CE-05001-23-26-000-1993-00291-01(15196)-2004

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO

ASISTENCIAL / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / ACCIÓN

DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO /

EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / PRESUPUESTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RELACIÓN DE CAUSALIDAD / PRESUNCIÓN DEL NEXO DE CAUSALIDAD / DEBERES DEL JUEZ / EQUIDAD EN LA JUSTICIA / PRINCIPIO DE EQUIDAD / PRESUPUESTOS DE LA FALLA DEL SERVICIO / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA /

SISTEMA PROBATORIO

[L]a demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial será carga de la parte demandante, a menos que aquélla resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva. Sólo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil -que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado-, por resultar la regla en él contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial. Ahora bien, observaciones similares a las anteriores, que se refieren a las dificultades que ofrece para el demandante la demostración de la falla del servicio, se han hecho respecto de la prueba de la relación de causalidad

existente entre el hecho de la entidad demandada y el daño del cual resultan los perjuicios cuya indemnización se reclama. En efecto, también en ello están involucrados elementos de carácter científico, cuya comprensión y demostración resulta, en ocasiones, muy difícil para el actor. (…) el análisis de la causalidad debe preceder siempre al de la existencia de la falla del servicio, en los casos en que ésta se requiere para estructurar la responsabilidad de la entidad demandada. En efecto, sólo aquellas fallas a las que pueda atribuirse la producción del daño tendrán relevancia para la demostración de dicha responsabilidad, de manera que la inversión del orden en el estudio de los elementos citados puede dar lugar a que la falla inicialmente probada resulte inocua, o a valorar indebidamente los resultados del examen de la conducta, teniendo por demostrado lo que no lo está. Y debe insistirse en que la presunción de la causalidad será siempre improcedente; aceptarla implicaría incurrir en una evidente contradicción, en la medida en que supondría la aplicación, tratándose de la responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial, de un régimen más gravoso para el demandado inclusive que el objetivo, dado que si bien en éste la falla del servicio no constituye un elemento estructural de la obligación de indemnizar, el nexo causal está siempre presente y la carga de su demostración corresponde al demandante, en todos los casos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la evolución jurisprudencial de la responsabilidad estatal por falla del servicio médico, cita: Consejo de Estado,

Sección Tercera, sentencia del 24 de octubre de 1990, rad. 5902; de 30 de julio de 1992, rad. 6897, C. P. Daniel Suarez Hernández; del 24 de agosto de 1992, rad. 6754; del 10 de febrero de 2000, rad. 11878; del 14 de junio de 2001, rad. 11901, del 3 de mayo de 1999; rad. 11169; del 7 de octubre de 1999, rad. 12655; del 22 de marzo de 2001, rad. 13284; del 22 de marzo de 2001, rad. 12843 y respecto aplicación de la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial, consultar sentencias de la Corte Constitucional C-1547 de 2000 y SU-837 de 2002.

MUERTE DEL PACIENTE / CLASES DE PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO /

PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO / RIESGOS DEL PROCEDIMIENTO

QUIRÚRGICO / SERVICIO MÉDICO QUIRÚRGICO / DESMEJORAMIENTO DEL

PACIENTE / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / DEBER PROBATORIO /

PRESUPUESTOS DE LA FALLA DEL SERVICIO / FALTA DE PRUEBA

[L]a muerte del [paciente] se produjo por la grave lesión cerebral sufrida como consecuencia del paro cardiorrespiratorio que presentó aproximadamente una hora después de la finalización de la cirugía de osteosíntesis practicada. Resulta relevante, entonces, establecer cuáles fueron las causas de dicho paro, con el fin de determinar si las mismas resultan imputables a la conducta de los médicos que

