CE-05001-23-26-000-1992-00861-01(13675)-2002

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / EVOLUCIÓN

JURISPRUDENCIAL / CRITERIOS PARA DETERMINAR EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA / FALLA

PRESUNTA DEL SERVICIO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL

DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN

DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / NEXO DE CAUSALIDAD / NEXO CAUSAL Una referencia sucinta a la evolución jurisprudencial de esta Sala en materia de responsabilidad estatal derivada de la prestación del servicio de salud, indica que la misma, hasta la anterior década, se rigió por los postulados propios de la falla probada del servicio, con la consecuente obligación, para la parte actora, de demostrar la falla, es decir el hecho u omisión de la administración, el daño y la relación de causalidad entre los elementos anteriores (…). Con posterioridad han surgido nuevos planteamientos tendientes a mitigar los efectos de la aplicación sistemática y generalizada de la anterior tesis, los cuales enfatizan en la doble vía que debe guiar el principio de las cargas probatorias dinámicas, por lo cual si es el actor quien se encuentra en mejores condiciones de demostrar determinados

hechos, es a él a quien corresponde acreditarlos y no a la entidad prestadora del servicio. En la actualidad, en principio, el régimen de responsabilidad por la prestación del servicio médico se rige por los postulados de la falla presunta del servicio, tesis bajo la cual basta la demostración de dos elementos para que se configure la responsabilidad: el daño y la relación de causalidad, sin necesidad de acreditar la conducta irregular de la administración. Por su parte, para exonerarse de responsabilidad, la demandada deberá probar que actuó con diligencia y cuidado, dentro de los parámetros normales de la actividad, o establecer inexistencia del nexo causal.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad por daños causados por la actividad médica ver sentencia de 10 de febrero de 2000, Exp.11878, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia de 30 de julio de

1992, Exp. 6897, C.P. Daniel Suárez Hernández. DICTAMEN PERICIAL / CONTENIDO DEL DICTAMEN PERICIAL / PROCEDENCIA DEL DICTAMEN PERICIAL / DECRETO DEL DICTAMEN PERICIAL / PRUEBA PERICIAL / REQUISITOS DE LA PRUEBA PERICIAL /

ALCANCE DEL DICTAMEN PERICIAL / EFECTOS DEL DICTAMEN PERICIAL /

PRÁCTICA DEL DICTAMEN PERICIAL / TRÁMITE DEL DICTAMEN PERICIAL /

VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / INEFICACIA DEL DICTAMEN PERICIAL / IRREGULARIDAD EN EL DICTAMEN PERICIAL La Sala debe, igualmente, llamar la atención sobre la forma en que los peritos rindieron su dictamen dentro del proceso. Según la normatividad vigente,

corresponde al juez resolver sobre la procedencia del dictamen y, una vez lo decreta, determinar los puntos sobre los cuales versará el concepto, de conformidad con el cuestionario aportado por las partes (artículo 236 num.2º, C. de P.C.). (…) En contraste con las disposiciones citadas, el dictamen pericial rendido dentro de la actuación es impreciso, deficiente en cuanto a su contenido pues ni siquiera se ocupó de absolver los interrogantes propuestos por la parte solicitante de la prueba (…) y omisivo en cuanto a los fundamentos que le sirvieron de sustento. Efectuadas las anteriores advertencias referentes a la valoración de la prueba, procede, entonces, determinar en el caso concreto si la omisión y equivocación en el diagnóstico y tratamiento fue la causa eficiente para la producción del daño.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 236

NUMERAL 2 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 237

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / EXAMEN MÉDICO / OMISIÓN DEL EXAMEN MÉDICO / OMISIÓN

EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / DIAGNÓSTICO DEL

PACIENTE / SERVICIO MÉDICO DILIGENTE / SERVICIO MÉDICO

OPORTUNO / INDEBIDA ATENCIÓN AL PACIENTE / NEGLIGENCIA MÉDICA /

DESMEJORAMIENTO DEL PACIENTE / FALLA EN EL SERVICIO

HOSPITALARIO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / FALLA EN EL SERVICIO

