CE-05001-23-25-000-1997-0269-01(2170-02)-2003

INSUBSISTENCIA - Improcedencia porque se trata de un funcionario de la seguridad social con inscripción vigente al no producirse la pérdida automática de la misma / CARRERA ESPECIAL DE LA SEGURIDAD SOCIALVigencia. Renovación del escalafón. Comunicación por parte del ISS de la fecha de vencimiento del escalafón / RECTIFICACION JURISPRUDENCIALExclusión de carrera de los otrora funcionarios de la seguridad social. Obligación del ISS de comunicar la fecha de vencimiento de la inscripción / DESCUENTOS EN SENTENCIA DE CONDENA LABORAL - Ordena el descuento de lo percibido por otros cargos oficiales durante el tiempo concomitante al que se liquida en la condena / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Ordena el pago de los emolumentos dejados de percibir por el demandante hasta cuando tuvo la calidad de funcionario de la seguridad social Para el caso objeto de examen, de conformidad con la sentencia C-579 de 1996 de la Corte Constitucional, es aplicable el régimen contemplado en el Decreto 1651 de 1977 que reglamenta la carrera de los funcionarios de la seguridad social del ISS, invocado por el demandante como sustento de sus pretensiones, pues su retiro ocurrió en el mes de octubre de 1996, antes de la ejecutoria de la Sentencia C-579. Según el criterio jurisprudencial de la Sala plasmado en la sentencia del 25 de noviembre de 1994. M.P: Dra: Dolly Pedraza de Arenas. Exp. 8336, la cual cita el Tribunal como fundamento de su fallo, la exclusión de la carrera de los otrora funcionarios de la seguridad social, opera ipso facto cuando no se

solicita oportunamente la renovación del escalafón o esta no fuere efectuada, de lo cual colige que el acto administrativo bajo esas circunstancias perdió su fuerza ejecutoria, criterio que revisa en esta oportunidad la Corporación. Varias son las razones que llevan a adoptar una posición diferente. Cuando el precitado artículo 128 del Decreto 1652 establece la exclusión automática de la carrera, debe entenderse que ésta se da ipso facto cuando el funcionario, no obstante el llamado de la entidad a su renovación, no lo hace oportunamente, o cuando, como es obvio, esta no sea efectuada por las causales del inciso 3 del artículo 56 del Decreto reglamentario 413. CASO CONCRETO Da cuenta el expediente a folio 272 la resolución No. 0874 del 28 de febrero de 1986, por medio de la cual se nombró en período de prueba al demandante para desempeñar el cargo de Jefe de la División de Presupuesto y Contabilidad, por el término de 6 meses. Por Resolución No. 0560 del 4 de marzo de 1987 se inscribió el demandante en la carrera especial de funcionario de la seguridad social. No obra en el expediente prueba alguna que demuestre que la entidad demandada le hubiera comunicado la fecha de vencimiento de su inscripción, con la antelación contemplada en el artículo 55 del Decreto 413 de 1980. Tampoco existe prueba alguna que demuestre que el demandante se encontraba incurso en alguna de las causales previstas para la no renovación del escalafón, por lo que su inscripción quedó vigente al no producirse la pérdida automática de la misma. Significa lo anterior

que se trataba de un empleado con fuero de carrera, que no podía ser declarado insubsistente de manera discrecional, como hizo la entidad demandada. Este hecho tiene la virtualidad de viciar el acto de remoción, lo que impone a la Sala declarar su nulidad. Se ordena, por lo tanto el pago de los emolumentos dejados de percibir por el demandante sólo hasta la ejecutoria de la sentencia C579 de 1996, (7 de noviembre de 1996) pues sólo hasta esa fecha tuvo el demandante la calidad de funcionario de la seguridad social. Se ordenará que sobre el valor de la condena que resulte, se descuente las sumas percibidas por el actor, por concepto del desempeño de otros cargos oficiales durante el tiempo concomitante al que se liquida en esta condena. Lo anterior, con el fin de acatar el mandato constitucional del artículo 128 de la Carta Política y del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 y de acuerdo a reciente jurisprudencia de la sección. (Sentencia del 16 de mayo de

