación extensiva de las normas que sobre la materia se habían adoptado en el Código Penal, por considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la Ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordenan la reparación integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana, respectivamente. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 06

de septiembre de 2001, Exps. 13232 y 15646, C.P. Alíer Eduardo Hernández Enríquez.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 16 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 178

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-25-000-1997-02172-01(22251)

Actor: JULIO CÉSAR RUÍZ TOBÓN Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y OTRO Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de AntioquiaCaldas-Chocó, Sala de Descongestión-Sala Quinta de Decisión, el 30 de abril de 2001, en la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, sentencia que será modificada. La parte resolutiva del fallo impugnado es la siguiente: “PRIMERO. DECLÁRASE RESPONSABLE ADMINISTRATIVAMENTE al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.S.S.), por los perjuicios ocasionados a los actores de conformidad a lo establecido en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO. En consecuencia, CONDÉNASE AL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.S.S.) al pago de los perjuicios así:

PERJUICIOS MORALES Para LUIS ALBERTO RUÍZ PUERTA, (víctima) la suma equivalente, en moneda nacional a quinientos (500) gramos de oro; El valor del gramo oro se establecerá de acuerdo con certificación del Banco de la República al momento de ejecutoria de la sentencia. PERJUICIOS MATERIALES Para el señor LUIS ALBERTO RUÍZ PUERTA la suma de TRECE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS ($13’347.553) por concepto de LUCRO CESANTE CONSOLIDADO y la suma de SIETE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS DIEZ Y NUEVE PESOS ($7’356.419) por concepto de LUCRO CESANTE

FUTURO.

PERJUICIOS FISIOLÓGICOS Para LUIS ALBERTO RUÍZ PUERTA (víctima) la suma equivalente, en moneda nacional a quinientos (500) gramos de oro;

TERCERO. NIÉGANSE LAS DEMÁS PRETENSIONES DE LA

DEMANDA (…)”.

ANTECEDENTES

1. Las pretensiones Mediante escrito presentado el 3 de septiembre de 1997 ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores Julio César Ruíz Tobón y María Nohemí Puerta Gaviria, quienes actúan en nombre propio y en el de su hijo menor de edad Didier Alexander Ruíz Puerta, así como los señores Yudy Estella, Jaqueline del

Socorro, Yenny Marcela y Luis Alberto Ruíz Puerta, formularon demanda en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el objeto de que se declarara patrimonialmente responsable a esa entidad de los daños y perjuicios que sufrieron como consecuencia de la inadecuada atención médica prestada a éste último “a partir del 16 de julio de 1992, cuando …se le programó para una operación de hernia núcleo pulposo L5 S1 y se operó de una hernia discal L4 L5, habiéndose enterado el 18 de octubre de 1995 que no se dio cumplimiento a la obligación médica en 1992”. A título de indemnización, se solicitó en la demanda el pago de las siguientes cantidades: (i) por perjuicios morales, el equivalente en moneda nacional a 1000 gramos de oro, para cada uno de los demandantes; (ii) por perjuicio fisiológico, para Luis Alberto Ruíz Puerta, el equivalente en moneda nacional a 2000 gramos de oro y, (iii) por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, a favor del mismo demandante, la suma de dinero que resulte acreditada en el expediente, correspondiente a la pérdida de su capacidad laboral.

2. Fundamentos de hecho Como fundamento fáctico de las anteriores pretensiones, en la demanda se

señaló, en síntesis: (i) Que en 1990 el señor Luis Alberto Ruíz Puerta empezó a padecer lumbalgias y que en 1991 sentía calambres en sus extremidades inferiores y cosquilleo que se irradiaba desde la cintura hasta los pies.

