CE-05001-23-26-000-1992-01147-01(19276)-2010

DAÑO ANTIJURIDICO - Existencia / PERDIDA DE LA CAPACIDAD LABORALPerjuicio / DAÑO MORAL - Prueba / REGLAS DE LA EXPERIENCIAAplicación Está demostrado en el expediente que el señor BERNARDO DE JESÚS AGUDELO VAHOS sufrió una patología ocular que le generó una pérdida de su capacidad laboral del 59%, según el dictamen rendido ante el a quo por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. La señora LUZ MABEL IBÁÑEZ ARANGO acreditó ser la esposa del señor BERNARDO DE JESÚS AGUDELO VAHOS, con el registro civil del matrimonio celebrado entre ambos, y los menores PAOLA ANDREA y ANDRÉS FELIPE AGUDELO IBÁÑEZ acreditaron ser hijos de éstos, según consta en los certificados de los registros civiles de su nacimiento. La demostración del vínculo matrimonial y de parentesco, entre el señor Bernardo de Jesús y los demás demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que éstos sufrieron por la pérdida parcial de la visión padecida por aquél. Además, en relación con los perjuicios morales y materiales sufridos por el señor Bernardo de Jesús, su esposa e hijos, con ocasión de la invalidez en la que se encuentra aquél declararon ante el a quo, los señores María Edilma Agudelo de Builes; Margarita Arango de Merizalde, Hugo Sánchez Lozano y Alfonso Merizalde Adarve, quienes afirmaron ser, respectivamente, parientes y amigos de aquéllos y por eso constarles la afectación emocional y económica que

el hecho les ha generado no sólo a la pareja sino a sus pequeños hijos. PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD - Responsabilidad del Estado / FALLA MEDICA - Responsabilidad del Estado / ACTO MEDICO - Actos anexos que integran el acto médico complejo Habida consideración de que la parte demandante imputa el daño que padece al Instituto de los Seguros Sociales, en tanto afirma que la pérdida de su agudeza visual en el porcentaje señalado se produjo como consecuencia de la deficiente prestación en el servicio de salud que le brindó la entidad, la Sala procede a realizar una breve exposición de los criterios jurisprudenciales adoptados de manera más recientes, en materia de responsabilidad patrimonial por los daños derivados de la prestación del servicio médico asistencial. Cabe señalar que la responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra, de una parte, el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, y de otra, todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo. Sobre la distinción entre el acto médico propiamente dicho y los actos anexos que integran el llamado “acto médico complejo”, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en repetidas ocasiones. Así, en sentencia de 28 de septiembre de 2000, exp: 11.405, se acogió la clasificación que sobre tales actos

ha sido realizada la doctrina. Esta distinción tuvo gran relevancia en épocas pasadas para efectos de establecer frente a los casos concretos el régimen de responsabilidad aplicable y las cargas probatorias de las partes, pero de acuerdo con los criterios jurisprudenciales que hoy han sido adoptados por la Sala, conforme a los cuales en todo caso el régimen de responsabilidad aplicable en materia de responsabilidad médica es el de la falla del servicio probada, dicha distinción sólo tiene un interés teórico. En relación con el acto médico propiamente dicho, que es el tema de interés para la solución del caso concreto, se señala que los resultados fallidos en la prestación del servicio médico, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento o en la cirugía no constituyen una falla del servicio, cuando esos resultados son atribuibles a causas naturales, como aquéllos eventos en los cuales el curso de la enfermedad no pudo ser interrumpido con la intervención médica, bien porque el organismo del paciente no respondió como era de esperarse a esos tratamientos, o porque en ese momento aún no se disponía de los conocimientos y elementos científicos necesarios para encontrar remedio o paliativo para esas enfermedades, o porque esos recursos no están al alcance de las instituciones médicas del Estado. Por lo tanto, frente a tales fracasos, la falla del servicio se deriva de la omisión de utilizar los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados por los protocolos médicos; por no prever siendo previsible, los efectos secundarios de un tratamiento; por no hacer el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, bien para modificar el diagnóstico o el tratamiento y, en fin, de todas aquellas actuaciones que