MÉDICO ASISTENCIAL / ENFERMEDAD DEL PACIENTE / TRATAMIENTO

MÉDICO / TRATAMIENTO DEL PACIENTE / RESTRICCIÓN DE TRATAMIENTO

MÉDICO / INTEGRALIDAD DEL TRATAMIENTO MÉDICO / CONTINUIDAD DEL TRATAMIENTO MÉDICO / RIESGO DEL TRATAMIENTO MÉDICO El joven (…) acudió al consultorio San Javier, entidad de carácter privado donde el médico (…) le diagnosticó una probable torsión testicular (…). De conformidad con los diversos conceptos médicos emitidos en el proceso, el tratamiento de la torsión testicular es básicamente quirúrgico (cirugía), mientras que el de la orquiepididimitis es farmacológico (antinflamatorios) y de medidas físicas (suspensorio, hielo, reposo). Las consecuencias de las patologías bajo estudio guardan una importante diferencia, pues mientras la torsión testicular no tratada oportunamente en la mayoría de los casos deriva en la atrofia o hipotrofia del testículo, la orquiepididimitis normalmente no lleva a la pérdida de este órgano. El joven (…) sufrió una torsión testicular y no una orquiepididimitis, por lo tanto el diagnóstico del especialista del Instituto de Seguros Sociales fue errado, así como el tratamiento ordenado. Evidenciado el error médico en el diagnóstico, debe interrogarse la Sala si de haber recibido el paciente una atención médica oportuna y adecuada a la patología padecida, se habría evitado la pérdida de su testículo izquierdo o si, por el contrario, cuando acudió al I.S.S. ya era tardío el tratamiento

quirúrgico e inevitable el daño. (…) [E]ncuentra la Sala que al momento de asistir el joven (…) al servicio médico del Instituto de Seguros Sociales (dentro de las 15 horas siguientes a las primeras manifestaciones de la enfermedad) el procedimiento indicado era la práctica inmediata de la intervención quirúrgica encaminada a destorcer el órgano. Esto no quiere significar que en ese lapso se encontrara garantizado el éxito de la operación, evitando los negativos resultados que hoy se conocen, pero sí implica que la inmediatez del tratamiento habría permitido intentar la recuperación de la irrigación sanguínea en el testículo, con posibilidades de salvar el órgano y no, como ocurrió, dejar avanzar hasta las últimas consecuencias la patología. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / ATENCIÓN AL PACIENTE / AFILIADO AL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL / INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE /

DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / TRATAMIENTO MÉDICO /

RIESGO DEL TRATAMIENTO MÉDICO / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO /

PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRUEBA DEL NEXO CAUSAL

EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / ACTIVIDAD MÉDICA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA En este orden de ideas, los elementos probatorios recaudados dan plena certidumbre a la Sala del incumplimiento por parte del Instituto de Seguros Sociales de una importante obligación a su cargo, cual era la de dar el diagnóstico

pertinente o, por lo menos, utilizar todos los medios a su alcance para lograrlo y adelantar el consecuente tratamiento. Aunque en materia médica siempre se aduce que tales obligaciones son de medio y no de resultado, pues la medicina no es una ciencia exacta, ellas, en cualquier caso, imponen al profesional el deber concreto de actuar con pericia, diligencia y cuidado, de conformidad con su especialidad y recursos. Sobre este aspecto, la Corporación ha insistido en que lo que se exige a las entidades que tienen a su cargo la prestación de los servicios médicos no es evitar la muerte o la lesión del paciente, porque los resultados no dependen exclusivamente de la conducta médica; pero sí se les demanda aplicar todo el conocimiento y desplegar con diligencia toda la actividad requerida para recuperar la salud del enfermo, así finalmente este resultado no se obtenga.