(ii) Que en 1992 el Instituto de Seguros Sociales-ISS, mediante una Tomografía Axial Computarizada diagnosticó que dichos síntomas se derivaban de una “hernia de núcleo pulposo L5 S1”; el TAC también permitió establecer que padecía de una “esponderoartrosis degenerativa en las carillas articulares”. (iii) Que la sintomatología fue tratada con infiltraciones epidurales, pero como el paciente no mejoraba se programó una cirugía para reducir la hernia de núcleo pulposo L5 S1, que se llevó a cabo el 16 de julio de 1992 y que le generó al paciente una incapacidad de 6 meses. (iv) Que la cirugía no arrojó resultados favorables y en virtud de que el paciente continuaba con episodios de dolor lumbar, el 18 de septiembre de 1995 le fue practicado un TAC, cuyos resultados evidenciaron que la cirugía practicada por el ISS en julio de 1992 se llevó a cabo de forma irregular, pues no fue operado de la hernia en el nivel L5 S1, sino de un padecimiento menor a nivel L4 L5. (v) Que ante tal situación, el ISS ordenó una nueva cirugía para reducir la hernia de núcleo pulposo L5 S1, sin embargo, ante los riesgos de otra intervención quirúrgica en la columna, el paciente decidió no autorizarla.

3. La oposición de la demandada El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda y en relación con los hechos alegados sostuvo que el TAC practicado el 18 de octubre

de 1995 indicaba que el señor Luis Alberto Ruíz Puerta presenta en la actualidad una hernia a nivel L5 S1 y que a nivel L4 L5 no hay anormalidad alguna, sin embargo ello no quiere decir que en el año 1992 se le hubiera practicado una cirugía equivocada, pues en este tipo de intervenciones quirúrgicas puede ocurrir que al momento de practicar el procedimiento el médico observe que hay un compromiso a nivel de los discos superiores, caso en el cual los protocolos indican que los que se encuentran en un nivel superior son los que primero deben operarse, en la medida en que es posible que los síntomas se superen de esa forma y, si ello no ocurre, el paciente deberá entonces someterse a una segunda cirugía con el propósito de intervenir las anomalías de los discos en niveles inferiores. Por otra parte propuso las excepciones de: (i) inexistencia de la obligación, por falta de fundamentos jurídicos que sustenten las pretensiones; (ii) la “genérica” que impida la prosperidad de las pretensiones y (iii) caducidad, comoquiera que la demanda se presentó en el año 1997 y la intervención quirúrgica supuestamente errada, tuvo lugar en el mes de julio de 1992.

4. La sentencia recurrida El Tribunal a quo advirtió que la excepción de caducidad propuesta por la demandada no estaba llamada a prosperar, comoquiera que la parte actora tuvo conocimiento del daño el 18 de octubre de 1995 y la demanda se presentó dentro de los dos años siguientes a esa fecha. Señaló así mismo que se encontraba acreditado que a pesar de que en el mes de julio de 1992, al señor Ruíz Puerta le

fue ordenada una cirugía para reducir una hernia de núcleo pulposo a nivel L5 S1, lo cierto es que la intervención quirúrgica efectuada por el ISS fue irregular en la medida en que finalmente se operó el espacio a nivel L4 L5, decisión que nunca le fue puesta de presente al paciente, cuya sintomatología no desapareció lo cual configura una protuberante falla del servicio, que si bien en sí misma “no le ocasionó daños en su cuerpo, sí retardó la mejoría de su salud, además, lo colocó en una situación de estrés dado que la misma no mejoraba, situación que afectó su vida laboral y conyugal…”.

5. Lo que se pretende con la apelación La parte demandada solicitó que se revocara la sentencia proferida por el Tribunal a quo y que en su lugar se negaran las pretensiones de la demanda, en tanto del presunto daño alegado no puede derivarse indemnización de perjuicios alguna, en la medida en que no se acreditó que la demandada hubiera incurrido en una falla del servicio.

