CE-05001-23-26-000-1992-00979-01(19203)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, pues la pretensión mayor, individualmente considerada supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1992 tuviera esa vocación, esto es, $6860.000,oo, de conformidad con las reglas de competencia establecidas en el Decreto 597 de 1988, aplicables al presente asunto en virtud de la fecha de interposición de la impugnación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 597 DE 1988

ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / PERSONA DESAPARECIDA / DAÑO CIERTO

[E]l daño antijurídico alegado está acreditado con el desaparecimiento del joven (…), circunstancia que constituye una afectación cierta y personal de sus familiares, quienes fungen como demandantes en el proceso.

ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO / CARACTERÍSTICAS

DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

FUNDAMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL

DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

CLAUSULAS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL

ESTADO

[L]a antijuricidad del daño va encaminada a que no sólo se constate la

materialidad y certidumbre de una lesión a un bien o interés amparado por la ley, sino que, precisamente, se determine que la vulneración o afectación de ese derecho contravenga el ordenamiento jurídico, en tanto no exista el deber jurídico de tolerar el perjuicio. Como se aprecia, el daño antijurídico es el principal elemento sobre el cual se estructura la responsabilidad patrimonial de la administración pública, a la luz del artículo 90 de la Carta Política, entidad jurídica que requiere para su configuración de dos ingredientes: i) uno material o sustancial, que representa el núcleo interior y que consiste en el hecho o fenómeno físico o material (…) y ii) otro formal que proviene de la norma jurídica, en nuestro caso de la disposición constitucional mencionada. Entonces, el daño antijurídico lejos de ser un concepto puramente óntico, al imbricarse en su estructuración un elemento fáctico y uno jurídico se transforma para convertirse en una institución deontológica, pues sólo la lesión antijurídica es resarcible integralmente en términos normativos (artículo 16 de la ley 446 de 1998) y, por lo tanto, sólo respecto de la misma es posible predicar consecuencias en el ordenamiento jurídico.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 16

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

PRESUPUESTOS DE IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL

DAÑO ANTIJURÍDICO

[A] los demandantes no les bastaba acreditar la existencia de un daño antijurídico sino que era indispensable, a partir del empleo de todos los instrumentos probatorios -directos o indirectosconsagrados por el ordenamiento jurídico, probar que esa lesión o afectación fue producto de la acción u omisión de la entidad pública demandada. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - No configurada / DESAPARICIÓN DEL SOLDADO CONSCRIPTO - Cuando el soldado se encontraba de permiso / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAREvasión por parte de soldado / AUSENCIA DE PRUEBA / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / POSICIÓN DE GARANTE - No era exigible al Estado porque el soldado no se encontraba en situación de riesgo / RESPONSABILIDAD DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - No configurada [S]in importar el régimen jurídico aplicable a este asunto, la Sala se abstendrá de abordar el estudio del mismo (imputatio iure) toda vez que al no haberse acreditado la imputación de primer nivel o fáctica, se torna innecesario continuar con el juicio de responsabilidad en la medida que desde el plano material, ontológico o fáctico no se probó que el daño fue producto del actuar de la administración pública. Sobre el particular, es incuestionable que de las pruebas que obran en el proceso no es posible atribuir el daño antijurídico irrogado a los