2002. Exp. 1659 – Sección Segunda).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil tres (2003).

Radicación número: 05001-23-25-000-1997-0269-01(2170-02)

Actor: GONZALO ARAQUE MONTOYA Demandado: ISS Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la

parte demandante contra la sentencia del 10 de diciembre de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso promovido por GONZALO ARAQUE MONTOYA contra el Instituto de Seguros Sociales, la cual negó las pretensiones del demandante.

ANTECEDENTES

1. El demandante, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia la nulidad de la Resolución No 5673 del 10 de octubre de 1996 emanada de la Dirección General del Instituto de Seguros Sociales, por la cual se declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Coordinador I. Como consecuencia de lo anterior, solicitó el reintegro al cargo que ocupaba al momento del retiro o a otro de igual o superior jerarquía; el pago de los sueldos y demás prestaciones dejados de percibir desde la fecha en que fue desvinculado hasta cuando sea reintegrado.

Pide Además que se le reconozca que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en el ejercicio del cargo; y que la sentencia se cumpla según lo dispuesto por los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

2. La entidad demandada contestó la demanda en la oportunidad procesal, oponiéndose a las pretensiones. Manifestó que para la fecha en que se produjo el retiro del actor, éste no gozaba de los privilegios que otorga el

escalafonamiento en la carrera de funcionarios de la seguridad social. Expresa que el demandante fue inscrito en el escalafón de la carrera de seguridad social el 15 de febrero de 1984 en el cargo de Jefe de División, su período bianual de inscripción

venció el 15 de febrero de 1986. Y como no se demostró que dicha inscripción hubiere sido renovada en cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto Ley 1651 de 1977, es claro que el actor quedó automáticamente excluido de la carrera. Alega que ya esta Corporación, en un caso similar al objeto de demanda, señaló que el escalafonamiento de un funcionario de carrera de la seguridad social tiene un término de vigencia de dos años y que la exclusión de la carrera opera automáticamente; es decir, ipso facto, cuando no se solicitare oportunamente la renovación del escalafón o ésta no fuere efectuada. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las súplicas de la demanda. Señaló que los funcionarios de la seguridad social se rigen por un régimen especial de carrera administrativa (Decreto 1651 de 1977); que al momento de ser declarado insubsistente el actor no se encontraba escalafonado en la carrera, pues no renovó su inscripción, como lo ordena el citado Decreto Ley. Manifestó que el tema fue resuelto por esta Corporación, en sentencia proferida el 25 de noviembre de 1994 Exp. 8336, de la cual transcribe algunos apartes. Así se constituye dicho fallo en fundamento de su decisión. DEL RECURSO DE APELACION Inconforme la parte demandante con la sentencia del Tribunal, la apela en la oportunidad procesal. Alega que no es posible que con fundamento en el solo artículo 128 del Decreto 1651 de 1977 se concluya validamente que el servidor público perdió el derecho a la estabilidad en el empleo, por no haber oportunamente solicitado la renovación de la inscripción. Señala que si es dable predicar la

inaplicabilidad de los artículos 54, 55 y 56 del Decreto 413 de 1980, con fundamento en un supuesto desbordamiento de la facultad reglamentaria, mayor razón jurídica habría para aducir la inaplicabilidad del artículo 128 del Decreto 1651 de 1977, por cuanto consagró la pérdida automática de un derecho constitucional como es el derecho a la estabilidad laboral, basándose en la no solicitud oportuna del funcionario para que se le renueve la inscripción. Expresa que se vulnera el sagrado principio de la igualdad, toda vez que se atenta contra él al estipular como causal de pérdida automática del derecho constitucional a la estabilidad laboral, únicamente para los servidores públicos del Seguro Social y no para las demás carreras administrativas. Surtido el trámite legal y como no se observa causal de nulidad procesal, se decide previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