RESPONSABILIDAD DEL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL / PRESTACIÓN

DEL SERVICIO MÉDICO / ERROR EN DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE /

DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / TRATAMIENTO MÉDICO / PACIENTE /

NEGLIGENCIA DEL PROFESIONAL DE LA SALUD / NEGLIGENCIA MÉDICA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / EXAMEN MÉDICO / OMISIÓN DEL EXAMEN MÉDICO / OMISIÓN

EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / INDEBIDA ATENCIÓN AL

PACIENTE / DESMEJORAMIENTO DEL PACIENTE / FALLA EN EL SERVICIO

HOSPITALARIO / TRATAMIENTO DEL PACIENTE / RESTRICCIÓN DE

TRATAMIENTO MÉDICO / INTEGRALIDAD DEL TRATAMIENTO MÉDICO /

CONTINUIDAD DEL TRATAMIENTO MÉDICO / RIESGO DEL TRATAMIENTO

MÉDICO

[P]recisamente, las anteriores razones las que permiten a la Sala declarar la responsabilidad por falla en el servicio médico del I.S.S., pues, sin dubitación alguna, existió una grave negligencia médica, eficiente en la producción del daño antijurídico, al dejar de aplicar las técnicas con que cuenta el medio científico para efectos de lograr un diagnóstico confiable, lo que generó error en el mismo, inadecuado tratamiento y degeneró en la pérdida parcial del órgano. (…) Sin embargo, en el evento que ocupa la atención de la Sala, se reitera, se hace innecesario acudir a dicha atenuación probatoria pues el material recaudado en el curso de la actuación demostró suficientemente que el daño es producto de una falla del servicio -probada y comprobada-, derivada de la falta de diligencia del I.S.S. en la práctica de los exámenes necesarios para efectuar un diagnóstico acertado al joven (…), omisión que lo llevó a un erróneo diagnóstico y, por supuesto, a un tratamiento equivocado e ineficaz, privando al paciente de la oportunidad de practicarse la intervención quirúrgica que constituía el único tratamiento potencialmente eficaz para la reversión de los efectos de la torsión testicular. El análisis precedente indica que se encuentra probada la falla, ya

explicada en el párrafo precedente; el daño, consistente en la disminución de las posibilidades de sanar del paciente, y la relación de causalidad entre la actitud negligente y omisiva del I.S.S. y la lesión corporal del paciente.

PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR LESIONES CORPORALES / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA DE

PARENTESCO / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PARENTESCO DE

CONSANGUINIDAD / PARENTESCO DE AFINIDAD / PRUEBA DEL PARENTESCO / DEFORMIDAD FÍSICA PERMANENTE / GRAVEDAD DE LAS LESIONES FÍSICAS / INTENSIDAD DEL DAÑO / FIJACIÓN DEL MONTO DE LA

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TOPE DE LA INDEMNIZACIÓN

DEL PERJUICIO MORAL / TOPE MÁXIMO DEL PERJUICIO MORAL /

PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL / PRINCIPIO DE EQUIDAD /

PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DESMEJORAMIENTO DEL PACIENTES La Sala encuentra que en el proceso (…) se acreditó la calidad invocada por los actores (…), los dos primeros cónyuges entre sí y padres del último de los mencionados. De igual forma, se demostró por medio de prueba testimonial los estrechos lazos familiares existentes entre los demandantes (…), así como la angustia y aflicción que produjo en todos ellos la pérdida orgánica (…). Lo anterior permite el reconocimiento de la consecuente indemnización por los perjuicios

sufridos, aunque la tasación para cada uno de los actores se efectuará atendiendo el mayor o menor grado de afectación con el daño. (…) En estos términos, la atrofia significó para el afectado convivir con una deformación física debido a la reducción del tamaño de su testículo, que no afecta, de manera alguna, su capacidad sexual y reproductiva, por tratarse de un órgano par (…). En eventos como el que nos ocupa, la Sala ha aceptado que la conducta omisiva o negligente de la entidad, con la cual se disminuya notablemente la oportunidad de sobrevivir o de sanar del paciente, causa un daño cierto y actual y, por ende, indemnizable. (…) La tasación de la condena por este concepto se fijará teniendo en cuenta la inexistencia de daño funcional y la posibilidad de recuperar el aspecto normal del órgano, lo que disminuye sustancialmente el impacto negativo de la lesión. En este orden de ideas, en aplicación del principio de equidad y reparación integral del daño, se reconocerá en salarios mínimos legales mensuales el monto equivalente a 300 gramos de oro fino para el actor. (…) Así las cosas, al haberse demostrado en el curso del proceso un daño cierto y actual, consistente, como ya se explicó, en la pérdida de la oportunidad de sanar.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento del perjuicio moral ver sentencia de 10 de febrero de 2000, Exp. 11878, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia de 15 de junio de 2000, Exp. 12548, C.P. María Elena Giraldo Gómez,