demandantes a la institución demandada, porque sólo se encuentra determinado que el soldado (…) solicitó un permiso para acudir a una cita odontológica y que nunca más regresó a la base militar a la cual se encontraba adscrito. En consecuencia, no es posible atribuir el daño alegado porque el desaparecimiento del joven militar (…) no fue producto de la acción u omisión de la entidad pública; a contrario sensu, (…) existen indicios que apuntan a que el desaparecimiento del soldado (…) no se produjo a causa de una falla a cargo del Ministerio de Defensa sino a una decisión que, motu proprio, él adoptó evadiéndose de la prestación del servicio. (…) [N]o existe un medio de convicción que permita inferir o determinar que existió una falla del servicio a cargo de la entidad demandada que fuera la que concretara el daño antijurídico; (…) Además, ni siquiera se puede inferir que la vida o integridad de[l] (…) [soldado] corrían riesgo al acudir al municipio de Turbo, circunstancia que hubiera situado a la administración en posición de garante y, por lo tanto, permitido endilgar responsabilidad ante una eventual falta de protección y seguridad. (…) Como corolario de lo anterior, se impone la confirmación de la sentencia apelada, por los motivos y razones expuestas, que impiden endilgar o atribuir en el plano material o fáctico el daño en cabeza del Ministerio de Defensa, como quiera que no fue su comportamiento el que produjo o facilitó la producción del daño.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la posición de garante del Estado ver sentencia de 4 de octubre de 2007, Exp. 15567, C.P. Enrique Gil Botero, y

sentencia de la Corte Constitucional SU 1184 DE 2001, C.P. Eduardo Montealegre Lynett.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-26-000-1992-00979-01(19203)

Actor: MARÍA LUCÍA LÓPEZ DE M. Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Finalizado el incidente de reconstrucción del proceso de la referencia, resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 20 de junio de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la

que se decidió lo siguiente: “1. DENIÉGANSE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. “2. No se condena en costas de conformidad con lo proveído en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.” (fls. 117 a 128 cdno. ppal. 2ª instancia – mayúsculas del original).

I. ANTECEDENTES

1. Demanda y trámite de primera instancia 1.1. En escrito presentado el 14 de julio de 1992, María Lucía López de Mejía, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores: Paula Andrea y Pablo Andrés Mejía López; Rosalía, Blanca Cecilia, Oscar Darío, Jorge Mario, Gloria Elena, Martha María y Gustavo Adolfo Mejía López, solicitaron, por

intermedio de apoderado judicial, que se declare a la Nación – Ministerio de Defensa patrimonialmente responsable de los perjuicios que les fueron ocasionados con motivo de la desaparición de Román Alberto Mejía López (fls. 21 a 35 cdno. ppal.). En consecuencia, deprecaron que se condenara a la entidad demandada a pagar: i) por concepto de daños morales la suma de 1.000 gramos de oro para cada uno, y ii) los perjuicios materiales que se encuentren acreditados en el proceso a favor de la señora María Lucía López, representados en la ayuda que recibía de su hijo Román Alberto. En apoyatura de las pretensiones se expusieron, en síntesis, los siguientes hechos (fl. 23 a 27 dno. ppal.): 1.1.1. A la edad de 21 años el joven Román Alberto Mejía López se presentó de manera voluntaria ante la Cuarta Brigada del Ejército Nacional, con sede en Medellín, para cumplir con la obligación constitucional de prestar el servicio militar. 1.1.2. A mediados de septiembre de 1998, fue remitido al batallón de infantería No. 4 Nariño, localizado en Malambo, departamento del Atlántico. Con posterioridad, fue enviado a Urabá y, por último, se le adscribió a la base militar del corregimiento “El Poroso”, ubicada en el municipio de Mutatá (Antioquia). En esta última instalación militar se encontraba bajo las órdenes del Coronel José Olmedo Armero Torres. 1.1.3. En junio de 1990, regresaron todos los compañeros de servicio de Román Alberto, sin que éste se presentara en la guarnición.

