CE-05001-23-25-000-1997-1849-01(13986)-2004

ACTO QUE DECIDE RECURSO EN MATERIA ADUANERA - Debe notificarse por correo conforme al artículo 99 del Decreto 1909 de 1992 / NOTIFICACION POR CORREO DEL ACTO QUE DECIDE EL RECURSO - En materia aduanera es la procedente conforme al artículo 99 del Decreto 1909 de 1992 / NOTIFICACION PERSONAL O POR EDICTO - No debe utilizarse en materia aduanera respecto del acto que decide recursos La apelante alega que el acto que agotó la vía gubernativa fue mal notificado, y si bien acepta que la notificación se surtió con su introducción al correo certificado el 14 de abril de 1997, “procedimiento que autoriza el artículo 99 del decreto 1909 de 1992”, que modificó el Código de Aduanas, aduce que dicha normatividad no incluye lo referente a los recursos y por ende debe aplicarse el artículo 565 del Estatuto Tributario, cuyo inciso 2 dice que las providencias que deciden recursos se notifican personalmente o por edicto, “si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no comparece dentro de los 10 días siguientes a la fecha de introducción al correo del aviso de citación”, en armonía con el 44 del Código Contencioso Administrativo. En efecto, a juicio de la Sala no resultan válidas las objeciones de la recurrente; en primer lugar, porque tanto el procedimiento tributario, como el procedimiento aduanero, regulan independientemente y a través de disposiciones especiales, todo lo atinente a las “notificaciones”. Así el Estatuto Tributario, en el Libro V, título I “actuación”, artículos 563 a 569 prevé

todo lo relacionado con el tema. Por otra parte, en materia aduanera el decreto 1909 de l992, en el título V, capítulo 1, titulado “notificaciones”, regula en forma completa lo concerniente. Así el artículo 97, se refiere a “dirección para notificaciones”, el 98 “formas de notificación. Los autos que ordenen inspecciones aduaneras, los emplazamientos para declarar o corregir, citaciones, pliegos de cargos, liquidaciones oficiales, citaciones y demás actuaciones administrativas deben notificarse por correo o personalmente. Cuando estos actos se profieran dentro del proceso de importación la notificación se realizará por estado”. y el 99 que indica que la “notificación por correo”, se practicará “mediante el envío de una copia del acto correspondiente a la dirección procesal y se entenderá surtida al día siguiente de la introducción al correo”, normatividad que no es posible ignorar o desatender. Y en segundo lugar, porque no resulta jurídica la “aplicación” normativa que propone la recurrente y que se concreta en aplicar el Procedimiento Aduanero el artículo 98 “formas de notificación”, en forma simultánea o “combinada” con el inciso 2 del artículo 565 del Estatuto Tributario, “formas de notificación de las actuaciones de la administración de impuestos”, con lo cual se estaría creando, en forma no autorizada, una tercera disposición.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Bogotá, D.C., agosto cinco (5) de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 05001-23-25-000-1997-1849-01(13986)

Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN

Demandado: LA NACIÓN - DIAN Referencia: TRIBUTOS ADUANEROS-CORRECCIÓN DECLARACIÓN FALLOResuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte actora, contra la sentencia del 20 de febrero de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que resolvió inhibirse para un pronunciamiento de mérito en relación con las pretensiones de la demanda instaurada por LAS EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN, contra los actos administrativos que negaron una solicitud de liquidación oficial de corrección respecto a una declaración de importación.

ANTECEDENTES La hoy actora, EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN, presentó la declaración de importación No.06167010231907 del 2 de septiembre de 1994, corregida por la declaración de importación No. 06167010232731 del 6 de septiembre de 1994, sobre bienes consistentes en partes y piezas de maquinaria pesada. En dichas declaraciones, se liquidó y canceló por concepto de IVA $ 4.158.301.00 Mediante escrito del 24 de febrero de 1995, la sociedad solicitó a la DIAN de Medellín la práctica de liquidación oficial de corrección a la referida declaración de importación No. 06167010231907, con el fin de tramitar la devolución por el valor del IVA, liquidado y pagado sobre bienes exentos del impuestos (maquinaria pesada para industrias básicas) conforme al artículo 428, literal e) del E.T.