sentencia de 25 octubre de 2001, Exp.12953, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. DAÑO INMATERIAL / DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN / ACREDITACIÓN DEL DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN / CONCEPTO DE DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN /

RECONOCIMIENTO DE DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN / PERJUICIO

ESTÉTICO / DEFORMIDAD FÍSICA / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO

INMATERIAL / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO INMATERIAL / PADECIMIENTOS QUE SUFRE LA PERSONA CON OCASIÓN DEL DAÑO Adicionalmente, pretende la parte actora le sea reconocido (…), como indemnización del daño físico-fisiológico parcial ocasionado, la suma equivalente a 1000 gramos de oro. (…) En estas condiciones, la Sala encuentra debidamente acreditado que (…) padeció una pérdida parcial en su órgano sexual que afecta notablemente su apariencia y que, como consecuencia de ello, indefectiblemente, su vida de relación sufrirá alteraciones, como tuvo oportunidad de explicarlo el médico (…) en la declaración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS

Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dos (2002) Radicación número: 05001-23-26-000-1992-00861-01(13675)

Actor: FRANCISCO TORO BEDOYA Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 6 de marzo de 1997, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES 1.- Pretensiones de la demanda: El 24 de junio de 1992, Francisco Toro Bedoya, Nora Osorio Escobar y el menor Juan David Toro Osorio, por intermedio de apoderado judicial debidamente constituido y reconocido, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo formularon demanda contra el Instituto de Seguros Sociales I.S.S., para que sea declarado administrativamente responsable de los perjuicios ocasionados con motivo de los trastornos físicos, fisiológicos y orgánicos causados al menor JUAN DAVID TORO OSORIO por falta de una debida atención médica el día 25 de junio de 1990. Como consecuencia de la anterior declaración, los demandantes reclaman a título de indemnización por concepto de perjuicios morales, materiales y fisiológicos, lo siguiente: “SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior se condene al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES =I.S.S= a pagar al menor JUAN DAVID TORO OSORIO por concepto de perjuicios materiales, aquella suma de dinero que se establezca como valor de los gastos médico-asistenciales que sean necesarios efectuar (sic) para evitarle complicaciones futuras mayores, mantenerle su salud en buen estado e implantarle una prótesis; y a título de perjuicios

morales y en favor de cada uno de los demandantes reseñados el valor de un mil (1.000) gramos de oro puro fino, vigente para la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso, según certificado que para el efecto expedirá el Banco de la República.

TERCERA: Que igualmente y para efectos de indemnizar el daño físico-fisiológico parcial ocasionado al menor JUAN DAVID TORO OSORIO en su integridad personal, se le reconozca además una suma equivalente a un mil (1.000) gramos de oro puro fino adicionales, vigentes para la misma fecha de ejecutoria del fallo conforme a la certificación anotada anteriormente.

CUARTA: Que a las sumas de dinero que llegare a condenarse al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES =I.S.S.= por concepto de perjuicios materiales, se les aplique el contenido del artículo 178 del C.C.A., sobre INDEXACION o actualización del valor adquisitivo de la moneda.

QUINTA: Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos consagradaos en el artículo 176 y s.s. de la misma obra.”

2. Los hechos: Los hechos citados en la demanda como fundamento de las

pretensiones, son los siguientes: “PRIMERO: Los señores FRANCISCO TORO B. Y NORA OSORIO E., cónyuges entre sí, son los padres del menor JUAN DAVID TORO

OSORIO.

SEGUNDO: El señor TORO BEDOYA es jubilado del I.S.S. desde 1984, y por ello le fue asignado el carné Nro. 02001076-1-00. A su

hijo JUAN DAVID por ser menor de edad se le reconoció su condición de asegurado-beneficiario y se le expidió carné N.020010768-1-04.