Ante esta situación, los familiares emprendieron su búsqueda y las respectivas averiguaciones tendientes a obtener información acerca de su paradero. 1.1.4. El Coronel Armero Torres informó a los familiares y allegados a través de una comunicación telegráfica que al soldado Román Alberto se le había concedido un permiso para ir a Turbo, a un servicio odontológico, y que no había regresado, razón por la cual había incurrido en deserción. 1.1.5. Es increíble que Román Alberto haya desertado del servicio militar, cuando ya había superado la etapa más dura y se encontraba a pocos días de ser dado de baja, más aún cuando fue él quien de manera voluntaria acudió al Ejército Nacional. 1.1.6. El Juzgado de Instrucción Penal Militar, con sede en Mutatá, inició investigación contra Román Alberto por el delito de deserción y le dictó auto de detención. De igual forma, el personal directivo de la unidad militar le dio de baja del servicio al declararlo provisionalmente desaparecido. Los anteriores hechos constituyen una falla del servicio ya que era una obligación de los superiores del militar Mejía López, cuidar y velar por su vida e integridad, deber que incumplieron toda vez que se permitió la desaparición de un soldado que se encontraba bajo su cuidado, sin que hasta el momento los familiares hayan recibido una explicación satisfactoria sobre los hechos que rodearon ese suceso. 1.2. De los documentos reconstruidos, se puede establecer que el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda en auto del 27 de julio de 1992 (fl. 56 cdno. ppal.); y el 3 de noviembre siguiente, se decretaron las pruebas

solicitadas por las partes (fl. 63 cdno. ppal.). 1.3. En la diligencia de reconstrucción no se allegó copia de la contestación de la demanda, sino de un escrito de solicitud de pruebas presentado por la apoderada judicial del Ministerio de Defensa. Así las cosas, la Sala la tendrá por no presentada (fls. 60 y 61 cdno. ppal.).

2. Sentencia de primera instancia En providencia del 20 de junio de 2000, el Tribunal Administrativo de Antioquia, denegó las súplicas de la demanda. En criterio de esa Corporación, en el caso sub examine, no está probada la falla del servicio alegada, ya que no existe ningún fundamento fáctico o jurídico que permita imputar al Estado la desaparición del

joven Román Alberto Mejía. Entre otros aspectos, el tribunal puntualizó: “(…) 4. En consecuencia y de acuerdo al material probatorio allegado al expediente no se vislumbra elemento alguno que comprometa la responsabilidad de la Nación –Ejército– al otorgarle al soldado Román Alberto Mejía, permiso con la finalidad ya referida sin que a la culminación del mismo se presentara a la base militar donde recibía instrucción. Cree la Sala que la entidad demandada actuó conforme a la ley al autorizar al soldado su permiso, y no podía exigírsele que vigilara paso a paso el comportamiento de Román Alberto al hacer uso del mismo, o en el peor de los casos que garantizara su regreso al vencimiento de la diligencia para lo cual se le permitió alejarse de su lugar de instrucción. Y es que una vez un soldado se encuentra en permiso, uso de una licencia, franquicia, vacaciones o cualquier

otra situación administrativa que lo aleje del servicio o de la instrucción, la entidad pierde el control que debe ejercer sobre el mismo y la separa como ya se dijo de responder por las eventualidades que se le llegaren a presentar en su persona, tales como la muerte, accidentes físicos, desaparecimiento, etc., pues de lo contrario a cada miembro de las fuerzas armadas que se aleje de una base militar o del entrenamiento para atender asuntos personales, previamente autorizado para ello por un superior, habría que colocarle un guardaespaldas que vigilara sus actuaciones y garantizara su regreso después de que venciera el tiempo concedido para ausentarse de la guarnición militar (sic), lo cual resulta ilógico, irreal e inverosímil. “Sea pertinente anota, que al expediente contencioso no se allegaron pruebas que permitan visualizar la presunta falla de la administración, tales como investigación disciplinaria o penal adelantada en contra de miembros del Ejército Nacional y por los hechos aquí debatidos, así como tampoco se tiene noticias de los procesos o del proceso de muerte presunta por desaparecimiento (…) o declaración de ausencia (…), del soldado por el que se reclama, pues en estos eventos es indispensable adelantar ese tipo de actuación judicial, lo cual no se hizo o cuyo resultado no se aportó al expediente como ya se advirtió. Tampoco se encuentra anomalía, omisión o deficiencia por el hecho de que la familia Mejía López sólo se le comunicara el no regreso de Román Alberto a la base militar el 14 de julio de 1990, pues vencida la autorización otorgada y transcurridos cinco días consecutivos de su ausencia, fue comisionado el Juez 38 de Instrucción Penal Militar para iniciar la

