CE-05001-23-26-000-1992-0861-01(13675)-2002

FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Error en el diagnóstico / ERROR EN EL DIAGNOSTICO - Torsión testicular / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA PRESTACION DEL SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL - Aplicación del régimen de la falla probada del servicio / INDEMNIZACION DE PERJUICIOSReconocimiento de perjuicios morales y de daño a la vida de relación Evidenciado el error médico en el diagnóstico, debe interrogarse la Sala si de haber recibido el paciente una atención médica oportuna y adecuada a la patología padecida, se habría evitado la pérdida de su testículo izquierdo o si, por el contrario, cuando el paciente acudió al I.S.S. ya era tardío el tratamiento quirúrgico e inevitable el daño. Es conocido que en eventos como el presente indudablemente son crecientes las dificultades para efectuar un diagnóstico acertado, debido principalmente a que la consulta se surte cuando ya han transcurrido varias horas desde las primeras manifestaciones de la afección. Esta circunstancia, sin embargo, en el caso concreto no excusa o atenúa la equivocación del galeno, por el contrario, denota negligencia y descuido de su parte en la atención del paciente puesto que se trata de un especialista en Urología, con conocimientos médico-científicos suficientes para entender que ante las dificultades diagnósticas debía servirse de exámenes especializados o de las ayudas técnicas necesarias para obtener un resultado certero. Más reprochable aún la errónea opinión del especialista del I.S.S. si tenemos en cuenta que la misma fue precedida de dos valoraciones médicas coincidentes en un diagnóstico

probable de torsión testicular. Luego, en este caso, la complicación que adujo el doctor XX para identificar la patología, en realidad no era insuperable. Así las cosas, para la Sala es claro que la pérdida del testículo izquierdo del joven se produjo porque el paciente no recibió tratamiento médico oportuno y adecuado. Entonces, con fundamento en el material probatorio recaudado, se tomará como término máximo dentro del cual debía efectuarse la intervención quirúrgica, con probabilidad de obtener resultados positivos en la reversión de los efectos de la patología, entre las cuatro y las 18 horas siguientes a la iniciación de los síntomas de la torsión; término que surge de la conciliación de todos los planteamientos médicos efectuados dentro del proceso, ninguno de los cuales es coincidente pero tampoco descartable por haber sido emitidos por profesionales de la Medicina cuyo juicio, en la mayoría de los casos, emana de su experiencia. Señalados los límites temporales para el tratamiento de la torsión, dentro de los cuales existe la posibilidad de superar los efectos nocivos de la misma (entre las 4 y las 18 horas de iniciados los síntomas), encuentra la Sala que al momento de asistir el joven al servicio médico del Instituto de Seguros Sociales (dentro de las 15 horas siguientes a las primeras manifestaciones de la enfermedad) el procedimiento indicado era la práctica inmediata de la intervención quirúrgica encaminada a destorcer el órgano. Esto no quiere significar que en ese lapso se encontrara garantizado el éxito de la operación, evitando los negativos resultados que hoy se conocen, pero sí implica que la inmediatez del tratamiento habría

permitido intentar la recuperación de la irrigación sanguínea en el testículo, con posibilidades de salvar el órgano y no, como ocurrió, dejar avanzar hasta las últimas consecuencias la patología. En este orden de ideas, los elementos probatorios recaudados dan plena certidumbre a la Sala del incumplimiento por parte del Instituto de Seguros Sociales de una importante obligación a su cargo, cual era la de dar el diagnóstico pertinente o, por lo menos, utilizar todos los medios a su alcance para lograrlo y adelantar el consecuente tratamiento. Aunque en materia médica siempre se aduce que tales obligaciones son de medio y no de resultado, pues la medicina no es una ciencia exacta, ellas, en cualquier caso, imponen al profesional el deber concreto de actuar con pericia, diligencia y cuidado, de conformidad con su especialidad y recursos. Sobre este aspecto, la Corporación ha insistido en que lo que se exige a las entidades que tienen a su cargo la prestación de los servicios médicos no es evitar la muerte o la lesión del paciente, porque los resultados no dependen exclusivamente de la conducta médica; pero sí se les demanda aplicar todo el conocimiento y desplegar con diligencia toda la actividad requerida para recuperar la salud del enfermo, así finalmente este resultado no se obtenga. Y son, precisamente, las anteriores razones las que permiten a la Sala declarar la responsabilidad por falla en el servicio médico del I.S.S., pues, sin dubitación alguna, existió una grave negligencia médica, eficiente en la producción del daño antijurídico, al dejar de aplicar las técnicas con que cuenta el medio científico para efectos de lograr un