A través de la Resolución N°000037 del 15 de mayo de 1995, la División de Liquidación Aduanera, negó la solicitud de corrección, manifestando que la certificación del INCOMEX debió ser allegada en el momento del levante de la mercancía y que tratándose de exenciones o tratamientos preferenciales, la oportunidad para solicitarlas era en la correspondiente declaración de importación de conformidad con lo establecido en el artículo 7º del Decreto 1909 de 1992, momento en que se causan los derechos arancelarios. Contra la anterior decisión el día 22 de mayo de 1995, la declarante interpuso los recursos de reposición y en subsidio, de apelación, aduciendo que en el momento de la presentación de la declaración en cuestión, no se presentó la certificación del INCOMEX ni se citó el código relacionado con la exención del impuesto, por cuanto se atendió al Concepto N°21770 del 27 de abril de 1994 y existían dudas en relación con la reglamentación vigente, y por ello se dejó constancia de que posteriormente se solicitaría la devolución del IVA. Por medio de la Resolución N°000049 del 8 de junio de 1995 la Administración al resolver el recurso de reposición, decidió no revocar el acto recurrido, ya que atendiendo a las exigencias del artículo 1 del Decreto 1803 de 1994 era necesario en el momento del levante de las mercancías, aportar la certificación del INCOMEX para tener derecho a la exclusión artículo 428 literal e) y además porque el declarante no determinó el derecho al beneficio en el momento de la presentación de la declaración (art. 7 del Decreto 1909 de 1992), ni tampoco hizo

alusión a la misma en la casilla correspondiente a la “modalidad”. El acto concedió el recurso de apelación. DEMANDA Ante la jurisdicción, la actora solicitó declarar la nulidad de las Resoluciones números 000037 y 000049 del 15 de mayo y 8 de junio 1995, así como del acto presunto negativo que decide el recurso de apelación, por cuanto a la fecha de presentación de la demanda y transcurrido el término de dos meses no le ha sido notificado acto alguno que lo resuelva. A título de restablecimiento del derecho disponer la práctica de la liquidación oficial de corrección y la devolución de la suma pagada en exceso, junto con sus intereses corrientes y moratorios. La demanda citó como disposiciones violadas las que a continuación se indican y por las razones que se sintetizan así: El artículo 338 de la Constitución Política por cuanto el Presidente de la República no podía modificar el alcance de la exención consagrada en el artículo 428, literal e) del E.T., como lo indicó el Consejo de Estado al declarar la nulidad del artículo 4 del Decreto 1803 de 1994, mediante la sentencia del 4 de agosto de 1995, por tanto la DIAN carecía de competencia para cobrar y retener el impuesto discutido, en tanto dicho mayor valor no obedecía a disposición legal válida. Además al declararse nula la disposición, el acto particular que negó la solicitud de corrección con base en acto general declarado nulo, perdió fundamento jurídico. En otro cargo acusó que los actos infringieron el principio de prevalencia del derecho sustancial consagrado en el artículo 228 de la Carta, por cuanto la

formalidad exigida consistente en aportar a la declaración de importación el certificado del INCOMEX al momento del levante no se encuentra consagrada en el artículo 87 del Decreto 1909 de 1992 para devolver impuestos pagados en exceso. Así mismo, que la actuación vulneró el espíritu de justicia consagrado en el artículo 683 del E.T., desarrollado en el derecho de solicitar y obtener la devolución de los impuestos pagados y no causados o pagados en exceso con sus correspondientes intereses, e igualmente el principio de equidad establecido en el artículo 363 de la Carta, al negarse a efectuar la liquidación oficial y pretender continuar aplicando una norma declarada nula, así como el artículo 15012 de la Carta, por cuanto el reglamento anulado había establecido un impuesto por fuera de la ley. Finalmente indicó vulnerados la nomenclatura arancelaria (artículos 424, 424-2 y 424-3 del E.T.) y el artículo 428 literal e) por cuanto éste estableció una exención general del IVA por la importación de maquinaria pesada para industrias básicas, sin discriminar si ésta viene en partes o no, razón por la que fue declarada nula la norma del Decreto 1803 de 1994. OPOSICION La parte demandada planteó la excepción de inepta demanda por indebida individualización de las pretensiones, al no darse cumplimiento a lo previsto en los artículos 137-2 y 138 del CCA, puesto que no fue demandada la resolución No. 012 del 10 de abril de 1997, que resolvió el recurso de apelación y agotó la vía gubernativa. Con apoyo en diversas citas jurisprudenciales, aseveró que la actora

