CE-05001-23-26-000-1991-07093-01(18555)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Subsección C

Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D. C, veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2.011)

Radicación: 18.555

Demandante: Estruco SA.

Demandado: Empresas Públicas de Medellín Referencia: Apelación sentencia contractual Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 18 de noviembre de 1999, por el Tribunal Administrativo de Antioquia -fls. 672 a 725, cdno. ppal.-, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. La Sala revocará la providencia.

ANTECEDENTES 11.. LLaa ddeemmaannddaa 11..11.. PPrreetteennssiioonneess La sociedad Estruco SA. demandó a las Empresas Públicas de Medellín –en adelante EPM-, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que se practique la liquidación final del contrato 1/DJ – 8944/19 en referencia, estableciendo las partidas a favor o a cargo de las partes, teniendo en cuenta las demás declaraciones y condenas que se profieran en la sentencia. “2. Que conforme a los hechos que sustentan esta demanda se declare que las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN violó e incumplió del contrato 1/DJ – 8944/19, y sus convenios adicionales Nros. 1 a 5, relativo a la “Construcción de Tanques y Obras Civiles de Estaciones de Bombeo y taller de medidores,

zonas I, III y IV, celebrado entre ESTRUCO S.A. y las EMPRESAS PÚBLLICAS DE MEDELLÍN. “3. Que como consecuencia de la declaración anterior igualmente se declare que las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN son responsables de los perjuicios padecidos por ESTRUCO S.A. según lo expuesto en los hechos de la demanda. “4. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN a pagar a ESTRUCO S.A. la indemnización correspondiente a los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) que le fueron causados con ocasión del referido incumplimiento, condena por las sumas y conceptos que a continuación se expresan, o en su defecto por las cantidades que se demuestran el proceso: “4.1. (…) por concepto de sobrecosto por materiales de importación”. “4.2. (…) por concepto de mayor grado de dificulta (sic) en la construcción de las obras”. “4.3. (…) por concepto de mayor permanencia en la obra. “4.4. (…) por concepto de retardo en el pago de las Actas de Obra. “4.5. (…) por concepto de deducción anticipada de parte del anticipo. “4.6. (…) por concepto de A.I.U. no recobrado durante el plazo contractual. “4.7. (…) por concepto de A.I.U. no recobrado por menor cantidad de obra. “4.8. (…) por concepto de dos pórticos metálicos de la Zona IV”. “5. Que además de lo anterior se condene a las EMPRESAS

PÚBLICAS DE MEDELLÍN a pagar el valor de las (sic) y actualizaciones indemnización de los perjuicios que le fueron causados, ajustados a la fecha probable en que se vaya a efectuar el pago de los perjuicios que decrete la sentencia, para lo cual, previo el dictamen pericial, la condena se efectuará por las sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y su ajuste se determinará tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor, según lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. “6. Que también se condene a la demandada a pagar el valor del lucro cesante de las citadas sumas actualizadas, consistente en los intereses bancarios corrientes para el período comprendido entre la fecha de ocurrencia de los respectivos perjuicios y la fecha en que se estime serán pagados por la demandada. “7. Que a la sentencia se le dé cumplimiento dentro del término de seis meses, según lo establecido en el artículo 176 del C.C.A. De lo contrario se condene a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN a pagar intereses moratorios, equivalentes al doble del interés bancario corriente, sobre las sumas debidas a partir de la fecha de la mora”. 11..22.. LLooss hheecchhooss El 6 de enero de 1988, las Empresas Públicas de Medellín y la sociedad Estruco SA., celebraron el contrato No. 1/DJ–8944/19 cuyo objeto era la “construcción de Tanques Obra Civil de estaciones de Bombeo y Taller de Medidores Zona I, III y IV”; las cuales debían ejecutarse en la ciudad de Medellín.