demuestren que el servicio fue prestado de manera diferente a como lo aconsejaba la lex artis. RESPONSABILIDAD MEDICA ESTATAL - Noción En otros términos, dado que con la prestación del servicio médico se busca interrumpir el proceso causal que, por causas naturales o externas, produce o amenaza con producir el deterioro o la pérdida de la integridad corporal, con el fin de lograr la curación, mejoramiento o, al menos, la sobrevivencia del paciente en condiciones de dignidad humana, dicho servicio debe prestarse de la manera más diligente, de acuerdo con el estado del arte en la materia. Sin embargo, no siempre es posible calificar la actuación médica como indebida a partir de los resultados obtenidos, hecha la salvedad de aquellos casos en los cuales el resultado en sí mismo es demostrativo de la falla o del nexo causal entre la intervención y el daño, porque hay enfermedades incurables, o que, al menos no pueden ser superadas con los conocimientos científicos alcanzados, y tratamientos con efectos adversos inevitables, los cuales, sin embargo, deben ser ponderados por el médico en el balance riesgo – beneficio y advertidos al paciente con el fin de que éste decida libremente si se somete o no a ellos. ERROR EN EL DIAGNOSTICO - Noción / FALLA EN EL SERVICIO MEDICORégimen aplicable Uno de los momentos de mayor relevancia en la prestación del servicio médico lo constituye el diagnóstico. Las fallas en el diagnóstico de las enfermedades y el consecuente error en el tratamiento están asociadas, regularmente, a la indebida interpretación de los síntomas que presenta el paciente o a la omisión de la

práctica de los exámenes que resultaban indicados para el caso concreto. Por lo tanto, cuando el diagnóstico no es conclusivo, porque los síntomas pueden indicar varias afecciones, se incurre en falla del servicio cuando no se agotan los recursos científicos y técnicos al alcance para determinar con precisión cuál es la enfermedad que sufre el paciente. Al margen de las discusiones que se presentan en la jurisprudencia y en la doctrina en relación con el régimen probatorio de los elementos de la responsabilidad patrimonial por los daños que se deriven de la actuación médica del Estado, lo cierto es que existe consenso en cuanto a que la sola intervención -actuación u omisiónde la prestación médica no es suficiente para imputar al Estado los daños que sufran quienes requieran esa prestación, sino que es necesario que se encuentre acreditado que la misma fue constitutiva de una falla del servicio y que dicha falla fue causa eficiente del daño. En otros términos, como de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, pero siempre que éste le sea imputable al Estado, entonces, no resulta suficiente con verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportar ese daño para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la Administración, y no lo será cuando su intervención aunque vinculada causalmente al daño no fue la causa eficiente del mismo sino que éste constituyó un efecto no previsible o evitable, de la misma enfermedad que sufría el paciente o de otra causa diferente. Ahora, la

responsabilidad por la deficiente o nula prestación del servicio médico también puede generar responsabilidad patrimonial al Estado, aunque no se derive un daño a la salud de los pacientes, cuando tales fallas constituyan en sí mismas la vulneración de otros de sus derechos o intereses jurídicos, como el de la prestación eficiente del servicio, o el de la dignidad, o la autonomía y libertad para disponer del propio cuerpo. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Por fallas relacionadas con la prestación del servicio médico Recientemente, consideró la Sala que son imputables al Estado los daños sufridos por los pacientes a quienes no se brinde un servicio médico eficiente y oportuno, aunque no se acredite que esas fallas hubieran generado la agravación de las condiciones de su salud, es decir, que la falla en la prestación del servicio se confunde con el daño mismo. De igual manera, consideró la Sala en otra oportunidad, que hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por fallas relacionadas con la prestación del servicio médico, cuando se vulneran derechos de las personas como el de la dignidad, la autonomía y la libertad para disponer del cuerpo, cuando no se pide su consentimiento previo para algunas intervenciones, al margen de que los riesgos no consentidos no se materialicen o, inclusive, aún cuando esa intervención no consentida mejore las condiciones del paciente. En síntesis, el Estado puede ser declarado patrimonialmente responsable de los daños que se deriven de la omisión en la prestación del servicio médico o de su prestación deficiente, cuando tales daños se producen como consecuencia de esa omisión o deficiencia; cuando la prestación asistencial no se brinda como es debido, o cuando se vulneran otros derechos o intereses