ha debido demandar dicho acto, puesto que para la fecha de la presentación de la demanda, la citada resolución se hallaba debidamente notificada, desapareciendo así el acto presunto o ficto para tornarse en un acto administrativo real. En lo de fondo, con cita del artículo 70 del Decreto 1909 de 1992, relativo a la procedencia de la liquidación oficial de corrección “en los casos de errores en el diligenciamiento del formulario” y 87 del Decreto 1909 de 1992, concerniente a las “devoluciones” , luego de diferenciar entre la solicitud de liquidación oficial de corrección y la de “devolución”, indicó que en el sub lite lo discutido es una petición de “corrección” y por ende no podían vulnerarse las disposiciones relativas a las devoluciones. En segundo lugar, a partir de la diferencia entre la importación con “franquicia” y la importación “ordinaria”, precisó que la primera solamente opera en el momento de la nacionalización cuando se presenta la declaración de importación y con la certificación del INCOMEX. Con apoyo en los artículos 7, 35 del Decreto 1909 de 1992 y 25 de la Resolución N° 371 de 1992, señaló que si no se solicita el derecho a la exención en el momento establecido en la norma, o sea en la declaración de importación, no hay lugar a la devolución por concepto de los tributos aduaneros. SENTENCIA El Tribunal, analizó en primer lugar el medio exceptivo planteado por la parte demandada, y le dio prosperidad, al advertir que obra en el proceso copia de la resolución No. 0012 del 10 de abril de 1997, mediante la cual fue resuelto el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente contra la resolución No. 00037

del 15 de marzo de 1995, y cuya notificación se surtió el 14 de abril de 1997. En consecuencia dicho acto que puso fin a la vía gubernativa, según lo indica su artículo 2, debió ser demandado en conjunto con las restantes resoluciones que integraron la voluntad administrativa. Con apoyo en cita doctrinaria concluyó que la demanda carece de los requisitos exigidos en los artículos 137 y 138 del Código Contencioso Administrativo, siendo de tal naturaleza el defecto que impide al Tribunal un pronunciamiento de mérito, por lo que consecuencialmente se declaró inhibido. APELACION La parte actora al sustentar su escrito de apelación contra la sentencia de primer grado, concretó su inconformidad en la indebida notificación de la resolución que agotó la vía gubernativa, para lo cual luego de referirse a los artículos 44 y 45 del CCA sobre notificación personal y por edicto, así como a las normas especiales contenidas en los artículos 563 y siguientes del Estatuto Tributario, aseveró que la notificación a la que se refirió el Tribunal está autorizada por el artículo 99 del decreto 1909 de 1992, en materia aduanera; pero que se refiere es a las notificaciones de “los autos que ordenan inspecciones, requerimientos, liquidaciones y demás actuaciones administrativas relacionadas con estos temas,” pero sin que se haga referencia a los recursos. De tal suerte que al no haberse ocupado dicha norma de los recursos, debió acudirse a las disposiciones del Estatuto Tributario. Precisó que si bien la parte demandada aportó prueba de haber enviado por

correo copia del acto que resolvió el recurso, no existe prueba en el expediente de que se hubiera dado cumplimiento “al aviso de citación” al representante legal con el fin de que acudiera a notificarse personalmente del acto, tal y como lo ordena el artículo 565 del E.T. en concordancia con el 48 del Código Contencioso Administrativo. La irregular notificación dio lugar a su falta, que conlleva a que no se tenga por hecha la notificación ni produzca efectos legales la decisión, por lo que la actora no estaba obligada a demandar la citada resolución, como equivocadamente lo consideró el Tribunal y si, demandar la nulidad del acto presunto como acertadamente lo hizo la actora. Con base en lo anterior consideró que el fallo inhibitorio dictado en primera instancia constituye una denegación de justicia y se aparta de los postulados del debido proceso que están erigidos también en favor de la materialización de los derechos sustanciales. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte actora, reiteró lo dicho en la demanda y en el recurso de apelación. La parte demandada, se opuso a los argumentos de la recurrente, para lo cual señaló que sus apreciaciones están edificadas sobre normas contenidas en el estatuto tributario y el código contencioso, desconociendo las disposiciones en materia aduanera contenidas en el decreto 1909 de 1992, título V, capítulo 1, “notificaciones”, artículos 98 y 99 que regulan el procedimiento especial para la notificación de los actos que se produzcan con ocasión de los procedimientos aduaneros y que permiten la notificación personal y por correo, sin que se requiera