diagnóstico confiable, lo que generó error en el mismo, inadecuado tratamiento y degeneró en la pérdida parcial del órgano. En el evento que ocupa la atención de la Sala, se reitera, se hace innecesario acudir a dicha atenuación probatoria pues el material recaudado en el curso de la actuación demostró suficientemente que el daño es producto de una falla del servicio -probada y comprobada-, derivada de la falta de diligencia del I.S.S. en la práctica de los exámenes necesarios para efectuar un diagnóstico acertado al joven JUAN DAVID TORO, omisión que lo llevó a un erróneo diagnóstico y, por supuesto, a un tratamiento equivocado e ineficaz, privando al paciente de la oportunidad de practicarse la intervención quirúrgica que constituía el único tratamiento potencialmente eficaz para la reversión de los efectos de la torsión testicular. Sentencia 0861 del 02/04/26. Ponente: JESÚS MARIA CARRILLO

BALLESTEROS. Actor: FRANCISCO TORO BEDOYA Y OTROS

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: JESÚS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

Bogotá D.C., abril veintiséis (26) de dos mil dos (2.002) Radicación número: 05001-23-26-000-1992-0861-01(13675)

Actor: FRANCISCO TORO BEDOYA Y OTROS Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de

Antioquia el 6 de marzo de 1997, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES PROCESALES 1.- Pretensiones de la demanda: El 24 de junio de 1992, Francisco Toro Bedoya, Nora Osorio Escobar y el menor Juan David Toro Osorio, por intermedio de apoderado judicial debidamente constituido y reconocido, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo formularon demanda contra el Instituto de Seguros Sociales I.S.S., para que sea declarado administrativamente responsable de los perjuicios ocasionados con motivo de los trastornos físicos, fisiológicos y orgánicos causados al menor JUAN DAVID TORO OSORIO por falta de una debida atención médica el día 25 de junio de 1990. Como consecuencia de la anterior declaración, los demandantes reclaman a título de indemnización por concepto de perjuicios morales, materiales y fisiológicos, lo siguiente: “SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior se condene al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES =I.S.S= a pagar al menor JUAN DAVID TORO OSORIO por concepto de perjuicios materiales, aquella suma de dinero que se establezca como valor de los gastos médico-asistenciales que sean necesarios efectuar (sic) para evitarle complicaciones futuras mayores, mantenerle su salud en buen estado e implantarle una prótesis; y a título de perjuicios morales y en favor de cada uno de los demandantes reseñados el valor de un mil (1.000) gramos de oro puro fino, vigente para la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso, según

certificado que para el efecto expedirá el Banco de la República.

TERCERA: Que igualmente y para efectos de indemnizar el daño físico-fisiológico parcial ocasionado al menor JUAN DAVID TORO OSORIO en su integridad personal, se le reconozca además una suma equivalente a un mil (1.000) gramos de oro puro fino adicionales, vigentes para la misma fecha de ejecutoria del fallo conforme a la certificación anotada anteriormente.

CUARTA: Que a las sumas de dinero que llegare a condenarse al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES =I.S.S.= por concepto de perjuicios materiales, se les aplique el contenido del artículo 178 del C.C.A., sobre INDEXACION o actualización del valor adquisitivo de la moneda.