obraban como agentes de la entidad demandada. (…) [E]l doctor (…) expresó que “es muy probable que la complicación presentada por el paciente tenga relación con el procedimiento practicado”; sin embargo, en opinión de la Sala, esta afirmación no resulta concluyente. En efecto, de la lectura íntegra de la declaración del citado profesional se deduce, por una parte, que aquélla se fundó, exclusivamente, en el hecho de que no existen en la historia clínica antecedentes de que, antes de la cirugía, el paciente tuviese algún compromiso neurológico. Este hecho, sin embargo, es insuficiente para considerar que el paro cardiorrespiratorio tuvo su causa en el procedimiento quirúrgico (…) [A]un si la relación entre la intervención quirúrgica y el paro cardiorrespiratorio estuviera establecida, ello no bastaría para imputar responsabilidad a la entidad demandada, ya que no toda complicación de un procedimiento de esa índole puede ser atribuida a una falla del servicio (…) son múltiples los factores que inciden en el resultado de una intervención médica, teniendo en cuenta que la misma se hace sobre un organismo enfermo. A ello se refiere el mismo declarante, cuando indica que, en cualquier procedimiento realizado bajo anestesia general, existen riesgos de complicación, que pueden tener su causa en “problemas relacionados con el estado del paciente, con sus antecedentes mórbidos o factores relacionados con el procedimiento mismo o con las máquinas utilizadas”, y agrega que algunos de tales riesgos no pueden ser previstos.

AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / MUERTE DEL

PACIENTE / RIESGOS DEL PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO / SERVICIO MÉDICO QUIRÚRGICO / INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL

ACCIONANTE / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA /

INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD

[N]o se demostró en el proceso que el paro cardiorrespiratorio sufrido por el [paciente] se hubiera presentado como consecuencia de una falla en la prestación del servicio médico a cargo de la entidad demandada. No se estableció tampoco cuál pudo ser el factor determinante de dicho paro, por lo cual es claro que la parte demandante no logró establecer siquiera la relación de causalidad física, como primer elemento del proceso de imputación. (…) Sorprenden, al respecto, los planteamientos del Tribunal, en cuanto expresa que “...[n]o aparece en el expediente ningún medio de convicción que permita establecer la verdadera causa de la muerte del [paciente], lo que por lo mismo excluye la posibilidad de que se hubiere acreditado una causa extraña (fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero) para exonerar de responsabilidad a la entidad”, y agrega que “[t]ampoco aparece prueba de la diligencia y cuidado, que correspondía demostrar a la demandada, por obvias razones de igualdad y equidad”. Este razonamiento supone, sin duda, eximir al demandante de la obligación de acreditar no sólo la

falla del servicio, sino la relación de causalidad. Como se ha expresado en la parte inicial de estas consideraciones, lo primero sólo es procedente en situaciones excepcionales, cuando el deber probatorio resulte excesivo para el actor y, por lo tanto, contrario a la equidad, lo que no fue establecido en el caso concreto, y lo segundo resulta inaceptable, en todo caso, aun en los sistemas objetivos de responsabilidad, en los que si bien la falla del servicio no constituye un elemento estructural del deber de indemnizar, el nexo causal está siempre presente y la obligación de acreditarlo corresponde al demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 05001-23-26-000-1993-00291-01(15196)

Actor: LUCELLY VARGAS DE CARDONA Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes demandantes y demandada contra la sentencia proferida el 12 de marzo de 1998 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sección Segunda, mediante la cual se

resolvió lo siguiente:

“PRIMERO.- DECLARAR RESPONSABLE AL DEPARTAMENTO DE

ANTIOQUIA, DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS A LUCELLY VARGAS

A. DE C., MARISOL CARDONA VARGAS Y ALEXANDER CARDONA VARGAS,

CON OCASIÓN DE LA MUERTE DEL SEÑOR HERIBERTO CARDONA

MONSALVE.

SEGUNDO.- COMO CONSECUENCIA ORDENAR AL (sic) PAGO DE TALES

PERJUICIOS ASÍ:

2.1.- POR PERJUICIOS MORALES: PARA LA CÓNYUGE LUCELLY VARGAS A.

DE C. LA CANTIDAD DE MIL (1.000) GRAMOS ORO, Y PARA LOS HIJOS

MARISOL Y ALEXANDER CARDONA VARGAS, LA CANTIDAD DE MIL (1.000)

GRAMOS ORO PARA TODOS Y CADA UNO.

GRAMOS ORO QUE SE CONVERTIRÁN EN MONEDA DE CURSO LEGAL POR SU EQUIVALENTE EN PESOS PARA LA FECHA DE EJECUTORIA DE LA

SENTENCIA, SEGÚN CERTIFICACIÓN QUE PARA EL EFECTO EXPIDA EL

BANCO DE LA REPÚBLICA.

2.2. A LA SEÑORA LUCELLY VARGAS AGUDELO POR CONCEPTO DE

PERJUICIOS MATERIALES, EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE

VENCIDO Y FUTURO, LA SUMA DE OCHENTA Y DOS MILLONES

NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS

PESOS ($82.968.352).