protegidos por el ordenamiento jurídico, aún en eventos en los que dichas prestaciones resultan convenientes a la salud del paciente, pero se oponen a sus propias opciones vitales. FALLA EN EL SERVICIO MEDICO - Inexistencia No debe perderse de vista que, conforme a los criterios jurisprudenciales señalados más arriba, el régimen de responsabilidad aplicable en materia de responsabilidad médica es el de la falla del servicio; por lo tanto, la prosperidad de las pretensiones de la demanda dependerá de que se encuentren acreditados dicha falla y la relación causal entre ésta y el daño, a través de cualquier medio probatorio, resultando en este campo de gran relevancia la prueba indirecta por indicios, para lo cual se requiere que se halle debidamente demostrado el hecho indicador, que en este caso, se reitera, lo es la formulación en exceso de los esteroides prescritos por el oftalmólogo para el control del pterigio, sin que ese hecho pueda tenerse por acreditado sólo a partir de la ausencia en el expediente de la fórmula, porque si bien la entidad demandada no aportó ese documento, como era su deber, tampoco la parte demandante cumplió con esa carga, a pesar de haberle sido entregado el original del mismo, pues en tal caso el indicio pesa tanto para demostrar la falla, como para negarla. En consecuencia, como no se acreditaron ni la falla del servicio que se imputa a la entidad demandada, consistente en la formulación excesiva de esteroides para controlar los efectos del pterigio que se diagnosticó al paciente, ni la relación de causalidad aducida entre esa formulación y la aparición del glaucoma que produjo ceguera parcial al señor

Agudelo Vahos, ni tampoco se acreditó que el hecho de no haber intervenido quirúrgicamente al paciente para la correccción del pterigio, por razones que se desconocen, hubiera sido la causa de la invalidez que éste sufre hoy, se confirmará la sentencia impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil diez (2010) Radicación número: 05001-23-26-000-1992-01147-01(19276) Actor: BERNARDO DE JESUS AGUDELO VAHOS Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-ISSReferencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia –Sala Segunda de Descongestión, el 14 de septiembre de 2000, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La sentencia recurrida será confirmada.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones Mediante escrito presentado el 10 de agosto de 1992, ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores BERNARDO DE JESÚS AGUDELO VAHOS Y LUZ MABEL IBÁÑEZ ARANGO, quienes actúan en nombre propio y en

representación de sus hijos menores PAOLA ANDREA y ANDRÉS FELIPE AGUDELO IBÁÑEZ, formularon demanda en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS, con el fin de que se declarara a esa entidad patrimonialmente responsable de los perjuicios que sufrieron como consecuencia de la pérdida de la visión del primero de los demandantes, originada en las fallas en el servicio médico, que se le prestó en dicha institución. A título de indemnización, se solicitó el pago de las siguientes sumas: (i) equivalente a 1.000 gramos de oro, a favor de cada uno de los demandantes; (ii) $25.000.000, por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, teniendo en cuenta la edad del afectado, la vida probable y la labor que desempeñaba, y (iii) los perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente que se prueben en el proceso.

2. Fundamentos de hecho Los hechos relatados en la demanda son los siguientes: -El 31 de marzo de 1989, el señor Bernardo de Jesús Agudelo Vahos acudió al Consultorio Central Oftalmológico del Instituto de Seguros Sociales, porque sufría una molestia en el ojo izquierdo. Allí fue atendido por el médico Germán Upegui Estrada, quien diagnosticó que padecía de un pterigio y le prescribió gotas de Isopto Sterofrín y Maxitrol, con indicaciones de aplicarse una gota en cada ojo tres veces al día, durante cuatro meses, al cabo de los cuales debería presentarse para revisión. -El 27 de septiembre de 1989, luego de aplicarse el tratamiento con rigor, durante

el término señalado, el paciente acudió ante el especialista de la entidad demandada, quien le indicó que debía continuar con el mismo, pero que en todo caso debía practicársele una cirugía en el ojo izquierdo, por lo cual le extendió la orden de hospitalización y se le dieron las instrucciones correspondientes. -La cirugía no fue programada por el Instituto y como el paciente fue perdiendo progresivamente su visión, decidió consultar, en forma particular, a la oftalmóloga Gloria Cadavid M., quien lo examinó el 24 de agosto de 1990, y le diagnosticó un glaucoma crónico con excoriaciones, casi del 100% y le manifestó que esa enfermedad se había producido como consecuencia directa e inmediata del tratamiento que se le había prescrito en el ISS. El diagnóstico de la enfermedad y su causa fueron confirmados por el oftalmólogo de la entidad demandada Antonio Correa. Se afirma en la demanda que el daño que sufrió el señor Bernardo de Jesús Agudelo Vahos, esto es, el glaucoma crónico con excoriaciones, que le produjo una pérdida de su visión de casi el 100%, es imputable a la entidad demandada, porque fue el efecto del errado tratamiento que se le prescribió y de no habérsele practicado oportunamente la intervención quirúrgica prescrita por el especialista de la misma entidad.