QUINTA: Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos consagradaos en el artículo 176 y s.s. de la misma obra.”

2. Los hechos: Los hechos citados en la demanda como fundamento de las

pretensiones, son los siguientes: “PRIMERO: Los señores FRANCISCO TORO B. Y NORA OSORIO E., cónyuges entre sí, son los padres del menor JUAN DAVID TORO

OSORIO.

SEGUNDO: El señor TORO BEDOYA es jubilado del I.S.S. desde 1984, y por ello le fue asignado el carné Nro. 02001076-1-00. A su hijo JUAN DAVID por ser menor de edad se le reconoció su condición de asegurado-beneficiario y se le expidió carné

N.020010768-1-04.

TERCERO: Al amanecer del día 25 de junio de 1990 el joven JUAN

DAVID quien tenía para esa época 15 años de edad, sufrió un fuerte dolor en su testículo izquierdo que hizo necesario que fuera atendido particularmente por el médico LUIS FERNANDO TORO VILLEGAS, a las 2:30 p.m. de esa misma fecha, habiendo recomendado a sus padres llevarlo a una clínica para que se le diera una debida atención, pues su diagnóstico de “Torsión Testicular” así lo ameritaba.

CUARTO: No obstante las circunstancias vividas en ese momento su progenitor recordó que su hijo tenía protección médico-asistencial por parte del I.S.S., y sin dudarlo lo trasladó a sus instalaciones a

(sic) donde fue recibido por un médico general que igual le diagnosticó una torsión testicular y ordenó que fuera atendido por el servicio de urología.

QUINTO: A las 5:00 p.m. del mismo día fue atendido por el médico urólogo de turno en esa fecha, quien después del examen de rigor le diagnosticó una orquiepidimitis (sic) y luego formuló al paciente algunas drogas.

SEXTO: La atención que se prestó al joven JUAN DAVID en aquella oportunidad fue deficiente, mínima e intracendente (sic). No solo tuvo que esperar a que localizaran al especialista fuera de la entidad, sino que todo el servicio ofrecido se limitó a una revisión de rutina. No hubo exámenes clínicos de ninguna índole, ni radiografías y mucho menos se pensó en una intervención quirúrgica que era el procedimiento recomendado en estos casos para salvarle el testículo al paciente, a (sic) quien absurdamente fue devuelto para su casa

después de haberle formulado.

SÉPTIMO: Como quiera entonces que la dolencia persistía, fue necesario dos días después someterlo a consulta particular con el doctor MARIO GIRALDO HENAO quien encontró el testículo izquierdo inflamado y conceptuó que ya no se debía operar y era preferible dejarlo en observación.

OCTAVO: La falta de atención quirúrgica y (sic) oportuna por parte del I.S.S., sumado al erróneo diagnóstico del especialista produjo al enfermo en breve plazo como consecuencia la atrofia testicular; o dicho de otro modo la pérdida de su testículo izquierdo.

NOVENO: Todo lo anterior significa simplemente que en el caso del joven JUAN DAVID TORO OSORIO falló la prestación del servicio de salud a cargo de la Institución demandada, si se tiene presente que no solo fue deficiente en su atención sino además errónea en su apreciación o diagnóstico y consiguiente tratamiento.

DECIMO: Las conductas imputadas a la Institución demandada han ocasionado grandes perjuicios morales a los demandantes. Al joven JUAN DAVID porque en lo más íntimo de su persona siente que será rechazado en su vida de relación; porque no encuentra palabras para explicar su situación; porque todos los interrogantes que le surgen le producen angustia, desconcierto, inseguridad, frustración; manifestaciones todas ellas de graves perjuicios morales por los que deberá ser indemnizado.

ONCE: Así mismo, sus progenitores han sufrido moralmente en grado sumo, al vivir la situación angustiosa que tuvo qué (sic) soportar su único hijo. Todo el vía crucis padecido por el menor lo han compartido sus padres, tratando de infundirle confianza,

seguridad y ánimo de superación en su vida.