El 2 de junio, la entidad contratante impartió la orden de inicio de las obras, para comenzar el 7 del mismo mes, y entregarlas el 2 de junio de 1.989, esto es, en un plazo de 360 días solares. Sin embargo, mediante los convenios adicionales No. 2 y 3 se amplió el plazo, en 227 días solares más, quedando como fecha de entrega el 15 de enero de 1990. Además, mediante los convenios adicionales No. 1, 4 y 5, se acordó ejecutar obras extras. El 13 de enero de 1990, esto es, dentro del plazo pactado, las Empresas Públicas de Medellín recibieron a satisfacción los trabajos encomendados a Estruco SA. Luego, mediante comunicado No. 337634, la división jurídica de la entidad estatal envió a la contratista un proyecto de liquidación final del contrato, denominado “Convenio Adicional No. 6 y de Finiquito”, que fue respondido el 13 de septiembre de 1991, solicitando una entrevista, porque no se acogieron algunas reclamaciones. La reunión se llevó a cabo el 14 de noviembre de 1.991, y hasta la fecha de presentación de la demanda no se había liquidado el contrato. De otro lado, durante la ejecución del contrato ocurrieron los siguientes hechos, que generaron perjuicios al contratista: i) Se presentaron sobre costos por demora en el inicio de la obra, por materiales de importación. En el contrato se pactó una formula de reajuste basado en la incidencia de índices nacionales, sin embargo, la propuesta contenía elementos de producción extranjera cuyo precio estaba regulado en dólar americano, además de estar regido por la oferta y la demanda en

nuestro medio, pero el comportamiento de estos elementos en el mercado tuvo un incremento en relación con la época de presentación de la propuesta y la de inicio de la obra, lo que produjo una diferencia con respecto al ajuste contractual. Este sobre costo es imputable a las Empresas Públicas de Medellín, por el retardo en los trámites que se presentaron entre el cierre de la licitación y la expedición de la orden de inicio de los trabajos. ii) Se presentaron sobre costos por el mayor grado de dificultad en la construcción de las obras, por causas no imputables al contratista. Particularmente, se atribuyen a los inconvenientes generados por la mayor precipitación pluviométrica, la suspensión de actividades, el cambio en las secuencias y en los métodos de construcción programados, en las obras adicionales y las extras, lo que afectó la base de cálculo de la propuesta presentada, de la siguiente forma: a) En la construcción del tanque Los Mangos, en la Zona I, se presentó un retardo inicial de dos semanas, por el invierno inusual, por tratarse de una ladera con fuertes pendientes, sin acceso vehicular, y por que estaba erosionado el carreteable, que solo se estabilizó después de construir el alcantarillado y las cunetas de la vía. Además, las dificultades de acceso produjeron trastornos para desalojar los materiales de la excavación del tanque, y el acarreo de los materiales para la fabricación de los concretos. Así mismo, se presentaron interferencias por trabajos de construcción de alcantarillas en el sector, y una demora superior a 60 días en la realización de las pruebas de estanqueidad del tanque -por la falta de suministro de agua-,

por parte de EPM. b) En la construcción de de la Estación de Bombeo de Limoncito, las interferencias se debieron al régimen de lluvias, obligando a entibar las excavaciones, manejo de aguas, disminución de los rendimientos de mano de obra, construcción de filtros alrededor de la caseta para el control del nivel freático. Además, se modificaron en longitud y dirección las tuberías de impulsión y succión, se cambió la ubicación de la sub-estación, se varió el cárcamo para tablero en la sala de operaciones, se construyó un empalme entre la caseta nueva y la existente y se modificó la cota de viga de amarre inferior en los pórticos 1 y 2. c) Durante la construcción de la Estación de Bombeo de Gerona, desde el principio, se presentaron problemas por la falta de referencias topográficas para la localización y definición del acceso al frente de trabajo, lo que generó un retraso de 25 días. También se demoró la entrega de planos de topografía y localización, planta general y plano estructural, con un retraso de 26 días. Adicionalmente, se presentaron cambios en los diseños, y se ordenaron obras adicionales, y por último, se presentó una falla en un talud aledaño, que exigió la remoción de material manualmente, y en principio se transportó en carretillas. d) La construcción del Tanque La Pastora tuvo una demora imputable a EPM, hasta el 15 de febrero de 1.989, en la entrega de los planos de topografía y localización del sector, causando un retraso de 25 días.