3. La oposición de la demandada El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda.

Formuló las excepciones de: (i) inexistencia de la obligación, porque la atención brindada al paciente estuvo sujeta al protocolo en el manejo y a las normas éticas

y científicas existentes, y (ii) falta de agotamiento de la vía gubernativa, que es un presupuesto procesal de la acción, de conformidad con lo previsto en el artículo 135 del decreto 01 de 1984. En cuanto a las pretensiones, manifestó que la parte demandante debía demostrar los perjuicios que adujo y que, de ser ciertos, debía atenerse a los criterios jurisprudenciales desarrollados sobre la materia.

4. La sentencia recurrida En relación con las excepciones formuladas por la entidad demandada, el Tribunal a quo consideró que como el daño se imputa por hechos u omisiones de la Administración, la parte demandante podía demandar directamente su reparación, sin tener que agotar la vía gubernativa, tal como lo dispone el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, que fue modificado por el artículo 31 de la ley 446 de 1998.

En cuanto al fondo de las pretensiones, consideró que no estaba demostrado que se hubiera incurrido en errores en el diagnóstico ni en el tratamiento de la enfermedad que padecía el señor Agudelo Vahos, cuando acudió a la primera cita en la entidad demanda; que, por el contrario, lo que se acreditó fue que al paciente se le prestó la atención que requirió, se le examinó, se le diagnosticó la enfermedad que padecía y se le brindó el tratamiento adecuado para la misma; que, aunque 17 meses después, se le diagnosticó un glaucoma crónico, no se probó que ese resultado se debiera a una inadecuada prescripción de la droga, sino, más bien, al indebido uso que le dio el paciente, quien siguió aplicándose el

medicamento por tiempo indefinido.

5. Lo que se pretende con la apelación La parte demandante solicitó que se revocara la sentencia impugnada y en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Adujo que los fundamentos del fallo no tienen soporte probatorio en el expediente, dado que no se acreditó que la cantidad de droga prescrita no fuera exagerada; ni que el paciente hubiera usado la droga en forma indefinida o por un tiempo mayor al prescrito; que al médico le correspondía acreditar que le formuló al paciente la cantidad mínima de la droga, esto es, un frasco, y que le hizo las advertencias sobre su empleo, relacionadas con su uso en un solo ojo.

Agregó que resultaba un sofisma afirmar que correspondía al actor aportar la fórmula médica, a pesar de haber traído los apartes pertinente de la historia clínica, en los cuales consta que el oftalmólogo de la entidad le recetó la droga en cuestión, hecho que, además, fue admitido por el oftalmólogo que lo trató. Finalmente, señaló que si el demandante acreditó el daño y, además, que se le prescribió una droga, se presume que la lesión la causó el servicio médico; esa presunción la debía romper el demandado probando que actuó con diligencia y cuidado, prueba que no obra en el expediente y, que, además, esa negligencia no se limitó a los errores en el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad, sino a la omisión de señalar cuatro meses después, cuando el paciente acudió de nuevo al especialista, los efectos de la droga y a no practicarle oportunamente la cirugía

que requería.

6. Actuación en segunda instancia.

Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones no hicieron uso las partes ni el Ministerio Público.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, dado que la cuantía de la demanda supera aquella exigida pare el efecto al momento de proponer el recurso.

2. El perjuicio sufrido por los demandantes 2.1. Está demostrado en el expediente que el señor BERNARDO DE JESÚS AGUDELO VAHOS sufrió una patología ocular que le generó una pérdida de su capacidad laboral del 59%, según el dictamen rendido ante el a quo por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyo contenido es del siguiente tenor: “Biomicroscopia: leve opacidad subc.

Fondo de ojo: atrofia y excavación del 100% Al examen clínico encuentro un paciente que ingresa al consultorio conducido de la mano de otra persona.