DOCE: Además, el joven JUAN DAVID deberá ser indemnizado por la pérdida parcial o limitación fisiológica y orgánica de su aparato reproductor, originada en la falta de la debida, oportuna y eficiente prestación del servicio asistencial que correspondía al I.S.S.”

3. La contestación de la demanda: Otorgó poder en nombre del Instituto de Seguros Sociales el señor Guillermo Mejía Mejía, quien aduce la calidad de Gerente Seccional de la entidad

(folio 22). Sin embargo, la Sala observa que dicha condición no se acreditó, por lo tanto, las actuaciones surtidas en ejercicio de tal mandato (folios 23 a 25) no serán tenidas en cuenta para efectos de adoptar la decisión en esta instancia.

4. La Sentencia Apelada Cita el a quo como fundamento de su decisión, la providencia emitida por la Sección Tercera de esta Corporación el 24 de agosto de 1992, dentro del expediente No.6764, con ponencia del Consejero Carlos Betancur Jaramillo, según la cual: “como se observa, la nueva jurisprudencia, que implica un trascendental avance en este campo, consagra en forma más técnica la noción de la falla presunta. Y aunque especie del género falla del servicio, se asemeja en cierta forma a la noción que se ha venido aplicando como tal con esa misma denominación (en los eventos de lesiones o muertes causadas por armas de dotación oficial o vehículos automotores o líneas de conducción de energía), estima la Sala que debe hacer algunas precisiones, porque entre una y otra existen matices diferenciales.

Así: “Mientras en el evento de la responsabilidad por falla en el servicio médico oficial se presume dicha falla, es decir se presume uno de los tres supuestos de esa responsabilidad (los otros, como se sabe, son el daño y la relación de causalidad), en el evento de los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, ya no juega la falla o la conducta irregular de la administración, sino solo el daño antijurídico (artículo 90 de la C.N.) produciéndose así más que una presunción de falta, una de responsabilidad.” “Esta distinción permite entender que en los casos de falla presunta dicha presunción, por admitir prueba en contrario, permite a la parte que se le atribuye el daño demostrar la diligencia y cuidado en su actuación, es decir, que actuó dentro de los cánones de la mayor eficiencia posible, sin culpa. En otros términos, cuando se habla de falla presunta se entiende que la responsabilidad sigue organizada sobre la noción de falla del servicio como en el evento de la falla del servicio ordinaria, con la única diferencia de que el actor no tendrá que demostrar la conducta omisiva o irregular de la administración porque ésta se presume.” “En cambio, cuando se habla de la responsabilidad por los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, en las que no juega ya la noción de la falla, ni la probada ni la presunta, le incumbe a la demandada demostrar, para exculparse, la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero, también exclusivo y determinante. Y por eso mismo se entiende que en estos casos no se pueda exonerar la administración demostrando la

diligencia y cuidado.” “En otras palabras, estos eventos encuentran ahora en el derecho colombiano el respaldo inequívoco en el artículo 90 de la Constitución.” “La exoneración de carga de la prueba que implica la noción de falla presunta es apenas relativa, porque al actor le incumbe en tales casos probar como mínimo los supuestos que permiten la operación de la presunción. Así, en el caso de que alguien alegare que resultó lesionado por una intervención quirúrgica inadecuada, deberá probar, en términos generales, que se le prestó el servicio en tal fecha y que sufrió el daño cuya indemnización pretende.” El Tribunal encontró debidamente acreditado el ingreso del joven JUAN DAVID TORO al servicio de urgencias del I.S.S., en el que se le diagnosticó torsión testicular y se remitió al especialista en Urología, quien determinó una orquiepididimitis, diagnóstico que el a quo, con fundamento en el material probatorio, consideró errado. Según el fallador de primera instancia, los signos de la torsión testicular y de la orquiepididimitis son idénticos pero hay una gran diferencia en cuanto a su tratamiento y a la urgencia, en el tiempo, de darle iniciación al mismo. Frente a la primera afección el procedimiento es quirúrgico, una vez efectuadas las maniobras manuales para conjurarla. Pese a esta circunstancia, determinó el a quo que la pérdida del órgano no obedeció al erróneo diagnóstico emitido por el urólogo del I.S.S., por cuanto al acudir el paciente a dicha institución ya no era viable la asistencia quirúrgica pues el daño ya se había producido, conclusión a la que arriba con

