CE-05001-23-25-000-1997-03253-01(19648)-2002

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DEL AUTO / AUTO QUE

NIEGA EL DECRETO DE PRUEBA / DECLARACIÓN DE NULIDAD PROCESAL

/ DECLARACIÓN DE OFICIO DE NULIDAD PROCESAL / NULIDAD PROCESAL

INSANEABLE / CAUSALES DE NULIDAD / NULIDAD POR FALTA DE

COMPETENCIA / CONFIGURACIÓN DE LA NULIDAD POR FALTA DE

COMPETENCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA

[D]ado que se trata de una acción de reparación directa interpuesta contra varias sociedades de carácter privado y las Empresas Públicas de Medellín la competencia le corresponde a la jurisdicción ordinaria, de conformidad con lo previsto en los artículos 16 del Código de Procedimiento Civil y 32 de la ley 142 de 1994. […] Dispone el numeral 1 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, que el proceso es nulo en todo o en parte “cuando corresponda a distinta jurisdicción”. Nulidad que no podrá sanearse por disposición del inciso final del artículo 144 ibídem. Finalmente, se advierte que aunque el proceso llegó a esta instancia para resolver sobre la negativa de decretar unas pruebas pedidas por la parte demandada y las sociedades llamadas en garantía, la Sala tiene competencia para declarar en forma oficiosa la nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, que prevé: “En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe”. En consecuencia, se declarará la nulidad de lo actuado en el proceso por falta de competencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 16 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 140 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 144 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 145 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil dos (2002) Radicación número: 05001-23-25-000-1997-03253-01(19648)

Actor: GUSTAVO GONZÁLEZ Y OTROS

Demandado: CONSORCIO CONVEL S.A. Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Al entrar a resolver el recurso de apelación interpuesto por una de las sociedades demandadas y por las sociedades llamadas en garantía, en contra de la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 9 de noviembre de 2000, mediante la cual se abstuvo de decretar algunas pruebas, encuentra la Sala configurada la causal de nulidad prevista en el numeral 1 del artículo 140 del

Código de Procedimiento Civil.

I. En efecto, se trata de un proceso de reparación directa instaurado por los señores GUSTAVO GONZALEZ OSPINA Y OTROS, en contra del consorcio

Construcciones Vélez y Asociados S.A., CONVEL S.A., Constructores Ingenieros Arquitectos S.A. CONINSA S.A.; la sociedad Fábrica de Estructuras Sade

Eléctricas Ltda.. SADELEC Ltda..– Mejía Villegas y las Empresas Públicas de Medellín, con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios materiales y morales que les causaron las lesiones que sufrieron mientras cumplían la orden de trabajo impartida por el consorcio demandado. En consecuencia, dado que se trata de una acción de reparación directa interpuesta contra varias sociedades de carácter privado y las Empresas Públicas de Medellín la competencia le corresponde a la jurisdicción ordinaria, de conformidad con lo previsto en los artículos 16 del Código de Procedimiento Civil y 32 de la ley 142 de 1994. En relación con esta última disposición la Sala ha señalado: “2º.- La Ley 142 de 1994 en su artículo 32 establece “Art. 32.- Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. “La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. “Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las

acciones y los derechos inherentes a ella y todos los actos que la Ley y los estatutos permiten a los socios particulares.” (Subrayas fuera de texto). De la anterior norma se desprende claramente que los actos y por consiguiente los hechos de las empresas de servicios públicos domiciliarios se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado y no por las del derecho público, tal como insiste el apelante. 3º.- En auto del 23 de septiembre de 1997 proferida por la Sala Plena de esta Corporación1 se definió cuales actos administrativos y contratos de las empresas de servicios públicos son susceptibles de ser controlados ante esta jurisdicción. Allí se dijo: “…b) No obstante esto, las citadas empresas pueden dictar ciertos actos administrativos, susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativas, entre los que pueden citarse los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que ordenan su suspensión o terminación o deciden el corte del servicio y su facturación (art 154 inc 1º). C) Asimismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros,. Como los de prestación de servicios regulados en los arts 128 y ss y los demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las Comisiones de Regulación, en los cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de jurisdicción administrativa (art 31 inc 2º), porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe, por colaboración, de la gestión estatal; o, en otras palabras, cumple