Hallazgos: Agudez visual: OD: 20/20

OS: cuenta dedos a 10 cm. “Fundoscopia: Ojo derecho: excavación papila con atrofia del nervio óptico Ojo izquierdo: fondo de ojo borroso “CONCEPTO: La patología ocular que presenta este paciente le produce una merma en su capacidad laboral de un cincuenta y nueve por ciento: 59% (decretos 692 y 1436 de 1995)”. 2.2. La señora LUZ MABEL IBÁÑEZ ARANGO acreditó ser la esposa del señor

BERNARDO DE JESÚS AGUDELO VAHOS, con el registro civil del matrimonio celebrado entre ambos, y los menores PAOLA ANDREA y ANDRÉS FELIPE AGUDELO IBÁÑEZ acreditaron ser hijos de éstos, según consta en los certificados de los registros civiles de su nacimiento (fls. 28-34). 2.3. La demostración del vínculo matrimonial y de parentesco, entre el señor Bernardo de Jesús y los demás demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que éstos sufrieron por la pérdida parcial de la visión padecida por aquél. Además, en relación con los perjuicios morales y materiales sufridos por el señor Bernardo de Jesús, su esposa e hijos, con ocasión de la invalidez en la que se encuentra aquél declararon ante el a quo, los señores María Edilma Agudelo de Builes; Margarita Arango de Merizalde, Hugo Sánchez Lozano y Alfonso Merizalde Adarve (fls. 86-95), quienes afirmaron ser, respectivamente, parientes y amigos de aquéllos y por eso constarles la afectación emocional y económica que el hecho les ha generado no sólo a la pareja sino a sus pequeños hijos.

3. La responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud Habida consideración de que la parte demandante imputa el daño que padece al Instituto de los Seguros Sociales, en tanto afirma que la pérdida de su agudeza visual en el porcentaje señalado se produjo como consecuencia de la deficiente prestación en el servicio de salud que le brindó la entidad, la Sala procede a realizar una breve exposición de los criterios jurisprudenciales adoptados de

manera más recientes, en materia de responsabilidad patrimonial por los daños derivados de la prestación del servicio médico asistencial. Cabe señalar que la responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra, de una parte, el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, y de otra, todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo. Sobre la distinción entre el acto médico propiamente dicho y los actos anexos que integran el llamado “acto médico complejo”, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en repetidas ocasiones. Así, en sentencia de 28 de septiembre de 2000, exp: 11.405, se acogió la clasificación que sobre tales actos ha sido realizada la doctrina: “...la responsabilidad derivada de la prestación del servicio de salud puede tener por causa actos de diferente naturaleza. Al respecto, cita Bueres la clasificación propuesta por José Manuel Fernández Hierro, en su obra “Responsabilidad civil médica sanitaria” (Edit. Aranzadi, Pamplona, 1984), que distingue tres supuestos: “1. Actos puramente médicos, que son los de profesión realizados por el facultativo; “2. Actos paramédicos, que vienen a ser las acciones preparatorias del acto médico y las posteriores a éste; por lo común, son llevadas a cabo

por personal auxiliar para ejecutar órdenes del propio médico y para controlar al paciente (por ejemplo suministrar suero, inyectar calmantes o antibióticos – o proporcionarlos por vía oral-, controlar la tensión arterial, etcétera). También en esta categoría queda emplazada la obligación de seguridad que va referida al suministro de medicamentos en óptimas condiciones y al buen estado en que deben encontrarse los instrumentos y aparatos médicos; “3. Actos extramédicos, están constituidos por los servicios de hostelería (alojamiento, manutención, etcétera), y por los que obedecen al cumplimiento del deber de seguridad de preservar la integridad física de los pacientes”.1 Esta distinción tuvo gran relevancia en épocas pasadas para efectos de establecer frente a los casos concretos el régimen de responsabilidad aplicable y las cargas probatorias de las partes2, pero de acuerdo con los criterios jurisprudenciales que hoy han sido adoptados por la Sala, conforme a los cuales en todo caso el régimen de responsabilidad aplicable en materia de responsabilidad médica es el de la falla del servicio probada, dicha distinción sólo tiene un interés teórico. En relación con el acto médico propiamente dicho, que es el tema de interés para la solución del caso concreto, se señala que los resultados fallidos en la prestación del servicio médico, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento o en la cirugía no constituyen una falla del servicio, cuando esos resultados son atribuibles a causas naturales, como aquéllos eventos en los cuales el curso de la enfermedad no pudo ser interrumpido con la intervención médica, bien porque el organismo del 1 BUERES, Alberto. La responsabilidad civil de los médicos, Edit. Hammurabi, 1ª reimpresión de la 2ª edición,