base en la declaración del especialista Jesús de los Ríos y en la experticia que obra a folio 81 del expediente. De esta manera, el Tribunal denegó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte actora al no concretarse, en su criterio, una falla en el servicio médico.

5. El recurso de apelación: Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación (folio 102) y solicitó revocar la sentencia recurrida para que, en su lugar, se atiendan favorablemente las pretensiones de la demanda. En síntesis, fundamentó su petición en los siguientes términos (folios 109 a 114): “El motivo de disentimiento para con el fallo ahora recurrido, radica fundamentalmente en el hecho de no haberse apreciado y valorado en debida forma por el Tribunal de instancia el material probatorio existente en el proceso; y que todo indica exigían a la entidad demandada la demostración palmaria de que su obrar en el campo médico-científico estuvo siempre rodeado de la diligencia y cuidado que el caso de autos ameritaba. (...) A su turno la sentencia ahora impugnada manifiesta que en asuntos como el presente la Jurisprudencia ha desarrollado la tesis que habla de la falla presunta. Y para ello, anota a folios 7: “...así, en el caso de que alguien alegare que resultó lesionado por una intervención quirúrgica inadecuada, deberá probar, en términos generales, que se le prestó el servicio en tal fecha y que sufrió el

daño cuya indemnización pretende”.

Y añade seguidamente: “En este sentido, probados los supuestos o antecedentes de hecho que permiten la operancia de la presunción, el actor sacará avante sus pretensiones si la demandada no logra demostrar que actuó con toda diligencia y el cuidado que la ciencia médica recomendaba para el caso,...”.

Pues bien: en el asunto que nos ocupa quedó debidamente demostrado que el paciente TORO OSORIO llegó a la institución demandada con un diagnóstico de torción (sic) testicular que en consulta particular le había determinado el Doctor LUIS FERNANDO TORO VILLEGAS; más aún, quedó igualmente establecido que el médico general que lo atendió en urgencias del I.S.S. también coincidió con dicho diagnóstico. Sinembargo (sic), llegado el momento en que el paciente debió ser atendido por el médico especialista =y esta circunstancia fue asímismo (sic) registrada en la pertinente Historia Clínica= se le cambió diametralmente el diagnóstico, pues este galeno señaló apriorísticamente y de manera equivocada que la dolencia que padecía el menor enfermo era una orquiedidimitis (sic). Y se dice equivocada porque para su diagnóstico no practicó ningún tipo de examen al paciente como era su deber profesional (...).

Estas fueron las grandes fallas; las protuberantes omisiones de parte de los médicos del I.S.S. que no le permiten demostrar que la entidad actuó en el tratamiento del paciente “...CON TODA LA

DILIGENCIA Y EL CUIDADO QUE LA CIENCIA MEDICA

RECOMENDABA PARA EL CASO, DENTRO DE LAS MEJORES

CONDICIONES POSIBLES QUE EL SERVICIO PERMITIA RAZONABLEMENTE”, tal como se lee en el folio 7 de la sentencia, al citar la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado. De allí, que estas omisiones revelan en forma palmaria la presencia de la falla presunta, pues no se agotaron todos los medios técnicos y científicos que la institución tenía a su alcance para haberle prodigado al paciente una atención integral y efectiva que aliviara su dolencia. Finalmente, debe decirse que no se entiende cómo después de que es la misma sentencia la que admite que hubo error en el diagnóstico por parte del urólogo que atendió al joven JUAN DAVID, hecho éste que por sí solo configura la falla en el servicio médico asistencial que se reclama en este proceso, y que causó inmenso perjuicio al citado paciente, el Tribunal de Instancia haya procedido sin fórmula de juicio a absolver a la entidad accionada(...)”.