investigación penal correspondiente por el presunto delito de deserción, requiriendo practicar algunas pruebas para tipificar la conducta respectiva e iniciándose por el Comandante de la Compañía tal como se informa a folio 18 del expediente, todas las diligencias necesarias para su captura, no siendo prudente hasta no establecer los hechos informar su desaparecimiento a su núcleo familiar al que pertenecía el soldado. “Cosa distinta sería que el soldado fallezca dentro de una práctica militar que conlleva peligro, o en una actividad de entrenamiento donde se detectaran fallas a manos de un compañero de instrucción entre otras, pues en esos eventos la responsabilidad estaría llamada a prosperar siempre y cuando no se presentara por ejemplo una culpa exclusiva de la víctima, que no vincula a la administración y que por lo tanto la exoneraría de responsabilidad. “(…)” (fls. 117 a 127 cdno. ppal.)

3. Recurso de apelación y trámite procesal en la segunda instancia Según la certificación proferida por la Secretaria de esta Sección, se tiene que la parte demandante interpuso recurso de apelación que fue admitido el 29 de enero de 2001; el 1º de marzo siguiente se corrió traslado para alegar de conclusión y que entró el proceso a despacho para sentencia el 19 de abril de ese mismo año

(fls. 4 y 5 cdno. ppal.). Ahora bien, toda vez que con el incidente de reconstrucción no se allegó copia del memorial contentivo del recurso de apelación, la Sala lo entenderá interpuesto en

lo desfavorable a los demandantes a la luz de lo establecido en el inciso primero del artículo 357 del C.P.C.1

4. Alegatos de conclusión y trámite en segunda instancia El 1º de marzo de 2001, se corrió a las partes y al Agente del Ministerio Público traslado para alegar de conclusión, etapa en la que intervino de conformidad con la diligencia de reconstrucción, la demandada para señalar que de las pruebas que integran el proceso se puede colegir que no es posible comprometer la responsabilidad del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, ya que la entidad actuó como corresponde frente a las ausencias o deserciones de los soldados que prestan servicio militar en las diferentes guarniciones del país (fls. 129 a 131 cdno. ppal.). 1 “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.” Es preciso señalar que en esta instancia se realizó, a términos de lo establecido en el artículo 133 del C.P.C., incidente de reconstrucción total del proceso, razón por la cual la Sala resolverá la impugnación con fundamento en los documentos que fueron aportados bajo la gravedad del juramento por las partes en la diligencia respectiva, realizada el 12 de abril de 2011 y cuyo contenido obra de folio 134 a

136 del cuaderno principal. En proveído del 15 de junio de 2011, se dispuso la incorporación de los documentos entregados por las partes al proceso y se dio por reconstruido el mismo (fls. 148 a 152 cdno. ppal.).

II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, a través del siguiente derrotero: 1) competencia de la Sala; 2) los hechos probados, 3) valoración probatoria y conclusiones y 4) condena en costas.

1. Competencia de la Sala La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, pues la pretensión mayor, individualmente considerada ($8111-200,oo)2, supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1992 tuviera esa vocación, esto es, $6860.000,oo, de conformidad con las reglas de competencia establecidas en el Decreto 597 de 1988, aplicables al presente asunto en virtud de la fecha de interposición de la impugnación.

2. Los hechos probados Del acervo probatorio constituido por las copias aportadas por las partes bajo la gravedad del juramento, luego de agotado el correspondiente incidente, se destaca lo siguiente: 2 Que corresponde a los perjuicios morales solicitados, individualmente, por cada demandante. 2.1. Informe No. 0377 del 20 de abril de 1992, suscrito por el Mayor Mauricio