TERCERO.- DESE CUMPLIMIENTO A ESTA SENTENCIA EN LOS TÉRMINOS

PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS 176 Y 177 DEL CÓDIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO.

CUARTO.- CONSÚLTESE SI NO FUERE APELADO”.

ANTECEDENTES:

1. LO QUE SE DEMANDA.

En ejercicio de la acción de reparación directa y mediante escrito presentado el 26 de febrero de 1993, a través de apoderado (folios 18 a 26), los

señores Lucelly Vargas de Cardona, Marisol Cardona Vargas y Alexander Cardona Vargas, solicitaron que se declarara la responsabilidad del Departamento de Antioquia por los perjuicios materiales y morales sufridos por ellos como consecuencia de la muerte de Heriberto Cardona Monsalve, esposo de la primera y padre de los dos últimos, ocurrida el 28 de febrero de 1991. Solicitaron, en consecuencia, que se condenara a las entidades demandadas a pagarle, a cada uno de los demandantes, el lucro cesante sufrido, que, hasta el momento de presentación de la demanda, fue calculado actualizando la renta certificada ($164.558,55), “sin aumentar el 25% por cesantías”, y, por concepto de perjuicios morales, la suma de dinero equivalente al valor de mil gramos de oro.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS.

Sustentó la parte actora sus pretensiones en los siguientes hechos: a. Heriberto Cardona Monsalve trabajaba al servicio del Departamento de Antioquia, como celador de la Concentración Educativa “Efe Gómez” del municipio de Vegachí. b. El 1º de febrero de 1991, tuvo un accidente, como consecuencia del cual sufrió varias lesiones. c. Fue atendido inicialmente en el Hospital Local de Vegachí. Aproximadamente 5 ó 6 días después, fue remitido al Hospital San Vicente de Paúl, por cuenta del Departamento de Antioquia, para ser intervenido quirúrgicamente en el antebrazo izquierdo. Allí fue atendido, entre otros, por el ortopedista Bernardo Ledesma, un anestesiólogo, un internista y por el neurólogo

José Darney Ardila, médicos contratados por el Departamento de Antioquia. d. El paciente y sus familiares fueron advertidos por los médicos de que dicha intervención no revestía peligrosidad, por su sencillez, y que duraría un tiempo máximo de 2 horas. Ingresó al quirófano aproximadamente a las 4:00 p.m., y su estado de salud era satisfactorio y normal, salvo por las lesiones sufridas en el accidente. Tres horas después, la señora Lucelly Vargas se inquietó y trató de averiguar sobre el estado de salud de su esposo, pero no obtuvo respuesta. Después de recriminar a los médicos por su actitud pasiva ante su nerviosismo, logró que le dijeran que “ya el “peligro” había pasado, pues al sr. Cardona Monsalve le había dado un paro cardiaco, pero lo habían revivido, que sin embargo pasaría toda la noche en observación y vigilado por una médica en la sala de cuidados intensivos”. e. Al día siguiente, el paciente fue llevado a una habitación. Allí, el médico internista llamó a sus familiares y les dijo que “continuaría en el estado en que se hallaba, es decir, en estado vegetativo, que no se recuperaría, que él había sufrido una lesión cerebral... que él podía durar mucho o nada...”. f. Ese mismo día, la señora Lucelly Vargas interrogó al doctor Ledesma sobre las manchas de sangre en la camisa de cirugía que tenía el paciente, a lo cual éste, “en tono airado le respondió que el sr. Cardona se había puesto “necio” y que por tanto, fue necesario colocarle anestesia general, que él no tenía la culpa

de nada, que preguntara al anestesiólogo”. g. El paciente continuó sin mejoría hasta la fecha de su fallecimiento, el 28 de febrero de 1991. Adicionalmente, se expresó que, de los hechos anteriores “se deduce la existencia de una falla en el servicio médico quirúrgico prestado a raíz de una culpa de los galenos contratados por el Departamento de Antioquia...”, y que la culpa de éstos se evidencia del hecho de que “fue difícil encontrar quien certificara la causa de la muerte, lo cual, al fin, se hizo por parte del Dr. Rafael Toro, pero tras una penosa labor de búsqueda a que fueron sometidas las hermanas del fallecido...”.

3. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

Admitida la demanda, el auto respectivo fue notificado a la entidad demandada, la cual presentó sus argumentos de defensa, por medio de apoderado, dentro del término de fijación en lista (folios 31 a 36). En primer lugar, expresó: “El Departamento de Antioquia, a través del consultorio médico, el laboratorio y demás centros médicos, asume las prestaciones por la asistencia médica, hospitalaria, farmacéutica, quirúrgica, para la atención de sus empleados, por las enfermedades comunes y profesionales adquiridas, contando para ello con la infraestructura necesaria, los equipos técnicos, el personal humano apropiado y especializado en procura de suministrar un eficiente y pronto servicio al cual está obligado, en cumplimiento a (sic) diversas normas legales y ordenanzales. Así mismo, con los médicos seleccionados y especializados en todas las áreas de la salud y afines, con el propósito de atender a plenitud y cumplir con las

prestaciones sociales a que se encuentra obligado”. Posteriormente, expresó que la víctima sufrió un accidente el 10 de febrero de 1991 y, como consecuencia del mismo, tuvo varias lesiones. Sin embargo, en la demanda no se explica cuándo se presentó, exactamente, el paro cardiaco, ni cuáles fueron sus causas y las del deceso posterior, y no existe indicio alguno de que se hubiera producido como consecuencia de la intervención quirúrgica. Llamó la atención sobre la naturaleza de la obligación de los médicos, que es una típica obligación de medios, y manifestó que, en la atención suministrada al señor Cardona Monsalve, no se presentó ninguna falla del servicio.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Practicadas las pruebas decretadas y fracasada la audiencia de conciliación, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, y al agente del Ministerio Público para que rindiera concepto. Dentro del término respectivo, intervinieron aquéllas y éste, exponiendo los siguientes argumentos (folios 188 a 204). 4.1. Alegatos de la parte demandante: El apoderado de la parte actora reiteró los argumentos planteados en la demanda y consideró, además, que el proceso debía decidirse con fundamento en el régimen de falla del servicio presunta. Se refirió, luego, a los testimonios recibidos, de los cuales concluyó que al paciente le fue aplicada, de modo imprevisto, anestesia general, a pesar de que la intervención no la requería y de que aquél no fue evaluado con anterioridad para

tal efecto, no obstante haberse tratado de una cirugía programada y no de urgencia. Tampoco se le consultó al paciente previamente al respecto, a pesar de que el procedimiento implicaba riesgos. Se contrarió, entonces, el artículo 7 de la Ley 6 de 1991. De otra parte, manifestó que el paciente no fue vigilado por el anestesista en la etapa posoperatoria. En las notas de enfermería consta que el mismo estaba cianótico y no se percibía su presión arterial, de lo que se deduce que se presentó una hipotensión, como consecuencia de un mal procedimiento anterior, que, a su vez, generó el paro cardiaco. Agregó que, “[e]n casos como éste, con un seguimiento cuidadoso del paciente, ante una baja de presión arterial, se acude a la medicación de una droga vasodepresora como la denominada “Effortil”, adecuada y efectiva para reanimar al paciente y evitar así un daño como el que se presentó en este paciente”. Por lo demás, afirmó, el neurólogo que lo atendió, en su declaración, “apunta siempre a señalar la CAUSA del daño sufrido en la INADECUADA Y NEGLIGENTE prestación del servicio médico de anestesia”, y no se puede decir que la falla se hubiera presentado por una “deficiencia en los equipos, dada la notoria capacidad técnica el Hospital San Vicente de Paúl como establecimiento hospitalario, lo cual... permite afirmar que EL DAÑO se debió a una prestación IRREGULAR del servicio médico a cargo del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA”. Finalmente, criticó el peritazgo médico practicado dentro del proceso,

indicando que, en su opinión, los expertos eludieron “dar una respuesta clara, como conocedores de la materia”, al afirmar que el hecho de que el paciente saliera despierto del quirófano evidencia que no existe relación de causalidad directa ni indirecta entre el proceso anestésico y el fallecimiento. 4.2. Alegatos de la parte demandada: También el apoderado de la demandada reiteró algunos argumentos expuestos en la primera parte del proceso. Adicionalmente, manifestó, con fundamento en el dictamen pericial practicado, que el procedimiento aplicado al paciente fue adecuado y que el paro cardiaco se presentó por una reacción ajena al médico, que bien pudo ser un infarto. Así, consideró que se la muerte se ocasionó, en este caso, por un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito. 4.3. Concepto del Ministerio Público: Finamente, el representante del Ministerio Público, luego de referirse a las pruebas practicadas, consideró lo siguiente: “...en la historia clínica, incompleta por cierto, ni en otro documento... obra constancia ninguna referente a exámenes previos de laboratorio “importantes y necesarios” como lo destaca el médico Ardila Carmona; circunstancias todas estas indiciarias de que no hubo una adecuada preparación prequirúrgica, cuya omisión no permitió conocer el estado general del paciente probable causa de la secuela quirúrgica y del deceso, cuya prueba contundente no puede exigírsele a la parte actora. Sencillamente porque resulta difícil, cuando no imposible, por la exclusividad, naturaleza y privacidad de las intervenciones quirúrgicas que