TERCERO: Al amanecer del día 25 de junio de 1990 el joven JUAN DAVID quien tenía para esa época 15 años de edad, sufrió un fuerte dolor en su testículo izquierdo que hizo necesario que fuera atendido particularmente por el médico LUIS FERNANDO TORO VILLEGAS, a las 2:30 p.m. de esa misma fecha, habiendo recomendado a sus padres llevarlo a una clínica para que se le diera una debida atención, pues su diagnóstico de “Torsión Testicular” así lo ameritaba.

CUARTO: No obstante las circunstancias vividas en ese momento su progenitor recordó que su hijo tenía protección médico-asistencial por parte del I.S.S., y sin dudarlo lo trasladó a sus instalaciones a

(sic) donde fue recibido por un médico general que igual le diagnosticó una torsión testicular y ordenó que fuera atendido por el servicio de urología.

QUINTO: A las 5:00 p.m. del mismo día fue atendido por el médico urólogo de turno en esa fecha, quien después del examen de rigor le diagnosticó una orquiepidimitis (sic) y luego formuló al paciente algunas drogas.

SEXTO: La atención que se prestó al joven JUAN DAVID en aquella oportunidad fue deficiente, mínima e intracendente (sic). No solo tuvo que esperar a que localizaran al especialista fuera de la entidad, sino que todo el servicio ofrecido se limitó a una revisión de

rutina. No hubo exámenes clínicos de ninguna índole, ni radiografías y mucho menos se pensó en una intervención quirúrgica que era el procedimiento recomendado en estos casos para salvarle el testículo al paciente, a (sic) quien absurdamente fue devuelto para su casa después de haberle formulado.

SÉPTIMO: Como quiera entonces que la dolencia persistía, fue necesario dos días después someterlo a consulta particular con el doctor MARIO GIRALDO HENAO quien encontró el testículo izquierdo inflamado y conceptuó que ya no se debía operar y era preferible dejarlo en observación.

OCTAVO: La falta de atención quirúrgica y (sic) oportuna por parte del I.S.S., sumado al erróneo diagnóstico del especialista produjo al enfermo en breve plazo como consecuencia la atrofia testicular; o dicho de otro modo la pérdida de su testículo izquierdo.

NOVENO: Todo lo anterior significa simplemente que en el caso del joven JUAN DAVID TORO OSORIO falló la prestación del servicio de salud a cargo de la Institución demandada, si se tiene presente que no solo fue deficiente en su atención sino además errónea en su apreciación o diagnóstico y consiguiente tratamiento.

DECIMO: Las conductas imputadas a la Institución demandada han ocasionado grandes perjuicios morales a los demandantes. Al joven JUAN DAVID porque en lo más íntimo de su persona siente que será rechazado en su vida de relación; porque no encuentra palabras para explicar su situación; porque todos los interrogantes que le surgen le producen angustia, desconcierto, inseguridad, frustración; manifestaciones todas ellas de graves perjuicios morales por los que

deberá ser indemnizado.

ONCE: Así mismo, sus progenitores han sufrido moralmente en grado sumo, al vivir la situación angustiosa que tuvo qué (sic) soportar su único hijo. Todo el vía crucis padecido por el menor lo han compartido sus padres, tratando de infundirle confianza, seguridad y ánimo de superación en su vida.

DOCE: Además, el joven JUAN DAVID deberá ser indemnizado por la pérdida parcial o limitación fisiológica y orgánica de su aparato reproductor, originada en la falta de la debida, oportuna y eficiente prestación del servicio asistencial que correspondía al I.S.S.”

3. La contestación de la demanda: Otorgó poder en nombre del Instituto de Seguros Sociales el señor Guillermo Mejía Mejía, quien aduce la calidad de Gerente Seccional de la entidad

(folio 22). Sin embargo, la Sala observa que dicha condición no se acreditó, por lo tanto, las actuaciones surtidas en ejercicio de tal mandato (folios 23 a 25) no serán tenidas en cuenta para efectos de adoptar la decisión en esta instancia.