1. La controversia gira en torno a establecer si podía la entidad demandada declarar insubsistente el nombramiento del demandante de manera discrecional, o, como se alega en la demanda, la separación del servicio debía

acatar el procedimiento previsto para los funcionarios de carrera, calidad que invoca por estar escalafonado en la carrera especial de la seguridad social. Antes de examinar el asunto debatido, debe la Sala precisar que la Corte Constitucional mediante sentencia C579 del 30 de octubre de 1996. M.P.: Dr: Hernando Herrera Vergara declaró inexequible el inciso 2º del artículo 3 del Decreto Ley 1651 de 1977, en el aparte que dice “las demás personas naturales que

desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de seguridad social”. Consideró la Corte Constitucional en el precitado fallo que al haberse transformado el Instituto de Seguros Sociales en una empresa industrial y comercial del Estado, sus trabajadores tienen por regla general la calidad de trabajadores oficiales y excepcionalmente para quienes desempeñen cargos de dirección y confianza, se les otorga la condición de empleados públicos, de conformidad con sus estatutos, por lo que no es admisible una tercera modalidad de empleados, como es la establecida en citado Decreto Ley 1651 de 1977. No obstante la anterior prescripción, la Corte al señalar los efectos de la sentencia C-579 de 1996 dijo que ésta solamente produciría efectos hacia el futuro, a partir de su ejecutoria que lo fue el 25 de noviembre de 1996. Para el caso objeto de examen, de conformidad con la precitada sentencia, es aplicable el régimen contemplado en el Decreto 1651 de 1977 que reglamenta la carrera de los funcionarios de la seguridad social del ISS, invocado por el demandante como sustento de sus pretensiones, pues su retiro ocurrió en el mes de octubre de 1996, antes de la ejecutoria de la Sentencia C-579. Prevé el artículo 128 del Decreto 1651 de 1977 lo siguiente: De la renovación del escalafón. El escalafonamiento de un funcionario en la carrera establecida por el presente Decreto tendrá una vigencia de dos años, transcurridos los cuales su inscripción podrá ser renovada según la reglamentación que al efecto expida el gobierno.

Cuando el funcionario no solicitare oportunamente la renovación o ésta no fuere efectuada, quedará automáticamente excluído de la carrera. (Se destaca). En ejercicio de la potestad reglamentaria, el Gobierno Nacional profirió el 28 de febrero el Decreto 413 de 1980, una vez oído el concepto de la Comisión Técnica creada para la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales, como lo dice en sus considerandos. En cuanto a la renovación del escalafón, prescribieron los artículos 54, 55 y 56, lo siguiente: “Artículo 54. De la renovación del Escalafón. Se entiende por renovación del escalafón el acto mediante el cual el Instituto ratifica la inscripción de un funcionario en carrera especial de que trata este decreto y determina una nueva vigencia del escalafón por dos años. La renovación de que trata este artículo se hará mediante resolución expedida por la autoridad competente.”. Artículo 55. De la comunicación de la fecha de vencimiento del escalafón. Las dependencias de que trata el artículo 46 de este decreto notificarán a los funcionarios inscritos en la carrera la fecha de vencimiento de la inscripción con una antelación no inferior a un mes. El incumplimiento de esta norma por parte del Instituto exonera al funcionario de la obligación de solicitar la renovación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 128 del Decreto Ley 1651 de 1977.”. Artículo 56 De los términos y condiciones para la renovación del escalafón. El Instituto renovará el escalafón de los funcionarios inscritos en la carrera dentro de los 8 días hábiles siguientes al vencimiento de la vigencia establecida en el artículo