terceros ajenos a los participantes en ellas tengan acceso a sus incidencias que no siempre quedan consignadas en la historia clínica...”. Citó, en apoyo de sus afirmaciones, el fallo del Consejo de Estado del 30 de julio de 1992 (expediente 6897), y concluyó que “se satisfacen plenamente los elementos que permiten predicar la falla del servicio que se reclama debido a deficiencia pues todo da a entender que no funcionó de acuerdo con las exigencias de la ciencia médica...”.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante sentencia del 12 de marzo de 1998, el Tribunal Administrativo de Antioquia decidió el proceso en la forma indicada en la primera parte de esta providencia (folios 205 a 221).

Luego de citar, in extenso, el alegato del representante del Ministerio Público, expresó que si bien del concepto técnico emitido en el curso del proceso se concluye que no fue posible establecer la causa de la muerte del señor Cardona Monsalve, el mismo “no es suficiente para desvirtuar la presunción de falla que informa este tipo de responsabilidad, porque para desvirtuarla es indispensable prueba que acredite diligencia y cuidado o, mejor, la no existencia de la falla, cuestión sobre la cual no existe ningún medio de convicción”. Manifestó, además, que “[l]a cirugía que se iba a practicar no representaba mayores riesgos para el paciente, ni neurológica ni ortopédicamente”, lo cual se infiere de la declaración del neurólogo que lo atendió. De otra parte, en el informe técnico se expresa que el paciente no tenía “ninguna causal para el desenlace de

morbimortalidad que presentó en el procedimiento quirúrgico que se le realizó”. Así, se concluye que el estado del paciente era satisfactorio, salvo por la fractura sufrida. Entonces, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar y muy especialmente de la declaración del neurólogo citado, se infiere que “[l]a afección neurológica que posteriormente causó su muerte ocurrió con ocasión de la intervención quirúrgica”. Luego, precisó: “2.3.2.- No aparece en el expediente ningún medio de convicción que permita establecer la verdadera causa de la muerte del señor Cardona, lo que por lo mismo excluye la posibilidad de que se hubiere acreditado una causa extraña (fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero) para exonerar de responsabilidad a la entidad. Tampoco aparece prueba de la diligencia y cuidado, que correspondía demostrar a la demandada, por obvias razones de igualdad y equidad. (...) 2.4.4.- (sic) Esta presunción, que se basa también en la ley de las probabilidades o de causalidad adecuada, impone a la demandada la carga de desvirtuarla, sin que sea suficiente el escudarse en la no prueba de la falla o de la culpa por parte de los actores, porque no es a ellos a quienes les corresponde tal demostración. Cuestión esta que se hace más notoria, habida consideración de la naturaleza de la lesión (una fractura), la inexistencia de antecedentes, la intervención quirúrgica, los “pocos” riesgos, etc.”. Finalmente, procedió el Tribunal a determinar los perjuicios causados. En relación

con el lucro cesante, consideró que debía reconocerse a favor de la señora Lucelly Vargas, únicamente, y no a favor de sus hijos, toda vez que, en la fecha de la muerte de su padre, éstos eran mayores de 18 años. En cuanto a los perjuicios morales, expresó que debía condenarse al pago de su “monto máximo”, a favor de cada uno de los demandantes, esto es, a la suma equivalente al valor de 1.000 gramos de oro.

6. RECURSO DE APELACIÓN Y ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA: Dentro del término de ejecutoria de la decisión de primera instancia, presentaron contra ella ambas partes recurso de apelación (folios 222, 224, 225 y 233 a 235).