También se ordenó cambiar la ubicación del rebosadero, modificar el alcantarillado en el tramo final, ubicar la puerta de entrada de la caseta, la construcción de escaleras en concreto sobre el talud al parqueadero, un muro de contención y un pozo séptico. A partir del 17 de agosto de 1.989 la vía que conduce al tanque estuvo cerrada por diversos trabajos adelantados por EPM, y en el mes de octubre el tránsito fue prácticamente imposible por causa del invierno y de los trabajos que se adelantaban, y sólo hasta el 6 de noviembre de 1.989 se restableció el tránsito por esa vía. Debido a estos problemas los materiales de la obra se transportaron dando la vuelta por el Seminario Mayor, encareciendo los costos. e) En relación con la Estación de bombeo de Miraflores, la entidad ordenó la construcción adicional de una caja de válvulas, sobre la zona de parqueo, lo que retrasó la entrega de este frente porque no se pudo pavimentar el patio de parqueo. f) La construcción del tanque de Belencito se afectó seriamente por el fuerte invierno, durante los meses de agosto a octubre de 1.988, específicamente en lo relativo a los filtros. Además, los planos del diseño de las cajas para válvulas y conducciones solo se entregaron el 15 de marzo de 1.989, y hasta el 22 de mayo se informó de la construcción de la caja de válvulas. g) En la construcción del Tanque El Corazón, el fuerte invierno disminuyó la eficiencia en la mano de obra y el equipo, lo que impidió la

realización de la obra con la secuencia programada. Además, estuvo paralizada un mes, debido a la aparición de grietas, producidas por contracciones en el concreto, luego del vaciado del primer anillo del tanque. h) En la caseta de bombeo de La América, 15 días después de iniciadas las actividades, EPM hizo entrega de un nuevo juego de planos con importantes cambios al diseño original, y presentaba diferencias en cuanto a detalles y cortes para anclajes, bases de bomba y base del tablero de control, información que fue dada 35 días después. i) En la Zona IV, para la construcción del tanque El Porvenir, los rendimientos de avance de obra se afectaron por el régimen de lluvias, por efecto de algunas servidumbres que obligaron a suspender las excavaciones y la restitución del material excavado, por saturación del suelo, ante la dificultad en el acceso al frente de trabajo, por la creciente de la quebrada La Iguaná, que mantuvo en emergencia el sector durante los meses de julio a septiembre de 1.988, y obligó a transportar los lodos provenientes de las excavaciones a más de 20 kilómetros de la obra, entre otros. Además, EPM ordenó ejecutar obras adicionales y extras para descargar y conformar nuevamente el talud, como la construcción de filtros, tramos adicionales de alcantarillado y rellenar con material seleccionado los alrededores del tanque. Colateralmente, la vía de acceso al sector estuvo interrumpida por más de 2 meses, debido a trabajos de acueducto y alcantarillado, lo que obligó al contratista a transportar los materiales en

baldes y carretillas, por más de 400 metros, encareciendo el costo de los mismos. j) Para la construcción de la estación de bombeo El Cucaracho, además del fuerte invierno, se presentaron modificaciones al diseño original que afectaron el ritmo de trabajo. k) La caseta de bombeo de El Pedregal presentó problemas de rebose de aguas encausadas de las instalaciones existentes, filtraciones, desestabilización del terreno. Incluso, solo se entregaron los planos para la construcción de la caseta el 8 de febrero de 1.989, las referencias topográficas no coincidían con las del esquema entregado y solo hasta el 22 de mayo de 1.989 se hizo entrega de los planos donde se mostraban las modificaciones de la planta general de la caseta de bombeo, y por tal razón no se había dado la autorización para el vaciado de concreto, lo que conllevó la modificación de los trabajos realizados hasta entonces. El 23 de junio le entregaron al contratista el nuevo diseño de la subestación eléctrica del sector, y el 11 y 18 de julio se hizo entrega de los bosquejos con variaciones a la subestación. l) En la construcción de la caseta de bombeo de Robledo, para la fecha de inicio de labores, no se había suministrado la información completa para la demolición de la parte de la losa existente -donde se debía apoyar la nueva caseta-, además de que se varió completamente el sistema de cimentación y se modificaron los diseños con respecto a los planos de licitación. iii) También se presentaron sobre costos por mayor permanencia en la obra, causada por las prórrogas del plazo del contrato, que implicaron