128 del Decreto Ley 1651 de 1977. Mientras se expide la resolución de renovación del escalafón, los funcionarios no podrán ser discrecionalmente desvinculados del servicio. La renovación se hará por solicitud del funcionario o de oficio. De no ocurrir la renovación cuando el funcionario lo solicitare oportunamente, o en el caso de que los funcionarios y jefes de las reparticiones a que se refieren los artículos 46 y 47 del presente decreto incumplieren la norma contemplada en el artículo anterior, la renovación será automática......”. (Se destaca). Según el criterio jurisprudencial de la Sala plasmado en la sentencia del 25 de noviembre de 1994. M.P: Dra: Dolly Pedraza de Arenas. Exp. 8336, la cual cita el Tribunal como fundamento de su fallo, la exclusión de la carrera de los otrora funcionarios de la seguridad social, opera ipso facto cuando no se solicita oportunamente la renovación del escalafón o esta no fuere efectuada, de lo cual colige que el acto administrativo bajo esas circunstancias perdió su fuerza ejecutoria, criterio que revisa en esta oportunidad la Corporación. Varias son las razones que llevan a adoptar una posición diferente. De una parte, no encuentra la Sala que el reglamento, en los artículos precitados anteriormente (arts. 54, 55 y 56) hubiera desbordado la potestad reglamentaria, pues fue precisamente el legislador extraordinario quien defirió en éste la prescripción del trámite a seguir en el caso de la renovación del escalafón, como se observa palmariamente del art. 128 del D.L. 1651 de 1977, al disponer que

la renovación de la inscripción se hará según la reglamentación que al efecto expida el Gobierno. Es decir, se dejó en manos del reglamento el diseño de los trámites y el señalamiento de los procedimientos a seguir, con el fin de hacer posible el mandato del Decreto Ley. Y en ese aspecto el reglamento fue consecuente al señalar tanto obligaciones a la administración como a los funcionarios escalafonados. Siendo así deber de la entidad comunicar al funcionario, con antelación no inferior a un mes, el vencimiento de su inscripción. El incumplimiento de tal deber, que en nada infringe el mandato del Decreto Ley, como que tal previsión es razonable para la debida ejecución del escalafonamiento en esta carrera especial, comporta el ineludible efecto de la renovación automática, al igual que cuando el funcionario solicita la renovación y ésta no se produce por omisión de la entidad. En esa medida, cuando el precitado artículo 128 del Decreto 1652 establece la exclusión automática de la carrera, debe entenderse que ésta se da ipso facto cuando el funcionario, no obstante el llamado de la entidad a su renovación, no lo hace oportunamente, o cuando, como es obvio, esta no sea efectuada por las causales del inciso 3 del artículo 56 del Decreto reglamentario 413, así: “...La renovación no procede cuando el funcionario se encuentre en una de las siguientes circunstancias: - A) Con calificación de servicios no satisfactoria en el período inmediatamente anterior, de acuerdo con la reglamentación expedida para tal efecto. - B) Inhabilitado por alguna de las causales establecidas en el

artículo 119 del Decreto 1651 de 1977. - C) Sujeto a investigación disciplinaria o en cumplimiento de sanción de suspensión por más de 10 días. - D) Con cargos en su contra que, en el momento de la renovación, sean objeto de investigación o de sanción por parte de la justicia ordinaria....” No puede pues endilgarse censura alguna a las anteriores prescripciones, ya que tratándose en ese entonces de una carrera especial diseñada para una categoría determinada de funcionarios, que no existe ahora, bien podía establecerse procedimientos y trámites diferentes a los prescritos en la carrera ordinaria. Lo anterior en cuanto a las normas de renovación del escalafón prescritas en el Decreto Reglamentario 413 de 1978. Sin embargo, en relación con la prescripción de las consecuencias de la exclusión de la carrera, reitera esta Sala lo consignado en la jurisprudencia precitada anteriormente, pues ciertamente la exclusión automática de la carrera dispuesta en el artículo 128 en concordancia con el reglamento, no implica que el funcionario quede excluido de ésta, sino que muda su calidad para ser de libre nombramiento y remoción. CASO CONCRETO Da cuenta el expediente a folio 272 la resolución No. 0874 del 28 de febrero de 1986, por medio de la cual se nombró en período de prueba al demandante para desempeñar el cargo de Jefe de la División de Presupuesto y Contabilidad, por el término de 6 meses. Por Resolución No. 0560 del 4 de marzo de 1987 se inscribió el demandante en la carrera especial de funcionario de la seguridad social (folio 255).