Betancourth Giraldo, Segundo Comandante del Batallón de Infantería No. 4

Nariño, dirigido al Mayor General Ramón Gil Bermúdez, Segundo Comandante y Jefe del Estado Mayor del Ejército, en el cual se precisó: “(…) El soldado MEJÍA LÓPEZ ROMÁN ALBERTO, Código Militar No. 88383884, fue incorporado a esta unidad como integrante del 5º contingente de 1988 y al término de la fase de instrucción fue enviado con la compañía a la cual pertenecía, a la Base Militar del Corregimiento “El Porroso” en jurisdicción de Mutatá, Urabá (Antioquia). “En informe de fecha 11 de abril de 1990, presentado ante este Comando, Juzgado de Instancia, por el Comandante de la compañía, Subteniente HERNÁNDEZ GARCÍA JOSÉ IVÁN dio cuenta que al soldado MEJÍA LÓPEZ ROMÁN ALBERTO se le concedió permiso el 4 de abril de 1990, debiendo hacer presentación al día siguiente a las 18:00 horas. Vencido el término del permiso el mencionado soldado no regresó a la Base Militar. “Transcurridos los cinco días consecutivos de su ausencia, de conformidad con el numeral 2 del artículo 115 del Código Penal Militar, y con base en el informe denuncio suscrito por el Subteniente HERNÁNDEZ GARCÍA JOSÉ IVÁN, fue comisionado el Juez 38 de I.P.M. para iniciar la investigación penal correspondiente por el presunto delito de deserción. “El Juzgado Instructor inició la investigación penal; por auto de fecha 17 de mayo de 1990 declaró persona ausente al soldado MEJÍA

LÓPEZ, designándosele al ST. DANIEL RICARDO CHACÓN DURÁN, como defensor de oficio y mediante providencia de fecha 6 de julio de 1990 le decretó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de deserción, ordenando su captura. “Vencido el término de instrucción y perfeccionada en lo posible la respectiva investigación por auto de fecha 11 de junio de 1990, remitió las diligencias sumarias al Juzgado de Instancia. “Agotados los trámites correspondientes de conformidad con el artículo 694 del Código Penal Militar, fue condenado en ausencia a la pena principal de ocho (8) meses de arresto, mediante providencia de fecha 17 de agosto de 1990, quedando ejecutoriada el 1º de septiembre del mismo año. “Por error involuntario de secretaría se proyectó el auto de prescripción de la pena con base en la sentencia proferida el 17 de agosto de 1989, cuando en realidad el soldado MEJÍA LÓPEZ ROMÁN ALBERTO fue condenado el 17 de agosto de 1990. “Consultado telefónicamente al Jefe de la Sección de Soldados del Departamento E-1, mayor CARREÑO BARRERA MAIRO, recomendó la elaboración urgente e inmediata de un informativo administrativo por desaparición a fin de cambiar la causal de baja para declararlo provisionalmente desaparecido y no prescripción de la pena como erróneamente se había informado mediante auto de fecha 11 de octubre de 1991. “En la actualidad el Comando de la Unidad ordenó, tal y como lo

recomendara el Mayor CARREÑO BARRERA MAIRO, la elaboración del informativo administrativo por desaparición. “Por último informo a mi General que al no regresar el soldado MEJÍA LÓPEZ del permiso que le fuere concedido por el Comando de la compañía, se hicieron todas las diligencias tendientes a capturarlo con resultados negativos y sólo con la carta de los familiares este Comando se entera de su condición de desaparecido. “No obstante, esta Unidad hará los contactos necesarios con la Base Militar que actualmente se encuentra en “El Porroso”, para que preste su colaboración y se indague en la región al respecto a fin de esclarecer la situación.” (fls. 52 a 54 cdno. ppal. – negrillas del original). 2.2. Copia del telegrama enviado el 14 de julio de 1990, por el Teniente Coronel José Armero Torres a la familia Mejía López, en el cual se puntualizó: “PERMÍTOME INFORMAR A ESA FAMILIA DIA 4 DE ABRIL 90 SE

LE CONCEDIÓ UN PERMISO AL SL MEJÍA LÓPEZ JUAN (sic)