En efecto, precisó que las pruebas del expediente demuestran que la cirugía practicada al señor Ruíz Puerta en 1992 fue exitosa en la medida en que el espacio intervertebral L4 L5, intervenido quirúrgicamente, se encuentra libre de anomalías y además, estuvo acorde con los protocolos médicos que indican que cuando hay dos hernias, se debe operar primero la que se encuentra en un nivel superior y sólo en la medida en que los síntomas no mejoren, se debe operar la segunda, por lo tanto, era deber del paciente, si su sintomatología continuaba, someterse a una segunda intervención quirúrgica, a la que ha sido renuente,

situación que configura la eximente de responsabilidad denominada culpa exclusiva de la víctima.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en un proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, $24’212.100, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones que lo es la indemnización por perjuicios fisiológicos (2000 gramos de oro), supera la exigida para el efecto por aquella norma.

Cabe señalar también que por ser la entidad demandada apelante única, la Sala no se referirá a las pretensiones indemnizatorias formuladas por quienes se presentaron al proceso en calidad de padres y hermanos del señor Ruíz Puerta, toda vez que las mismas fueron negadas en la sentencia de primera instancia, sin que tal decisión hubiera sido objetada por la parte actora.

2. La excepción de caducidad Según lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados –disponía la norma vigente en la época de presentación de la demanda1a partir del acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos.

Según los hechos de la demanda, la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales se originó el 16 de julio de 1992, cuando se ordenó practicarle al señor

Luis Alberto Ruíz Puerta una cirugía para corregir una hernia de núcleo pulposo a nivel del espacio intervertebral L5 S1, sin embargo la intervención quirúrgica efectivamente practicada lo fue en el espacio intervertebral L4 L5, situación de la que se tuvo conocimiento el 18 de octubre de 1995, cuando le fue practicado un TAC de columna. Lo anterior significa que la parte demandante tenía hasta el día 18 de octubre de 1997 para presentar oportunamente su demanda y, como ello se hizo el 3 de septiembre de ese año, resulta evidente que el ejercicio de la acción fue dentro del término previsto por la ley. Lo anterior, comoquiera que a efectos de la contabilización del término para ejercer la acción, en los eventos en los que el daño se evidencia en un momento posterior a la ocurrencia del hecho que dio origen al mismo, se tiene en cuenta la fecha de su conocimiento.

3. La responsabilidad patrimonial por la prestación del servicio médico La responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra, de una parte, el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional médico en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas y de otra, todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la 1 Antes de la reforma introducida al respecto por la Ley 446 de 1998. intervención del profesional médico, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo.

Sobre la distinción entre el acto médico propiamente dicho y los actos anexos que integran el llamado “acto médico complejo”, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en repetidas oportunidades y ha acogido la clasificación que sobre tales actos ha sido realizada por la doctrina en: (i) actos puramente médicos, que son realizados por el facultativo; (ii) actos paramédicos, que lo son las acciones preparatorias del acto médico y las posteriores a éste; que regularmente son llevadas a cabo por personal auxiliar, tales como: suministrar suero, inyectar calmantes o antibióticos, controlar la tensión arterial, etc. y (iii) actos extramédicos, que están constituidos por los servicios de hostelería, entre los que se incluyen el alojamiento, manutención, etc. y obedecen al cumplimiento del deber de seguridad de preservar la integridad física de los pacientes2. Se anota, al margen, que esta distinción tuvo relevancia en épocas pasadas para efectos de establecer el régimen de responsabilidad aplicable y las cargas probatorias de las partes, en los casos concretos3, pero de acuerdo con los criterios jurisprudenciales que de manera más reciente adoptó la Sala, en todo caso el régimen de responsabilidad aplicable en materia de responsabilidad médica es el de la falla del servicio y por lo tanto, dicha distinción sólo tiene un interés teórico, en tanto permite establecer la cobertura del concepto “responsabilidad médica”. 2 Distinción hecha por BUERES, Alberto. La responsabilidad civil de los médicos, Edit. Hammurabi, 1ª reimpresión de la 2ª edición, Buenos Aires, 1994, p. 424, 425, citada, entre otras, en sentencia de 28 de septiembre de 2000, exp. 11405,