No obra en el expediente prueba alguna que demuestre que la entidad demandada le hubiera comunicado la fecha de vencimiento de su inscripción, con la antelación contemplada en el artículo 55 del Decreto 413 de 1980. Tampoco existe prueba alguna que demuestre que el demandante se encontraba incurso en alguna de las causales previstas para la no renovación del escalafón, por lo que su inscripción quedó vigente al no producirse la pérdida automática de la misma. Significa lo anterior que se trataba de un empleado con fuero de carrera, que no podía ser declarado insubsistente de manera discrecional, como hizo la entidad demandada. Este hecho tiene la virtualidad de viciar el acto de remoción, lo que impone a la Sala declarar su nulidad. En cuanto al restablecimiento del derecho, éste operará de la siguiente manera: No se ordenará el reintegro, pues éste no es posible debido al cambio de naturaleza del Instituto de Seguros Sociales que mudó la categoría de sus servidores, como lo señaló la Corte Constitucional en la precitada sentencia C579 de 1996, desapareciendo, según términos de la Corte, esta categoría de “funcionarios de la seguridad social”. Siendo ello así, mal puede la Sala reintegrar al ex funcionario bajo una modalidad distinta de la que ocupaba. Es más, con el Decreto de reestructuración del ISS No. 2148 del 30 de diciembre de 1992 se ordenó crear una planta flexible, en la cual la potestad para su conformación quedó asignada al Consejo Directivo e igualmente se decretaron unas indemnizaciones para los empleos que se suprimieran a raíz de esa estructuración,

sin que pueda la Sala con los documentos obrantes en el plenario determinar si el demandante se encontraba en las circunstancias allí previstas. Se ordena, por lo tanto el pago de los emolumentos dejados de percibir por el demandante sólo hasta la ejecutoria de la sentencia C579 de 1996, (7 de noviembre de 1996) pues sólo hasta esa fecha tuvo el demandante la calidad de funcionario de la seguridad social. Las sumas resultantes de la anterior condena se indexarán, de acuerdo con la siguiente fórmula: R = Rh índice final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente mesada salarial, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada salarial, comenzando por la que devengaba el actor en el momento del retiro y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Se ordenará que sobre el valor de la condena que resulte, se descuente las sumas percibidas por el actor, por concepto del desempeño de otros cargos oficiales durante el tiempo concomitante al que se liquida en esta condena. Lo anterior, con el fin de acatar el mandato constitucional del artículo 128 de la Carta Política y del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 y de acuerdo a

reciente jurisprudencia de la sección. (Sentencia del 16 de mayo de 2002. Exp. 1659 – Sección Segunda). Rezan las precitadas disposiciones: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” Artículo 19 de la Ley 4ª de 1992: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado...” En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Decisión el 10 de diciembre de 2001, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por GONZALO ARAQUE

MONTOYA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En su lugar, resuelve: DECLARASE LA NULIDAD de la Resolución No 5673 del 10 de octubre de 1996 emanada de la Dirección General del Instituto de Seguros Sociales, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento de GONZALO ARAQUE

MONTOYA del cargo de Coordinador. A título de restablecimiento del derecho, ORDENASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al demandante las sumas que por concepto de sueldos y demás prestaciones dejó de percibir desde la fecha de retiro de la entidad hasta el 25 de noviembre de 1996, ajustadas al valor como se indicó en la parte motiva. ORDENASE que sobre el valor de la condena que resulte, se descuente las sumas percibidas por el actor, por concepto del desempeño de otros cargos oficiales durante el tiempo concomitante en que se ordena esta condena. Cópiese, notifíquese, publíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO

MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad hoc