agotar la posibilidad de hacerlo personalmente. Al existir norma especial esta prima sobre las de carácter general. MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría General de la Nación, representada por la Procuradora Sexta Delegada ante la Corporación, de conformidad con los lineamientos de ley, luego de realizar un análisis a los antecedentes y estudiar detenidamente tanto la normatividad pertinente como la doctrina y la jurisprudencia, solicita que se dicte sentencia inhibitoria. Considera que, “el proceso contencioso administrativo hace parte de la justicia rogada. La falta de iniciativa del juez administrativo se ve reflejada en su decisión, puesto que tal decisión no puede resolver, de modo alguno, cuestiones no planteadas en el libelo, salvo que se trate de excepciones, puesto que éstas, por expreso mandato del legislador pueden, por regla general, ser declaradas oficiosamente. En el caso de la referencia, el juez administrativo no podría entrar a decidir de fondo la demanda pues no se individualizaron debidamente las pretensiones y fallar respecto de la resolución 012 sería resolver un asunto no planteado en el líbelo; una decisión oficiosa de puntos extraños a la demanda contraría al tenor literal de la ley.” En cuanto a la alegada indebida notificación de la Resolución que agotó la vía gubernativa, señaló que la parte actora solo se limita a afirmar que el acto no fue notificado conforme a las disposiciones legales, sin embargo, no aporta ninguna prueba tendiente a desvirtuar la presunción de la notificación por correo, mientras que la Administración allega la prueba en la que consta la anotación y sellos de la

planilla correspondiente a dicha notificación, sin que haya sido ni siquiera controvertida por la sociedad. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los precisos términos del recurso de apelación y en orden a desatar la litis, debe en primer lugar determinar la Sala, si le asiste la razón a la recurrente en su inconformidad con la decisión inhibitoria del Tribunal, al declarar probada la excepción de inepta demanda por establecer que el petitum no fue debidamente individualizado, dado que no se demandó el acto que agotó la vía gubernativa. Para obtener la revocatoria de lo decidido por el Tribunal, la parte recurrente argumenta la indebida notificación por correo de la resolución No. 0012 del 10 de abril de 1997, mediante la cual fue resuelto el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente contra la resolución No. 00037 del 15 de mayo de 1995, y considera que ante la falta de efectos legales de la decisión, la actora no estaba obligada a demandarla. La apelante alega que el acto que agotó la vía gubernativa fue mal notificado, y si bien acepta que la notificación se surtió con su introducción al correo certificado el 14 de abril de 1997, “procedimiento que autoriza el artículo 99 del decreto 1909 de 1992”, que modificó el Código de Aduanas, aduce que dicha normatividad no incluye lo referente a los recursos y por ende debe aplicarse el artículo 565 del Estatuto Tributario, cuyo inciso 2 dice que las providencias que deciden recursos se notifican personalmente o por edicto, “si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no comparece dentro de los 10 días siguientes a la fecha

de introducción al correo del aviso de citación”, en armonía con el 44 del Código Contencioso Administrativo. Sobre el punto discutido en el presente proceso, observa la Sala que ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en otros procesos adelantados entre las mismas partes, y para resolver, considera que es del caso reiterar el criterio expuesto en anteriores oportunidades, entre ellas, la sentencia de fecha 13 de marzo de 2003, Exp. No. 13280, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, en el sentido de señalar que las notificaciones en materia aduanera tienen su propia regulación de forma completa, de manera que no existe la necesidad de acudir a otros textos normativos para llevarlas a cabo. En efecto, a juicio de la Sala no resultan válidas las objeciones de la recurrente; en primer lugar, porque tanto el procedimiento tributario, como el procedimiento aduanero, regulan independientemente y a través de disposiciones especiales, todo lo atinente a las “notificaciones”. Así el Estatuto Tributario, en el Libro V, título I “actuación”, artículos 563 a 569 prevé todo lo relacionado con el tema Por otra parte, en materia aduanera el decreto 1909 de l992, en el título V, capítulo 1, titulado “notificaciones”, regula en forma completa lo concerniente. Así el artículo 97, se refiere a “dirección para notificaciones”, el 98 “formas de notificación. Los autos que ordenen inspecciones aduaneras, los emplazamientos para declarar o corregir, citaciones, pliegos de cargos, liquidaciones oficiales, citaciones y demás actuaciones administrativas deben