mayores gastos para el contratista, porque mantuvo su organización técnica y administrativa atendiendo los requerimientos de las Empresas Públicas de Medellín. Esto impidió disponer del personal para otros fines. Y si bien en la cláusula segunda de los convenios adicionales se acordó no modificar el valor del contrato, y en la cláusula tercera se exoneró de responsabilidad a EPM, esto carece de validez, por la presión indebida que consistió en la amenaza de imponer multas o de declarar la caducidad del contrato, como consta en el Oficio No. 235624 de enero 1.989. iv) Se presentaron sobre costos financieros por demoras en el pago de las actas de obra. EPM se tardó en pagar las actas de obra, y esto generó un lucro cesante y mayores costos financieros, al no poderse utilizar o contar con los recursos en la oportunidad debida. v) También se presentaron sobre costos por la mayor retención del anticipo, porque según lo pactado debía deducirse fragmentariamente, esto es, el 20% del valor en cada acta de obra; sin embargo, por decisión unilateral de la entidad, en el acta de obra No. 14 se retuvo el saldo del anticipo, lo que generó mayores costos. vi) Reconocimiento del A.I.U. no pagado, porque no se ejecutó el valor del contrato: Las modificaciones de las condiciones de la licitación redujeron el volumen de la obra ejecutada, y por eso se modificó A.I.U., porque el equipo administrativo y de control se mantuvo en los lugares de las obras. vii) Costos de dos pórticos de la zona IV. En las especificaciones técnicas se estableció que el precio global sería el correspondiente a dos pórticos

metálicos para cada caseta, sin embargo EPM se ha negado a pagar cuatro pórticos metálicos construidos en la Zona IV. 22.. LLaa ccoonntteessttaacciióónn ddee llaa ddeemmaannddaa La entidad se opuso a las pretensiones de la sociedad demandante. Aclaró que si bien la orden de iniciación se impartió el 2 de junio de 1.988, para comenzar trabajos el 7 del mismo mes, no debe olvidarse que para hacerlo se debían satisfacer algunas exigencias: la presentación de los documentos necesarios para legalizar el contrato, la aprobación de las pólizas, el registro del mismo ante la Auditoría de la entidad y su aprobación por parte del tribunal Administrativo de Antioquia -lo que aconteció el 22 de abril de 1.988-. Explicó que en el acta de liquidación no se incluyó ningún valor a favor del contratista, por los aspectos reclamados, porque la entidad consideró que no eran procedentes. También admitió que no se liquidó unilateralmente el contrato. Agregó que en el pliego de condiciones y en las especificaciones para la construcción de la obra se estipuló que en caso de que el contratista incurriera en gastos en moneda extranjera, y deseara que los pagos se realizaran en ella, debía indicarlo en la propuesta, sin embargo el demandante no hizo uso de esta posibilidad. Señaló que entre la fecha de cierre de la licitación y la iniciación de las obras transcurrió un término inferior al establecido en los pliegos de condiciones, considerando los 120 días fijados en el artículo 107, y la ampliación del plazo previsto en el artículo 1.14.1.