4. La Sentencia Apelada Cita el a quo como fundamento de su decisión, la providencia emitida por la Sección Tercera de esta Corporación el 24 de agosto de 1992, dentro del expediente No.6764, con ponencia del Consejero Carlos Betancur Jaramillo, según la cual: “como se observa, la nueva jurisprudencia, que implica un trascendental avance en este campo, consagra en forma más técnica la noción de la falla presunta. Y aunque especie del género falla del servicio, se asemeja en cierta forma a la

noción que se ha venido aplicando como tal con esa misma denominación (en los eventos de lesiones o muertes causadas por armas de dotación oficial o vehículos automotores o líneas de conducción de energía), estima la Sala que debe hacer algunas precisiones, porque entre una y otra existen matices diferenciales.

Así: “Mientras en el evento de la responsabilidad por falla en el servicio médico oficial se presume dicha falla, es decir se presume uno de los tres supuestos de esa responsabilidad (los otros, como se sabe, son el daño y la relación de causalidad), en el evento de los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, ya no juega la falla o la conducta irregular de la administración, sino solo el daño antijurídico (artículo 90 de la C.N.) produciéndose así más que una presunción de falta, una de responsabilidad.” “Esta distinción permite entender que en los casos de falla presunta dicha presunción, por admitir prueba en contrario, permite a la parte que se le atribuye el daño demostrar la diligencia y cuidado en su actuación, es decir, que actuó dentro de los cánones de la mayor eficiencia posible, sin culpa. En otros términos, cuando se habla de falla presunta se entiende que la responsabilidad sigue organizada sobre la noción de falla del servicio como en el evento de la falla del servicio ordinaria, con la única diferencia de que el actor no tendrá que demostrar la conducta omisiva o irregular de la administración porque ésta se presume.” “En cambio, cuando se habla de la responsabilidad por los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, en las que no

juega ya la noción de la falla, ni la probada ni la presunta, le incumbe a la demandada demostrar, para exculparse, la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero, también exclusivo y determinante. Y por eso mismo se entiende que en estos casos no se pueda exonerar la administración demostrando la diligencia y cuidado.” “En otras palabras, estos eventos encuentran ahora en el derecho colombiano el respaldo inequívoco en el artículo 90 de la Constitución.” “La exoneración de carga de la prueba que implica la noción de falla presunta es apenas relativa, porque al actor le incumbe en tales casos probar como mínimo los supuestos que permiten la operación de la presunción. Así, en el caso de que alguien alegare que resultó lesionado por una intervención quirúrgica inadecuada, deberá probar, en términos generales, que se le prestó el servicio en tal fecha y que sufrió el daño cuya indemnización pretende.” El Tribunal encontró debidamente acreditado el ingreso del joven JUAN DAVID TORO al servicio de urgencias del I.S.S., en el que se le diagnosticó torsión testicular y se remitió al especialista en Urología, quien determinó una orquiepididimitis, diagnóstico que el a quo, con fundamento en el material probatorio, consideró errado. Según el fallador de primera instancia, los signos de la torsión testicular y de la orquiepididimitis son idénticos pero hay una gran diferencia en cuanto a su tratamiento y a la urgencia, en el tiempo, de darle iniciación al mismo. Frente a la primera afección el procedimiento es quirúrgico, una vez

efectuadas las maniobras manuales para conjurarla. Pese a esta circunstancia, determinó el a quo que la pérdida del órgano no obedeció al erróneo diagnóstico emitido por el urólogo del I.S.S., por cuanto al acudir el paciente a dicha institución ya no era viable la asistencia quirúrgica pues el daño ya se había producido, conclusión a la que arriba con base en la declaración del especialista Jesús de los Ríos y en la experticia que obra a folio 81 del expediente. De esta manera, el Tribunal denegó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte actora al no concretarse, en su criterio, una falla en el servicio médico.