actividades o funciones administrativas. d) El ejercicio de las facultades previstas en los arts 33, 56, 57, 116, 117 y 118 de la ley 142, darán lugar a la expedición de actos controlables por la jurisdicción administrativa, y e) Los contratos especiales enunciados en el art 39 de la mencionada ley estarán sujetos al derecho privado, salvo el señalado en el art 39.1 que estará sometido al derecho público y a la jurisdicción administrativa.” La ley 143 de 1994 por medio de la cual se estableció el régimen de las actividades de generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de las entidades del sector eléctrico, no reguló lo relativo a la jurisdicción competente para definir la responsabilidad extracontractual de las mismas. Por consiguiente, como entidades prestadoras de servicios públicos están cobijadas por la ley 142 de 1994 (art. 186 en armonía con el art. 96 de la ley 143 del mismo año). 4º.- De otra parte, el artículo 33 de la ley 142 pretende definir cuales actos, hechos u omisiones realizados por las entidades que prestan 1 Expediente S-701, Actor: Diego Giraldo Londoño, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. servicios públicos domiciliarios corresponde conocer a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Allí se mencionan aquellos actos expedidos en ejercicio de los derechos y prerrogativas que la propia ley 142 u otras anteriores confieren para los siguientes aspectos: a.- Uso del espacio público b.- Ocupación temporal de inmuebles c.- Promover la constitución de servidumbres o d.- La enajenación forzosa de los bienes que se requieran para la

prestación del servicio a.- En relación con el uso del espacio público, la doctrina2 ha señalado que este puede ser de tres clases: - Común y general en el que no se requiere intervención administrativa alguna, vgr. caminar o conducir por las vías públicas, bañarse o beber el agua de los ríos y caudales, etc. - Uso común especial que requiere autorización administrativa (por ejemplo pescar). - Uso privativo para el cual se necesita una concesión (un canal de agua que se hacer saltar con fines de producción de energía). Esta disposición debe armonizarse con el artículo 26 de la ley 142 que en relación con los permisos municipales establece: “En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen. Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que éstas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes. Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o

concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.” (se subraya). Esto significa que en la medida en que las empresas de servicios públicos domiciliarios pretendan efectuar un uso especial o privativo del 2 Cfr. ANTONIO JIMÉNEZ BLANCO, La actividad de gestión del dominio público: la teoría de los bienes de la administración en Manual de Derecho Administrativo, LUCIANO PAREJO ALFONSO y otros, Barcelona, Ed. Ariel S.A., 1992, 2ª ed. p. 533. espacio público, están obligadas a obtener la respectiva autorización de la autoridad municipal y en desarrollo de su actividad serán responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes. b.- La ocupación temporal de inmuebles es una actuación puramente material que en estricto sentido tampoco da lugar a la producción de actos administrativos por parte de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios y en el evento de que estos se requieran, deberán solicitarse a la entidad correspondiente o al municipio. A ese respecto el artículo 57 de la ley 142 de 1994 señala: “Facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales y remover obstáculos. Cuando sea necesario para prestar los servicios públicos, las empresas podrán pasar por predios ajenos, por una vía aérea, subterránea o superficial, las líneas, cables o tuberías necesarias; ocupar temporalmente las zonas que requieran en esos predios; remover los cultivos y los obstáculos de toda clase que se encuentren en ellos; transitar, adelantar las obras y ejercer vigilancia en ellos; y, en general, realizar en ellos todas las actividades necesarias

para prestar el servicio. El propietario del predio afectado tendrá derecho a indemnización de acuerdo a los términos establecidos en la Ley 56 de 1981, de las incomodidades y perjuicios que ello le ocasione. Las líneas de transmisión y distribución de energía eléctrica y gas combustible, conducciones de acueducto, alcantarillado y redes telefónicas, podrán atravesar los ríos, caudales, líneas férreas, puentes, calles, caminos y cruzar acueductos, oleoductos, y otras líneas o conducciones. La empresa interesada, solicitará el permiso a la entidad pública correspondiente; si no hubiere ley expresa que indique quien debe otorgarlo, lo hará el municipio en el que se encuentra el obstáculo que se pretende atravesar.” (se subraya). c.- En la constitución de servidumbres así mismo, las empresas de servicios públicos domiciliarios no producen actos administrativos toda vez que de acuerdo con el artículo 117 de la ley 142 de 1994: “La empresa de servicios públicos que tenga interés en beneficiarse de una servidumbre, para cumplir su objeto, podrá solicitar la imposición de la servidumbre mediante acto administrativo, o promover el proceso de imposición de servidumbre al que se refiere la Ley 56 de 1981.” A su vez el artículo 118 del mismo estatuto prevé que “Entidad con facultades para imponer la servidumbre. Tienen facultades para imponer la servidumbre por acto administrativo las entidades territoriales y la Nación, cuando tengan competencia para prestar el servicio público respectivo, y las comisiones de regulación.”