Indicó que el contratista debió visitar el sitio de las obras, para conocer las condiciones de ejecución; de hacerlo habría advertido las pendientes y los caminos de acceso, y habría tomado las precauciones necesarias para cumplir el contrato. Sin embargo, agregó que en aquellos eventos en que se realizaron otras obras mientras se ejecutaba este contrato, tales labores no impidieron trabajar en el frente asignado al demandante. De otro lado, sostuvo que las partes contemplaron la posibilidad de variar los planos y especificaciones, tal como consta en la cláusula tercera. Además, el contratista renunció a reclamar por este hecho, según se señala en el convenio adicional número 2. En todo caso, advirtió que las obras “adicionales” fueron canceladas mediante las respectivas actas, y que el actor las suscribió sin reparo, de allí que no pueda reclamar ahora. Agregó que la incidencia en el plazo de ejecución que pudo generar la consecución de servidumbres fue objeto de arreglo a través del convenio adicional No. 2, en cuya cláusula tercera se dispuso que la ampliación del plazo satisfacía los intereses del contratista y que por ello no habría lugar al reconocimiento de extra costos. La misma solución se dio a los efectos generados por el derrumbe en los taludes del tanque El Porvenir, que fueron objeto de acuerdo en el convenio adicional No. 3. Negó que se hubiera ejercido una presión indebida para firmar los convenios adicionales No. 2 y 3, porque ante el atraso del contratista -y en atención al beneficio social que generaría la ejecución de los trabajos-, se establecieron

mecanismos que garantizaban que él ejecutaría la obra, como lo fue la ampliación del plazo. Además, renunció a reclamar sobre costos por tales ampliaciones, reconociendo su culpa en el incumplimiento del plazo. Así mismo, aceptó la congelación de los índices de precios -en los convenios adicionales No. 2 y 3-. En relación con la demora en la cancelación de las actas de obra, señaló que debían someterse a un trámite, previo al pago de las mismas, y resulta que algunas fueron firmadas tardíamente por el contratista; frente a otra solicitó la suspensión del trámite de pago; en una más el plazo contractual estaba vencido y debió esperarse a que se registrara el convenio adicional No. 3 y otra fue corregida y firmada nuevamente. Frente a los pórticos metálicos, señaló que el pliego de condiciones estableció que la zona IV incluía dos casetas de bombeo, y que cada una requería dos puentes grúas, de allí que debe entenderse que incluye 4 pórticos metálicos, por constar de dos casetas de bombeo, y por eso la suma global pactada de esta actividad incluye todas las puertas. Finalmente, propuso las excepciones de caducidad de la acción y renuncia a cobro de sobre costos al firmar los convenios adicionales 1, 2, 3, 4 y 5. 33.. TTrráámmiittee ddeell pprroocceessoo En el trámite de la primera instancia se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, y al Ministerio Público para conceptuar:

3.1. Estruco S.A., reiteró, en lo esencial, los argumentos y razones expuestas en la demanda, haciendo especial énfasis en que: la propuesta contenía elementos de producción extranjera, cuyo precio estaba pactado en otras monedas; que a la entidad le correspondía impartir la orden de inicio de obras pero lo hizo tardíamente; que durante la ejecución del contrato se presentaron dificultades por el invierno; que hubo demora en la entrega de planos e información a cargo de EPM, cambios de diseño, obras adicionales y extras, y que todo esto generó extra costos al contratista. Insistió en que el perjuicio también lo causó el mayor tiempo que trascurrió entre la fecha de vencimiento para el pago de las actas de obra y la cancelación efectiva. Explicó que mediante los convenios adicionales No. 2 y 3 se amplió el plazo del contrato por causas no imputables a la sociedad Estruco SA., lo que le implicó mayores costos al mantener su organización técnica y administrativa dipsonible. Insistió en que las modificaciones de las condiciones de la licitación, por la reducción del volumen de obra ejecutada dentro del período contractual, redujo los valores percibidos por concepto de A.I.U., y cuestionó la opinión de los peritos porque dichos valores no se incorporaron al costo de mayor permanencia. Finalmente, frente a los pórticos metálicos, resaltó que los defectos que se presentaron en la definición de los precios, y los errores en que incurrió el contratista, le son imputables a la entidad, que redactó los pliegos de condiciones. 3.2. Las Empresas Públicas de Medellín, reiteró los argumentos