ALBERTO PARA DIRIGIRSE A TURBO A CONSULTA ODONTOLÓGICA Y HASTA LA FECHA NO HA REGRESADO COMETIENDO DELITO DE DESERCIÓN…” (fl. 55 cdno. ppal.). 2.3. Copia del informe elaborado por el Subteniente José Iván Hernández García, el 11 de abril de 1990, con destino al Comandante del Batallón Nariño con sede en Mutatá (Antioquia), en el que se lee:

“Con el presente me permito informarle a mi Coronel Comandante del Batallón de Inf. Mec. No. 4 Nariño, sobre el presunto delito de deserción cometido por el soldado MEJÍA LÓPEZ ROMÁN C.M. 88383884. “El día 04 – abril – 90 el Comando del Batallón le concedió un permiso para dirigirse a la localidad de Turbo con el fin de terminar un tratamiento odontológico. “El Soldado MEJÍA LÓPEZ ROMÁN C.M. 88383894 debía hacer presentación por término del tratamiento en el Comando del BDM/AD del Batallón Nariño el día 05-abril-90 a las 18:00 horas, la cual no hizo su presentación. “Siendo hoy 11 de abril de 1990 el Soldado MEJÍA LÓPEZ ROMÁN no ha hecho su presentación en este comando del Batallón Nariño, son testigos de los hechos el CS. SILVA RODRÍGUEZ DONALDO y el SL. LÓPEZ AGUIRRE JHON.” (fl. 66 cdno. ppal. – mayúsculas del original). 2.6. Declaración del soldado Julio Lorenzo Artelio, rendida ante el Juez 38 de Instrucción Penal Militar, de la cual se destaca: “(…) PREGUNTADO: Díganos si usted conoce al SL. MEJÍA LÓPEZ ROMÁN, dónde lo conoció y desde cuándo lo conoce. CONTESTÓ: Sí lo conozco, lo conocí aquí en el Batallón éramos compañeros, a mi me pasaron a la compañía de paisas o sea Dragón 3 y él estaba

ahí. Lo conozco desde recluta en el año 1988. PREGUNTADO: díganos si usted conoce los motivos en caso de tener conocimiento sobre la evasión del soldado MEJÍA LÓPEZ, si sabe la fecha en que se fue. CONTESTÓ: Si, él pidió un permiso para ir a Turbo al odontólogo eso fue pa (sic) un 04 de abril de 1990, estábamos cuando eso en un cerro en San Pedro de Urabá, le dieron el permiso pero no regresó. Él tenía amores en la finca donde estábamos con una muchacha de ahí y me imagino que de ahí se fue y como él iba a hacerse el trabajo en Turbo (sic). Una vez a la novia le mandaron un papel donde le decían que la amenazaban porque por ahí por las bananeras habían bastantes guerrilleros, y cuando él se fue del permiso y no regresó, nosotros pensábamos que a él lo habían matado por eso de que él dijo que a la novia la tenían amenazada…” (fl. 78 cdno. ppal. – mayúsculas del original). 2.7. Testimonios de los soldados Rubén Darío Mejía López y Germán Alonso González Araque, recibidos por el Juez 38 de Instrucción Penal Militar, en los que ambos militares manifiestan que al soldado Román Mejía López se le concedió permiso para acudir a Turbo el 4 de abril de 1990 a un tratamiento odontológico y luego de esa fecha no volvieron a saber de él (fls. 79 y 80 cdno. ppal.). 2.8. Copia de la sentencia proferida en primera instancia por el Comandante del Batallón Nariño, en la que se condena a Román Alberto Mejía López a la pena

principal de ocho meses de arresto como responsable del delito de deserción (fls. 92 a 94 cdno. ppal.).

3. Valoración probatoria y conclusiones Analizados los medios probatorios que integran el proceso, se confirmará la decisión de primera instancia con apoyatura en el siguiente razonamiento: 3.1. Si bien el daño antijurídico alegado está acreditado con el desaparecimiento del joven Román Alberto Mejía López, circunstancia que constituye una afectación cierta y personal de sus familiares, quienes fungen como demandantes en el proceso, lo cierto es que esa lesión a un interés jurídico protegido –que el ordenamiento no impone el deber jurídico de soportar– no es imputable en el plano fáctico y jurídico al demandado.