d.- En cuanto a la enajenación forzosa o expropiación de los bienes que requieran las empresas para la prestación de los servicios públicos, lo dispuesto por el artículo 32 de la ley 142 de 1994 debe interpretarse en armonía con el artículo 116 de dicha ley que señala “Entidad facultada para impulsar la expropiación. Corresponde a las entidades territoriales, y a la Nación, cuando tengan la competencia para la prestación del servicio, determinar de manera particular y concreta si la expropiación de un bien se ajusta a los motivos de utilidad pública e interés social que consagra la ley, y producir los actos administrativos e impulsar los procesos judiciales a que haya lugar.” (se subraya). El vacío que dejó la ley 142 de 1994 en cuanto no facultó a las empresas de servicios públicos domiciliarios para impulsar el proceso de expropiación y por consiguiente, producir el acto administrativo que determine de manera particular y concreta el bien que se ajusta a los motivos de utilidad pública e interés social que consagra la ley, debe ser llenado con las leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997 que confieren esa facultad además a las empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta asimiladas a las anteriores. Sería por lo tanto este el único caso en el que algunas empresas de servicios públicos domiciliarios - no todas - podrían proferir actos administrativos que como tales están sujetos al control de esta jurisdicción (art. 82 C.C.A.). 5º.- Tampoco aparece en el artículo 33 de la ley 142 de 1994 en forma

clara la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de la responsabilidad de las empresas de servicios públicos domiciliarios por la acción u omisión derivada del ejercicio de los supuestos derechos y prerrogativas que contempla el artículo 33: uso del espacio público, ocupación temporal de inmuebles, constitución de servidumbres y enajenación forzada (expropiación) de los bienes que se requieran para la prestación del servicio. En efecto, la propia ley 142 en el artículo 57 señala que el propietario del predio afectado con la servidumbre, ocupación temporal o remoción de obstáculos tiene derecho a indemnización por la incomodidades y perjuicios que ello le ocasione, de acuerdo con los términos establecidos por la ley 56 de 1981 que le otorga competencia para ese propósito al juez civil del circuito (art. 27 inc. 2, conc. art. 408-1 C. de P.C.). También el proceso de expropiación debe surtirse ante esa misma jurisdicción (art. 16 ord. 1º C.P.C.). La misma redacción de la parte final del artículo 33 de la ley 142 no definió con toda certeza que sea esta la jurisdicción llamada a conocer de los daños que pudieren derivarse de la actuación material de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios al señalar “- estarán sujetos al control de legalidad de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, - y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos”. Esto último ante cuál jurisdicción? ante la jurisdicción ordinaria. De todo lo anterior se concluye que por regla general todos los actos,

contratos y hechos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, sea esta de naturaleza privada u oficial en los términos del artículo 17 de la ley 142 de 1994, están sometidos a la justicia ordinaria, salvo las excepciones que contempla la ley y la (sic) sentencia S-701 proferida por la Sala Plena de la Corporación que se mencionó antes. Como en el presente caso se demanda a las Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E. E.S.P. por una falla del servicio, la demanda debió ser presentada ante la justicia ordinaria tal como lo establece el artículo 32 de la ley 142 de 1994, ya que no encaja dentro de aquellos supuestos excepcionales que corresponde conocer a esta jurisdicción.3 6º.- Si bien, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura asignó inicialmente a esta jurisdicción la competencia para conocer de las demandas presentadas contra las entidades prestadoras de servicios públicos, mediante las cuales se pretendiera la reparación de los perjuicios causados por hechos imputables a las mismas, en decisiones más recientes dicha Sala ha acogido el criterio de esta Corporación y ha asignado la competencia en tales asuntos a la jurisdicción ordinaria. En efecto, al resolver el conflicto de competencias suscitado entre las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa, en relación con el conocimiento de una demanda de reparación directa presentada en contra de las Empresas Municipales de Cali EMCALI, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura asignó la competencia a la primera, con fundamento en las siguientes

consideraciones:

“En el presente caso se ha planteado la siguiente situación: El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, considera que no tiene competencia para conocer de la demanda presentada en acción de REPARACIÓN DIRECTA por Mario Quintero Gallego y Otros contra las Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E. ENERCALI S.A. E.S.P., pues el régimen que cobija las actuaciones de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios es el del derecho privado; a su vez, el juzgado 6º Civil del Circuito de Cali, considera que tampoco tiene competencia para conocer de la susodicha demanda pues de lo que se trata es de una acción de carácter administrativo por fallas en el servicio de la entidad demandada. “De conformidad con la prueba documental que obra en autos, la naturaleza jurídica de la entidad demandada EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. es el de una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal, cuyo objeto social es la prestación de servicios públicos domiciliarios contemplados en las leyes 142 y 143 de 1994... “El régimen jurídico aplicable a los actos y hechos de las empresas de servicios públicos actualmente vigente es el establecido en la ley 142 de 3 Esta decisión ha sido reiterada entre otras, en las siguientes providencias 13.702 del 19 de marzo de 1998, 14.706 del 9 de julio de 1998, 15.615 de abril 29 de 1999, 16.028 del 3 de junio de 1999 y 16943 del 30 de marzo de 2000. 1994, el cual determina en su artículo 32 que, ‘salvo en cuanto la

Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución y todos los actos de las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado’. “De conformidad con la disposición antes trascrita, cualquier controversia que se presente por las actuaciones u omisiones de las empresas de servicios públicos domiciliarios, como lo es la aquí demandada, son de conocimiento de la jurisdicción ordinaria, salvo las excepciones que contempla la ley que no se presentan en este caso concreto. “En consecuencia, el conflicto planteado se dirimirá asignando la competencia a la jurisdicción ordinaria, en cabeza del Juzgado 6º Civil del Circuito de Cali, pues está claro que la falla en el servicio que se le imputa a la entidad demandada está relacionada con uno de los actos de su objeto social, cual es la prestación del servicio público de energía, conducta que no se enmarca dentro de ninguna de las excepciones precisadas en la norma transcrita para que los hechos dañosos deban ventilarse anta la jurisdicción contencioso administrativa. “Por otro lado, es pertinente anotar que lo que otorga competencia a la jurisdicción contencioso administrativa no es la calidad de una de las partes en el proceso, entidad pública, sino la condición administrativa de la misma”4. Estos mismos criterios fueron reiterados en providencia del 30 de noviembre de 2000, exp: 200020914A: “En la demanda materia del conflicto, en ejercicio de la acción de

reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., se pretende la reparación de los perjuicios materiales y morales causados a raíz de las amputaciones del brazo y la pierna izquierda que a causa de una electrocución, que a la 1:30 de la tarde del 27 de abril de 1996, en la calle 46 No. 66-15 sur, de la nomenclatura urbana de Bogotá D.C., sufrió la señora María Juana Calderón, producida por una línea de energía de alta tensión, de propiedad, según los demandantes, de la Empresa de Energía de Bogotá, S.A. E.S.P. (E.E.B.-E.S.P.) y CONDENSA S.A.E.S.P. ... “Entonces, la demanda se origina en un hecho (las lesiones personales por electrocución), el cual es ajeno a la actividad administrativa de las entidades demandadas como prestadoras del servicio público domiciliario de energía (no sobra advertir que es claro que CODENSA S.A. no tiene potestad para producir actos administrativos). “Así las cosas, aplicando la regla de que se trata de un hecho cuya responsabilidad está regido por el derecho privado, por cuanto, las lesiones causadas nada tienen que ver con las funciones 4 Providencias del 10 de agosto de 2000, exp: 20001423A. En este mismo sentido, providencias del 24 de agosto de 2000, exp: 20001294A del 9 de noviembre de 2000, exp: 20001891A. administrativas de la Empresa de Energía de Bogotá E.S.P., es decir, con la expedición de un acto administrativo, ni propiamente con el

contrato de prestación del servicio público de energía entre usuarioempresa prestadora del servicio; es claro que la demanda corresponde a la jurisdicción ordinaria en lo civil”5.

II. Dispone el numeral 1 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, que el proceso es nulo en todo o en parte “cuando corresponda a distinta jurisdicción”.

Nulidad que no podrá sanearse por disposición del inciso final del artículo 144 ibídem. Finalmente, se advierte que aunque el proceso llegó a esta instancia para resolver sobre la negativa de decretar unas pruebas pedidas por la parte demandada y las sociedades llamadas en garantía, la Sala tiene competencia para declarar en forma oficiosa la nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, que prevé: “En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe”. En consecuencia, se declarará la nulidad de lo actuado en el proceso por falta de competencia. En estas condiciones, de conformidad con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo se ordenará que por secretaría se envíe el expediente al juez civil del circuito (reparto) de Medellín para que avoque su conocimiento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE: 5 Auto del 30 de agosto de 2001, exp: 19.263. Primero. DECLÁRASE la nulidad de todo lo actuado en el proceso, a partir del auto del 26 de enero de 1998 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Segundo. ENVÍESE el expediente al juez civil del circuito de Medellín (reparto)

para que avoque su conocimiento. Tercero. COMUNÍQUESE esta providencia al Tribunal Administrativo de Antioquia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RICARDO HOYOS DUQUE JESÚS MARÍA CARRILLO B.

Presidente Sala

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ E

GERMAN RODRIGUEZ V.