6. Actuación en esta instancia: La apelación fue admitida mediante auto del 23 de julio de 1997

(folio 115). Corrido el traslado a las partes para alegar, y al Ministerio Público para rendir concepto (folio 117), éstos guardaron silencio (folio 119). CONSIDERACIONES DE LA SALA La sentencia apelada será revocada por cuanto la Sala no comparte la valoración jurídica y probatoria efectuada por el a quo, por las razones que más adelante se expondrán en el siguiente orden: 1 Consideraciones generales sobre el régimen de responsabilidad por la prestación del servicio médico. 2 Consideraciones particulares. 3 Lo probado en el proceso.

4 Responsabilidad de la entidad demandada. 1 Régimen de responsabilidad por la prestación del servicio médico: Una referencia sucinta a la evolución jurisprudencial de esta Sala en materia de responsabilidad estatal derivada de la prestación del servicio de salud, indica que la misma, hasta la anterior década, se rigió por los postulados propios de la falla probada del servicio, con la consecuente obligación, para la parte actora, de demostrar la falla, es decir el hecho u omisión de la administración, el daño y la relación de causalidad entre los elementos anteriores, veamos: “De lo anteriormente relacionado, concluye la Sala que en el subjúdice se presenta una evidente falla del servicio médico de la Caja Nacional de Previsión, por cuanto el mismo fue inoportuno, inadecuado, irregular e ineficiente, en grado tal que llevó al deceso del afiliado Luis Jesús León Fernández, y que permite, de otra parte, declarar la responsabilidad administrativa de la entidad demandada por cuanto el daño fue consecuencia de la falla del servicio mencionados”1. Esta orientación sufrió un giro importante a partir del fallo emitido por la Corporación el 30 de julio de 1992, en el que, con ponencia del Doctor Daniel Suárez Hernández, se invirtió la carga de la prueba a favor de los demandantes; en esa ocasión se expuso lo siguiente: “Ahora bien, por norma general le corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza,

por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales o institucionales etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables, para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula en el ejercicio de una determinada acción judicial, contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios. Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general, resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al paciente, normalmente el actor o sus familiares, a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueron éstos, los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan. Podrán así los médicos exonerarse de responsabilidad y con ello los centros clínicos oficiales que sirven al paciente, mediante la comprobación, que para ellos, se repite, es más fácil y práctica, de haber actuado con la eficiencia, prudencia o idoneidad requeridas por las circunstancias propias al caso concreto, permitiéndose al juzgador un mejor conocimiento de las causas, procedimientos, técnicas y motivos que llevaron al profesional a asumir determinada conducta o tratamiento. Esta, por lo demás, es la orientación moderna de algunas legislaciones, que pretenden en los casos de los profesionales

liberales atribuir a éstos la carga de la prueba de haber cumplido una conducta carente de culpa. (...) En el caso que es objeto de análisis, ha debido entonces, el ente demandado acreditar que frente al procedimiento quirúrgico que seccionó el nervio facial se habían adoptado las medidas de precaución anteriores, tales como exámenes y análisis del paciente 1 Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp.6654 de 1992, Actor:Fabiola Ariza encaminadas a la prevención de la lesión de dicho nervio o, por lo menos, haber enterado al paciente Ramírez Morales de la situación comprometida de aquel, sus complicaciones y consecuencias dañosas , con miras a que el enfermo participara en la decisión de un acto quirúrgico que afectaría su futuro estado físico y emocional. Ante la omisión probatoria que en tal sentido se observa por parte del Instituto de Seguros Sociales resulta evidente para la Sala la falla del servicio que a la larga originó los perjuicios materiales y morales causados a Gustavo Eduardo Ramírez Morales y a su esposa, en una situación tal de conexidad que sin aquella los daños no se hubieran ocasionado. Se dan pues los elementos básicos de la responsabilidad extracontractual administrativa y así, lo declarará la Sala en esta providencia”2. Con posterioridad han surgido nuevos planteamientos tendientes a mitigar los efectos de la aplicación sistemática y generalizada de la anterior tesis, los cuales enfatizan en la doble vía que debe guiar el principio de las cargas probatorias dinámicas, por lo cual si es el actor quien se encuentra en mejores condiciones de demostrar determinados hechos, es a él a quien corresponde acreditarlos y no a la entidad prestadora del servicio3.