En efecto, la antijuricidad del daño va encaminada a que no sólo se constate la materialidad y certidumbre de una lesión a un bien o interés amparado por la ley, sino que, precisamente, se determine que la vulneración o afectación de ese derecho contravenga el ordenamiento jurídico, en tanto no exista el deber jurídico de tolerar el perjuicio. Como se aprecia, el daño antijurídico es el principal elemento sobre el cual se estructura la responsabilidad patrimonial de la administración pública, a la luz del artículo 90 de la Carta Política, entidad jurídica que requiere para su configuración de dos ingredientes: i) uno material o sustancial, que representa el núcleo interior y que consiste en el hecho o fenómeno físico o material (v.gr. la desaparición de una persona) y ii) otro formal que proviene de la norma jurídica, en nuestro caso de la disposición constitucional mencionada3.

3 Cf. DE CUPIS, Adriano “El Daño”, Ed. Bosch, Barcelona, 2ª edición, 1970, pág. 82. Entonces, el daño antijurídico lejos de ser un concepto puramente óntico, al imbricarse en su estructuración un elemento fáctico y uno jurídico se transforma para convertirse en una institución deontológica, pues sólo la lesión antijurídica es resarcible integralmente en términos normativos (artículo 16 de la ley 446 de 1998) y, por lo tanto, sólo respecto de la misma es posible predicar consecuencias en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga. De allí que, a los demandantes no les bastaba acreditar la existencia de un daño antijurídico sino que era indispensable, a partir del empleo de todos los instrumentos probatorios –directos o indirectos– consagrados por el ordenamiento jurídico, probar que esa lesión o afectación fue producto de la acción u omisión de la entidad pública demandada. 3.2. Ahora, sin importar el régimen jurídico aplicable a este asunto, la Sala se abstendrá de abordar el estudio del mismo (imputatio iure) toda vez que al no haberse acreditado la imputación de primer nivel o fáctica, se torna innecesario

continuar con el juicio de responsabilidad en la medida que desde el plano material, ontológico o fáctico no se probó que el daño fue producto del actuar de la administración pública. Sobre el particular, es incuestionable que de las pruebas que obran en el proceso no es posible atribuir el daño antijurídico irrogado a los demandantes a la institución demandada, porque sólo se encuentra determinado que el soldado Mejía López solicitó un permiso para acudir a una cita odontológica y que nunca más regresó a la base militar a la cual se encontraba adscrito. En consecuencia, no es posible atribuir el daño alegado porque el desaparecimiento del joven militar Román Alberto no fue producto de la acción u omisión de la entidad pública; a contrario sensu, las pruebas que integran el plenario son indicativas de que se evadió de la prestación del servicio militar y que, probablemente, lo hizo en búsqueda de su novia que residía en el municipio de Turbo. 3.3. Como se aprecia, no existe un medio de convicción que permita inferir o determinar que existió una falla del servicio a cargo de la entidad demandada que fuera la que concretara el daño antijurídico; por el contrario, existen indicios que apuntan a que el desaparecimiento del soldado Mejía López no se produjo a causa de una falla a cargo del Ministerio de Defensa sino a una decisión que, motu proprio, él adoptó evadiéndose de la prestación del servicio. Además, ni siquiera se puede inferir que la vida o integridad de Román Alberto corrían riesgo al acudir al municipio de Turbo, circunstancia que hubiera situado a la administración en posición de garante4 y, por lo tanto, permitido endilgar

responsabilidad ante una eventual falta de protección y seguridad. Está acreditada una situación diametralmente opuesta a la referida, esto es, que el soldado tenía un permiso concedido por sus superiores para acudir a un tratamiento dental programado y que no se reintegró una vez vencido el mismo, razón por la cual se le declaró evadido y f