El apoderado de los actores solicita, en primer lugar, que se consideren todos los factores que integran el salario para efectos de calcular el lucro cesante, además de las primas y las cesantías. En segundo lugar, expresa que los hijos del señor Cardona Monsalve se encontraban a cargo de éste en el momento de su muerte, dado que todavía estudiaban. Así, no puede concluirse que el mismo destinara el 50% de sus ingresos para solventar sus propios gastos; en efecto, “cada caso será diferente y por eso debe el fallador analizar las circunstancias personales, pues tratándose de grupos familiares más numerosos, el descuento podía ser hasta de un 10% o incluso no existir”. El apoderado de la demandada, por su parte, considera que el Tribunal no tuvo en cuenta algunas afirmaciones del neurólogo que declaró en el curso del proceso, como aquélla referida a que “hay riesgos que no pueden ser previstos, porque la

reacción de los pacientes ante un evento ese (sic) no es igual...”. Además, tampoco se tomaron en consideración el registro anestésico, donde consta que el paciente salió despierto de la cirugía, y la historia clínica, que es prueba de que la atención prestada fue idónea. Indica que en el fallo se acepta que no existe prueba de la causa del paro cardiaco sufrido por el señor Cardona, por lo cual no se comprende por qué se le atribuyó responsabilidad al Departamento de Antioquia, sobre todo si se observa que el Hospital San Vicente de Paúl tiene a su servicio galenos ampliamente reconocidos y de gran experiencia. Así, “no es válido afirmar que el paro cardiaco... fue producto de la ANESTESIA, ya que como se dijo antes, hay fenómenos que escapan a la ciencia de la medicina..., estando (sic) por lo tanto en presencia de una eximente de responsabilidad denominada fuerza mayor o caso fortuito, la cual tiene operancia frente a la actividad médica”. Los recursos fueron concedidos el 5 de mayo de 1998 y admitidos el 31 de agosto del mismo año. Corrido el traslado a las partes para alegar, y al representante del Ministerio Público para rendir concepto, intervino únicamente la entidad demandada, la cual reiteró los argumentos planteados en otras etapas procesales y solicitó, además, que, en el evento de que se decidiera confirmar la declaración de su responsabilidad, se modificara el valor de la condena impuesta, “pues no puede desconocerse que en todo momento la entidad... estuvo dispuesta a prestar la mejor atención médica y paramédica al señor Cardona Monsalve, así como a

reconocer y pagar todas las prestaciones sociales, legales y extralegales y demás gastos a que tenían derecho su esposa e hijos, de conformidad con las normas vigentes para la época de los hechos” (folios 226, 237, 239 y 241 a 244).

CONSIDERACIONES:

1. OBSERVACIONES INICIALES SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD: En relación con este tema y con el fin de aclarar algunos aspectos planteados en el proceso acerca del régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, se considera pertinente citar algunos apartes del fallo proferido el 10 de febrero de 2.000, dentro del expediente 11.878. Manifestó la Sala en dicho fallo lo siguiente: “El problema de la responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial fue resuelto por esta Sala, durante mucho tiempo, con apoyo en la teoría de la falla del servicio probada, partiendo de la base de que se trataba de una obligación de medios y no de resultados. Esta postura, sin embargo, comenzó a cuestionarse en algunos fallos1, hasta llegar a la unificación de criterios en torno al tema, con la expedición de la sentencia de 30 de julio de 1992, con ponencia del Magistrado Daniel Suárez Hernández2, donde se adoptó la tesis de la falla del servicio presunta.3 Expresó la Sala en esa oportunidad: “…Por norma general corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones médicas,

especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales e institucionales, etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula… contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios. Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general…, si en lugar de someter al paciente… a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueren éstos los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan…”. En relación con esta posición, reiterada por la jurisprudencia de esta Sala a partir de la expedición del fallo citado, se considera necesario precisar que, si bien tiene origen en el llamado principio de las cargas probatorias dinámicas -cuya aplicación, aunque no tiene sustento en nuestra legislación procesal, puede 1 Ver, entre otros, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 24 de octubre de 1990. Expediente 5902. Actora: María Helena Ayala de Pulido. 2 Expediente 6897. 3 De esta evolución da cuenta el fallo expedido por la misma Corporación el 24 de agosto de 1992. Expediente 6754. Actor Henry Enrique Saltarín Monroy.

decirse que encuentra asidero suficiente en las normas constitucionales que relievan el principio de equidadha resultado planteada en términos tan definitivos que se ha puesto en peligro su propio fundamento. En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial, la teoría de la falla del servicio presunta, exigiéndosele siempre a las entidades públicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de responsabilidad. Resulta, sin embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del d