En la actualidad, en principio, el régimen de responsabilidad por la prestación del servicio médico se rige por los postulados de la falla presunta del servicio, tesis bajo la cual basta la demostración de dos elementos para que se configure la responsabilidad: el daño y la relación de causalidad, sin necesidad de acreditar la conducta irregular de la administración. Por su parte, para exonerarse de responsabilidad, la demandada deberá probar que actuó con diligencia y cuidado, dentro de los parámetros normales de la actividad, o establecer inexistencia del nexo causal.

2. El caso concreto: Los antecedentes fácticos indican que en la madrugada del 25 de junio de 1990, JUAN DAVID TORO, quien para esa fecha contaba con 15 años de edad, presentó fuertes dolores e inflamación en el testículo, razón que llevó a sus 2 Consejo de estado, Sección Tercera. Sent.30 de julio de 1992. Exp.6897. C.P.Daniel suárez Hernández. 3 Consejo de estado, Sección Tercera. Sent.10 de febrero de 2000. Exp.11878.C.P.Alier E. Hernández E. padres, en horas de la tarde, a acudir a un consultorio médico privado en cercanías a su residencia.

En el centro médico se le diagnóstico una probable torsión testicular, concepto reiterado por el médico general del servicio de urgencias del I.S.S., pero variado por el especialista de la institución, quien determinó que la afección era una orquiepididimitis y ordenó el consecuente tratamiento. Ante la no mejoría de JUAN DAVID TORO, sus padres, dos días

después, acudieron a otro médico particular, el cual conceptuó que el diagnóstico acertado era el de la torsión testicular, constituyendo la intervención quirúrgica el único tratamiento eficaz para evitar el daño en el testículo, la cual en ese momento ya no procedía debido a su avanzado estado de evolución. La naturaleza y origen de la reclamación permitiría gobernar el asunto sub-examine por la presunción de falla referenciada con anterioridad, puesto que los hechos dan cuenta de la falta de diligencia médica del I.S.S. para determinar el diagnóstico y el tratamiento adecuado, que privó al joven TORO OSORIO de la oportunidad de efectuarse la operación que requería para reversar los efectos de la afección. Sin embargo, será bajo los postulados del régimen de la falla probada del servicio que se efectuará el análisis del caso concreto, dado que el material probatorio recaudado demuestra suficientemente la concurrencia de los elementos que la configuran.

3. Lo probado en el proceso: Se ha acreditado debidamente en el curso de la actuación que el joven JUAN DAVID TORO OSORIO padeció fuertes y súbitos dolores hacia la madrugada del 25 de junio de 1990, luego de lo cual fue examinado, en horas de la tarde de ese mismo día, por un médico particular que emitió como diagnóstico probable una torsión testicular, según consta en la remisión que obra a folio 4 del expediente.

Este profesional declaró en los siguientes términos en el proceso (folios 46 a 48): “...PREGUNTADO: Indiquele (sic) al Tribunal que (sic) síntomas

observó Usted en el paciente Juan David Toro, el día 25 de junio de 1.990 que le permitieron dar un diagnóstico de torsión testicular, si lo recuerd