planteados en la contestación de la demanda. Señaló que no existió demora de la entidad en el inicio de la obra, porque actuó dentro de los términos establecidos en el pliego de condiciones y especificaciones; insistió en que Estruco SA. no presentó su propuesta en moneda extranjera, y que el valor de los materiales fue reajustado por la entidad, con base en la fórmula pactada en el contrato. En relación con las dificultades en la ejecución de las obras, por la lluvia, remitió a la lectura de las cláusulas quinta y sexta del contrato. Agregó que las interferencias de otros contratistas fue mínima, y que los cambios de diseños se encontraban previstos en la cláusula tercera, y para ello se suscribió un contrato adicional, ampliando el plazo. En particular, indicó que la ampliación del plazo del contrato efectuada mediante los convenios adicionales 2 y 3, se debieron a atrasos en la obra atribuibles al contratista. En relación con la supuesta mora en el pago de las actas, aclaró que el contratista las firmaba y la Contraloría verificaba los datos, de ahí que el retardo no era imputable a EPM. En cuanto a la deducción del anticipo, esta se encontraba autorizada por la cláusula décima del contrato, y se hizo porque el interventor consideró que las obras no marchaban satisfactoriamente. De otro lado, en el contrato se consignaron las cantidades aproximadas de obra, las cuales podían variar por exceso o por defecto, por eso no le asista razón al contratista para reclamar por este concepto, máxime cuando la ejecutada correspondió al 94% del estimado inicial.

Por último, sostuvo que el actor incurrió en un error al ponderar en la propuesta la suma global del ítem número 73, relativo al suministro de transporte e instalación de la estructura metálica para el puente grúa, el cual sería de 2 pórticos metálicos para cada caseta, es decir, que se requerían 4 pórticos metálicos. 3.3. El Ministerio Público. No intervino en esta instancia. 44.. LLaa sseenntteenncciiaa ddee pprriimmeerraa iinnssttaanncciiaa El Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia el 18 de noviembre de 1.999, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda -fls. 672 a 725-. Declaró no probada la excepción de caducidad, luego de efectuar el análisis de este presupuesto procesal, partiendo del hecho de que el contrato no se liquidó. Luego de un detallado análisis probatorio, en función de cada pretensión de la demanda, declaró liquidado el contrato, así como el incumplimiento de las obligaciones -por parte de EPMen lo relacionado con el retardo en el pago de las actas de obra, la deducción anticipada de parte del anticipo y el pago de dos pórticos metálicos de la Zona IV. Como consecuencia de estas declaraciones reconoció la suma de $41’339.691,50, por el retardo en el pago de las actas de obra; $55’050.576,03, por la deducción anticipada de parte del anticipo y $25’792.731,82, por los dos pórticos metálicos de la zona IV. Además, se ordenó el pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la

sentencia y negó las demás pretensiones. 55.. EEll rreeccuurrssoo ddee aappeellaacciióónn 5.1. Las Empresas Públicas de Medellín. Solicitaron que se revise la condena en relación con el pago de los sobre costos financieros por la demora en el pago de las actas de obra y por la construcción de los dos pórticos metálicos en la obra –fls. 727 a 729, cdno. ppal.-. Respecto del primer aspecto, señaló que en vigencia del contrato -teniendo en cuenta que los recursos provenían del BID-, era obligatoria la revisión previa de todo pago por parte del órgano de control, de allí que al no haberse determinado con claridad si la tardanza en los pagos efectuados se debió a culpa de EPM o a retardo del contratista en la firma de las actas y en la presentación de los documentos indispensables para su legalización o a la función de la auditoría municipal, no procedía la condena por este concepto. En relación con el segundo punto, insistió en que el reconocimiento y pago ordenado no era procedente, porque no se ajusta a las previsiones contempladas en el pliego de condiciones y especificaciones, y obedeció a un error del contratista al presentar la propuesta, quien ofreció una suma global única para el suministro, transporte e instalación de los pórticos. 5.2. La sociedad Estruco SA. En el escrito que obra a folio 730 del expediente, equivocadamente se señala que el recurso se interpone en nombre del Grupo Obras Civiles Metromed, pero entiende la Sala que se trató de un error de digitación, una vez examinado el encabezado del escrito y de