5. El recurso de apelación: Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación (folio 102) y solicitó revocar la sentencia recurrida para que, en su lugar, se atiendan favorablemente las pretensiones de la demanda. En síntesis, fundamentó su petición en los siguientes términos (folios 109 a 114): “El motivo de disentimiento para con el fallo ahora recurrido, radica fundamentalmente en el hecho de no haberse apreciado y valorado en debida forma por el Tribunal de instancia el material probatorio existente en el proceso; y que todo indica exigían a la entidad demandada la demostración palmaria de que su obrar en el campo médico-científico estuvo siempre rodeado de la diligencia y cuidado que el caso de autos ameritaba. (...) A su turno la sentencia ahora impugnada manifiesta que en asuntos

como el presente la Jurisprudencia ha desarrollado la tesis que habla de la falla presunta. Y para ello, anota a folios 7: “...así, en el caso de que alguien alegare que resultó lesionado por una intervención quirúrgica inadecuada, deberá probar, en términos generales, que se le prestó el servicio en tal fecha y que sufrió el daño cuya indemnización pretende”.

Y añade seguidamente: “En este sentido, probados los supuestos o antecedentes de hecho que permiten la operancia de la presunción, el actor sacará avante sus pretensiones si la demandada no logra demostrar que actuó con toda diligencia y el cuidado que la ciencia médica recomendaba para el caso,...”.

Pues bien: en el asunto que nos ocupa quedó debidamente demostrado que el paciente TORO OSORIO llegó a la institución demandada con un diagnóstico de torción (sic) testicular que en consulta particular le había determinado el Doctor LUIS FERNANDO TORO VILLEGAS; más aún, quedó igualmente establecido que el médico general que lo atendió en urgencias del I.S.S. también coincidió con dicho diagnóstico. Sinembargo (sic), llegado el momento en que el paciente debió ser atendido por el médico especialista =y esta circunstancia fue asímismo (sic) registrada en la pertinente Historia Clínica= se le cambió diametralmente el diagnóstico, pues este galeno señaló apriorísticamente y de manera equivocada que la dolencia que padecía el menor enfermo era una orquiedidimitis (sic). Y se dice equivocada porque para su diagnóstico no practicó ningún tipo de

examen al paciente como era su deber profesional (...). Estas fueron las grandes fallas; las protuberantes omisiones de parte de los médicos del I.S.S. que no le permiten demostrar que la entidad actuó en el tratamiento del paciente “...CON TODA LA

DILIGENCIA Y EL CUIDADO QUE LA CIENCIA MEDICA

RECOMENDABA PARA EL CASO, DENTRO DE LAS MEJORES CONDICIONES POSIBLES QUE EL SERVICIO PERMITIA RAZONABLEMENTE”, tal como se lee en el folio 7 de la sentencia, al citar la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado. De allí, que estas omisiones revelan en forma palmaria la presencia de la falla presunta, pues no se agotaron todos los medios técnicos y científicos que la institución tenía a su alcance para haberle prodigado al paciente una atención integral y efectiva que aliviara su dolencia. Finalmente, debe decirse que no se entiende cómo después de que es la misma sentencia la que admite que hubo error en el diagnóstico por parte del urólogo que atendió al joven JUAN DAVID, hecho éste que por sí solo configura la falla en el servicio médico asistencial que se reclama en este proceso, y que causó inmenso perjuicio al citado paciente, el Tribunal de Instancia haya procedido sin fórmula de juicio a absolver a la entidad accionada(...)”.

6. Actuación en esta instancia: La apelación fue admitida mediante auto del 23 de julio de 1997

(folio 115). Corrido el traslado a las partes para alegar, y al Ministerio Público para rendir concepto (folio 117), éstos guardaron silencio (folio 119).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La sentencia apelada será revocada por cuanto la Sala no comparte la valoración jurídica y probatoria efectuada por el a quo, por las razones que más adelante se expondrán en el siguiente orden:

1. Consideraciones generales sobre el régimen de responsabilidad por la prestación del servicio médico.

2. Consideraciones particulares.

3. Lo probado en el proceso.

4. Responsabilidad de la entidad demandada.

1. Régimen de responsabilidad por la prestación del servicio médico: Una referencia sucinta a la evolución jurisprudencial de esta Sa