Buenos Aires, 1994, p. 424, 425. 2 Sentencia de 11 de noviembre de 1999, exp: 12.165. Se dijo en esa providencia: “Muchos son los casos en que con ocasión de la prestación del servicio público de salud, se incurre en fallas administrativas que por su naturaleza deben probarse y la carga de la prueba corresponde al demandante, tales hechos como el resbalarse al penetrar en un consultorio, tropezar al acceder a la mesa de observación por la escalerilla, caída de una camilla, el no retiro de un yeso previa ordenación médica, o la causación de una quemadura cuando hay lugar a manipulación de elementos que puedan ocasionarla. En ellos, es natural que no proceda la presunción de falla deducida jurisprudencialmente para los casos de acto médico y ejercicio quirúrgico, y que consecuencialmente deba el actor probar la falla del servicio como ocurrió en el caso sub análisis, habiendo demostración de la caída del menor por descuido de quienes lo tenían a su cuidado, y de la imposibilidad de atenderlo convenientemente, con los elementos de que se disponía, pero que no pudieron emplearse por encontrarse bajo llave”. No obstante, en sentencia de 10 de agosto de 2000, exp: 12.944, aclaró la Sala: “En ese caso se quiso diferenciar el régimen colombiano con el francés respecto de ‘los hechos referentes a la organización y funcionamiento del servicio’, y aunque el texto de la sentencia quedó así, lo cierto es que las indicaciones sobre la aplicación del régimen de falla probada frente a esos hechos concernían a la jurisprudencia francesa y no a la colombiana. En nuestra jurisprudencia el régimen de responsabilidad

patrimonial desde 1992 por hechos ocurridos con ocasión de actividades médicas, sin diferenciar, es y ha sido ‘el de falla presunta”. paciente no respondió como era de esperarse a esos tratamientos, o porque en ese momento aún no se disponía de los conocimientos y elementos científicos necesarios para encontrar remedio o paliativo para esas enfermedades, o porque esos recursos no están al alcance de las instituciones médicas del Estado. Por lo tanto, frente a tales fracasos, la falla del servicio se deriva de la omisión de utilizar los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados por los protocolos médicos; por no prever siendo previsible, los efectos secundarios de un tratamiento; por no hacer el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, bien para modificar el diagnóstico o el tratamiento y, en fin, de todas aquellas actuaciones que demuestren que el servicio fue prestado de manera diferente a como lo aconsejaba la lex artis. A propósito de la distinción entre el error y la culpa (para la responsabilidad patrimonial del Estado, la falla del servicio), en relación con los riesgos que supone la prestación del servicio médico, ha dicho la doctrina: “-…No hay responsabilidad cuando el obstáculo no es superable por esfuerzo alguno juzgado conforme al estándar del médico prudente. Se admite la prueba de la falta de culpa. La enfermedad es un riesgo por el cual el médico no responde. “-Responderá si decide tratar o someter al paciente a una terapia riesgosa equivocando culposamente en el balance riesgo – beneficio, o no obteniendo un consentimiento informado.

“-El pequeño error debido a deficiencias de estructura hace responsable al organizador de la prestación. El pequeño error en situaciones en que se exige máxima diligencia no exime. “-El error excusable se muestra en el juicio profesional que tiene que hacer el galeno al relacionar el método con su aplicación concreta, habiendo prestado todos los medios exigibles. “-Cuando el médico dispone de una metodología aprobada científicamente, no incurre en culpa. “-Hay culpa y no error, si el diagnóstico es equívoco porque el médico no está actualizado, o porque no hizo un estudio suficiente del enfermo. “-El diagnóstico es un proceso y no un acto. El médico puede incurrir en culpa si no verifica las probabilidades del error (si estas son razonables) y las corrige. “-El juzgamiento debe ser efectuado con un criterio lo más cercano al acto. “-La adopción de sistemas de control es un buen indicio de la excusabilidad del error”3. En otros términos, dado que con la prestación del servicio médico se busca interrumpir el proceso causal que, por causas naturales o externas, produce o amenaza con producir el deterioro o la pérdida de la integridad corporal, con el fin de lograr la curación, mejoramiento o, al menos, la sobrevivencia del paciente en condiciones de dignidad humana, dicho servicio de