la lectura íntegra del memorial de apelación, ya que el recurso lo interpuso la Sociedad Estruco SA., que figura como parte demandante, a través de su apoderado judicial. Precisado esto, solicita que se revoque la sentencia en lo desfavorable a sus intereses, y que se acojan las pretensiones de la demanda, especialmente las orientadas al pago de los sobre costos por demora en el inicio de las obras, imputable a las Empresas Públicas de Medellín, ya que la comunicación que impartió la orden de inicio era de su competencia exclusiva, y se debió dar oportunamente. Considera que el a quo no entendió la cuantificación del sobre costo reclamado, y que quedó claro que la formula de reajuste está basada en la incidencia de índices nacionales, y la propuesta contenía elementos de producción extranjera, cuyo precio se pactó en esta, y que el comportamiento en el mercado de los citados elementos sufrió un incremento entre la época de presentación de la propuesta y el inicio de la obra. Explicó que la sentencia no reconoció los sobre costos por el factor climático, porque se trataba de un hecho previsible; pero refuta este argumento indicando que si bien deben pronosticarse las condiciones del clima de la región, otra cosa es que la previsión supere las condiciones de precipitación extrema, y no es posible suponer consecuencias más allá de las condiciones del momento. Este comentario aplica a los sobre costos ocasionados por las dificultades de acceso a los sitios de trabajo, porque si bien los conoció antes de presentar la propuesta, no podía suponer el estado de deterioro extremo

provocado por el invierno. La sentencia no se pronunció respecto de los sobre costos reclamados por las demás dificultades especiales generadas por el invierno, como los reclamados por el cambio de las rutas de acceso a las obras, por los cambios de las condiciones de la licitación que condujeron a la suspensión de actividades, secuencias y métodos de construcción programados para el trabajo, obras adicionales y extras, que afectaron la base de cálculo de la propuesta presentada. Respecto a los sobre costos por mayor permanencia en la obra, no comparte la decisión que desestimó la petición, pues los gastos de administración, imprevistos y utilidades que se calculan dentro del precio de cada ítem parten del supuesto de que la obra se ejecuta dentro del plazo contractual previsto en la licitación y la oferta, lo que no se cumple para las prórrogas. Señaló que de la prueba testimonial se desprende que las Empresas Públicas de Medellín ejercieron una presión indebida sobre el contratista, para obtener la firma de los convenios adicionales, y exonerarse de cualquier responsabilidad por los retrasos en la ejecución del contrato. 66.. EEll ttrráámmiittee eenn eessttaa iinnssttaanncciiaa:: aalleeggaattooss ddee ccoonncclluussiióónn yy ccoonncceeppttoo ddeell mmiinniisstteerriioo ppúúbblliiccoo.. La parte demandante guardó silencio, y las Empresas Públicas de Medellín reiteraron los argumentos planteados en el recurso de apelación –fls. 755 a 758-. El Ministerio Público, luego de un completo y detallado análisis del caso, y de

los medios probatorios del proceso, compartió parcialmente el fallo recurrido, pero solicita la modificación de la sentencia respecto de tres aspectos: i) Debió accederse a las pretensiones relativas al sobre costo fundado en las mayores dificultades derivadas de las condiciones climáticas extremas, porque de la prueba recaudada -peritazgo y certificación del Instituto Colombiano de Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras “HIMAT”-, se desprende que en la época de ejecución de los trabajos el volumen de lluvias fue excepcionalmente fuerte, y esta circunstancia no era previsible para el contratista. ii) Solicitó que se modifique la providencia de primera instancia, en lo referente a la liquidación de las actas pagadas tardíamente, porque las partes no pactaron tasa de interés, por tanto, debió aplicarse el artículo 4 de la ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 1 del decreto 679 de 1994, en lugar de acudir al interés bancario, como lo hizo el a quo. iii) Pidió que se