C.P. Alier Hernández. 3 Sentencia de 11 de noviembre de 1999, exp. 12165, C.P. Jesús María Carrillo; se dijo en esa providencia: “Muchos son los casos en que con ocasión de la prestación del servicio público de salud, se incurre en fallas administrativas que por su naturaleza deben probarse y la carga de la prueba corresponde al demandante, tales hechos como el resbalarse al penetrar en un consultorio, tropezar al acceder a la mesa de observación por la escalerilla, caída de una camilla, el no retiro de un yeso previa ordenación médica, o la causación de una quemadura cuando hay lugar a manipulación de elementos que puedan ocasionarla. En ellos, es natural que no proceda la presunción de falla deducida jurisprudencialmente para los casos de acto médico y ejercicio quirúrgico, y que consecuencialmente deba el actor probar la falla del servicio como ocurrió en el caso sub análisis, habiendo demostración de la caída del menor por descuido de quienes lo tenían a su cuidado, y de la imposibilidad de atenderlo convenientemente, con los elementos de que se disponía, pero que no pudieron emplearse por encontrarse bajo llave”. No obstante, en sentencia de 10 de agosto de 2000, exp. 12944, C.P. María Elena Giraldo, aclaró la Sala: “En ese caso se quiso diferenciar el régimen colombiano con el francés respecto de ‘los hechos referentes a la organización y funcionamiento del servicio’, y aunque el texto de la sentencia quedó así, lo cierto es que las indicaciones sobre la aplicación del régimen de falla probada frente a esos hechos concernían a la jurisprudencia francesa y no a la colombiana. En nuestra jurisprudencia el régimen de

responsabilidad patrimonial desde 1992 por hechos ocurridos con ocasión de actividades médicas, sin diferenciar, es y ha sido ‘el de falla presunta’”. En relación con el acto médico propiamente dicho se señala que los resultados fallidos en la prestación del servicio médico, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento o en la cirugía no constituyen una falla del servicio, cuando esos resultados son atribuibles a causas naturales, como aquéllos eventos en los cuales el curso de la enfermedad no pudo ser interrumpido con la intervención médica, bien porque el organismo del paciente no respondió como era de esperarse a esos tratamientos, o porque en ese momento aún no se disponía de los conocimientos y elementos científicos necesarios para encontrar remedio o paliativo para esas enfermedades, o porque esos recursos no están al alcance de las instituciones médicas del Estado. Por lo tanto, frente a tales fracasos, la falla del servicio se deriva de la omisión de utilizar los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados por los protocolos médicos; por no prever siendo previsible, los efectos secundarios de un tratamiento; por no hacer el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, bien para modificar el diagnóstico o el tratamiento, y en fin de todas aquellas actuaciones que demuestren que el servicio fue prestado de manera deficiente. Ahora, la responsabilidad por falla en la prestación del servicio médico se puede derivar, justamente, de la omisión de prestar el servicio médico a la persona que acuda al centro asistencial y la responsabilidad del Estado deviene entonces de esa omisión, cuando la misma incide en el resultado adverso a la salud, la integridad física o la muerte de quien requiera ese servicio.

La responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico asistencial no se deriva simplemente a partir de la sola constatación de la intervención de la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la lex artis y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño. Esa afirmación resulta relevante porque de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, sin que sea suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, dado que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo. La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no sólo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio4. Las dificultades a las que se enfrenta el afectado cuando pretende acreditar el nexo causal, no han sido soslayadas por la jurisprudencia; por el contrario, para resolver los casos concretos, en los cuales no se cuente con el dictamen serio y bien fundamentado de un experto, que establezca o niegue esa relación, se ha

buscado apoyo en las reglas de prueba desarrolladas por la doctrina nacional y foránea. Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística5, que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, sólo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia víctima. Cabe destacar que la aplicación de esas reglas probatorias, bas