notificarse por correo o personalmente. Cuando estos actos se profieran dentro del proceso de importación la notificación se realizará por estado”. y el 99 que indica que la “notificación por correo”, se practicará “mediante el envío de una copia del acto correspondiente a la dirección procesal y se entenderá surtida al día siguiente de la introducción al correo”, normatividad que no es posible ignorar o desatender. Y en segundo lugar, porque no resulta jurídica la “aplicación” normativa que propone la recurrente y que se concreta en aplicar el Procedimiento Aduanero el artículo 98 “formas de notificación”, en forma simultánea o “combinada” con el inciso 2 del artículo 565 del Estatuto Tributario, “formas de notificación de las actuaciones de la administración de impuestos”, con lo cual se estaría creando, en forma no autorizada, una tercera disposición. Se repite, el artículo 98, contiene las reglas sobre el modo como debe surtirse la notificación según la actuación de que se trate, sin que pueda aceptarse la existencia de vacíos normativos por la circunstancia de que no haya incluido un texto como el del segundo inciso del artículo 565 del E. T., y que por tanto deba subsidiariamente acudirse a dicha disposición, puesto que se insiste, se trata de una regulación especial e íntegra, de aplicación prevalente. De manera que concluye la Sala, no le asiste la razón a la sociedad en sus reparos, puesto que la administración siguió el procedimiento correcto para notificarle la resolución que agotó la vía gubernativa y en consecuencia la notificación así efectuada es válida, y por ende, surtió los efectos legales correspondientes, consistentes en poner en conocimiento del interesado la

decisión de la Administración. Además, la sociedad en ningún momento controvirtió la prueba aportada por la administración de que envió por correo certificado copia del acto que resolvió el recurso, ni menos ha alegado no haber recibido el envío, por lo que la notificación surtida el 14 de abril de 1997 (Cfr. Folio 305 vto.) cumplió a cabalidad con la finalidad perseguida por la ley. Respecto a la decisión del Tribunal, la Sala la comparte, puesto que ciertamente, en diversas oportunidades la Sección se ha pronunciado sobre la necesidad de individualizar correctamente las decisiones administrativas atacadas, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo insistente en precisar, que cuando se demanda un acto jurídico que ha sido impugnado en la vía gubernativa, la acusación que contra ellos se haga debe comprender el conjunto de actos constituido por la decisión inicial y los actos administrativos confirmatorios o modificatorios de la misma, expedidos durante el transcurso de la vía gubernativa, puesto que se trata de una exigencia no sólo jurisprudencial sino normativa, en cuanto el art. 138 del C.C.A., que regula la individualización de las pretensiones, ordena que "si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen..." Como la actora se abstuvo de enjuiciar la citada resolución 0012, que agotó la vía gubernativa, ello indica que no estuvo bien individualizado el acto, porqué la demanda debió impugnar conjuntamente la voluntad administrativa, esto es, el acto definitivo y aquellos producidos durante la vía gubernativa, que se integraron

a este para ratificarlo y siendo así, es dable concluir como lo hizo el Tribunal que no se dio cumplimiento al artículo 138 del CCA, motivo por el cual encontró probada la excepción propuesta por la parte demandada, y consecuencial, decidió inhibirse para decidir de fondo sobre las pretensiones de la demanda. Se precisa que el silencio administrativo negativo demandado es una presunción legal que en este caso fue desvirtuada por la Administración. No habiendo motivos para revocar lo decidido por el Tribunal, la Sala confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : 1º CONFÍRMASE la sentencia apelada. 2º RECONOCESE personería para actuar en nombre de la entidad demandada a la Abogada Patricia del Pilar Romero Angulo, de conformidad con el poder que obra a folio 367 del expediente.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HECTOR J. ROMERO DÍAZ

RAUL GIRALDO LONDOÑO

-Secretario-