CE-05001-23-26-000-1993-01530-01(20616)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil once (2011).

Expediente: 050012326000199301530 01

Número interno: 20.616

Actor: Sociedad A.M. Arquitectura y Mantenimiento Ltda.

Demandado: Municipio de Yarumal Proceso: Acción contractual Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 15 de febrero de 2001, proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó, en la que se decidió lo siguiente: “1) Declárese que el Municipio de Yarumal incumplió las obligaciones que le correspondían en relación con la sociedad “A.M. Arquitectura y Mantenimiento Ltda.”, éste como parte vinculada al proceso de concurso de méritos para el contrato administrativo del Proyecto de la Urbanización San Luis de Góngora. “2) Como consecuencia de la anterior declaración condénase al Municipio de Yarumal en abstracto al pago de los perjuicios que se le causaron con su incumplimiento.” (fl. 263 cdno. ppal. 2ª instancia).

I. ANTECEDENTES

1. Demanda y trámite procesal en la primera instancia 1.1. El 29 de septiembre de 1993, mediante apoderado judicial, la sociedad A. & M.

Arquitectura y Mantenimiento Ltda., interpuso demanda contractual contra el municipio de Yarumal (Antioquia), con la finalidad de que se acceda a las siguientes

pretensiones: “PRIMERO. Que el Municipio de Yarumal incumplió las obligaciones que le correspondían en relación con la sociedad “A.M. Arquitectura y Mantenimiento Ltda.”, ésta como parte vinculada al proceso de concurso de méritos para el contrato administrativo del proyecto de la Urbanización San Luis de Góngora. “SEGUNDO. Que como consecuencia del incumplimiento, el Municipio demandado sea condenado a pagar a la sociedad demandante la indemnización de los perjuicios con ello ocasionados, en la cuantía que con base en la prueba allegada al proceso sea determinada.” (fl. 15 cdno. ppal. – mayúsculas del original). En apoyatura de las pretensiones se expusieron, en síntesis, los siguientes hechos: 1.1.1. Mediante convocatoria No. 001 de 1993, el municipio de Yarumal invitó a varias firmas de arquitectura para que participaran en el concurso de méritos dirigido a seleccionar al proponente que realizaría el anteproyecto arquitectónico urbanización San Luis de Góngora en esa entidad territorial. La firma adjudicataria se encargaría de contratar con el municipio la totalidad de los diseños arquitectónicos, estructurales, hidrosanitarios, eléctricos y de servicios, para la correcta ejecución del programa. 1.1.2. El plazo señalado para la entrega de las propuestas fue el 31 de mayo de 1993 a las cuatro de la tarde. La alcaldía se obligó a publicar el 7 de junio de 1993, el nombre de la firma escogida como adjudicataria. 1.1.3. El 30 de abril de 1993 se llevó a cabo la visita técnica al predio por parte de

los interesados en presentar propuesta, conforme al requisito exigido en la convocatoria. Con posterioridad se realizó una reunión en la que los posibles proponentes acordaron presentar una solicitud a la alcaldía de Yarumal tendiente a excluir de la licitación el punto No. 8 por considerar que en esta etapa del proyecto era imposible presentar un presupuesto lo suficientemente estructurado. Así mismo, deprecaron la supresión de los planos de ingeniería pues se consideró excesivo ese requerimiento. 1.1.4. La alcaldía de Yarumal accedió a suprimir de los pliegos de convocatoria el ítem No. 8, pero negó la petición de exclusión de los planos de ingeniería, por estimarlos indispensables para la evaluación de la viabilidad de las propuestas. 1.1.5. Como las tres firmas invitadas a participar en el concurso público –entre ellas la demandante– solicitaron la ampliación del plazo para la entrega de las propuestas, habida cuenta de la diversidad de estudios, trabajos exigidos y su complejidad, la alcaldía del citado municipio profirió la Resolución No. 55 del 1º de junio de 1993, en la que amplió el plazo para presentar ofertas hasta el 15 del mismo mes y año. 1.1.6. Las tres firmas convocadas fueron: i) Oscar Danilo Estrada, ii) William Torres y Asociados, y iii) A.M. Arquitectura y Mantenimiento Ltda. 1.1.7. La sociedad demandante cumplió oportunamente con los requisitos exigidos en la convocatoria, y presentó su propuesta en la Oficina de Planeación y Obras

Públicas, para lo cual se le asignó el número de identificación “dos”, en aras de respetar una de las exigencias de los pliegos, según la cual se debía garantizar el anonimato de los proponentes al momento de realizar la valoración de las ofertas. 1.1.8. El municipio no entregó el resultado de la evaluación de las propuestas, ni adjudicó el contrato dentro de los ocho días hábiles siguientes a la fecha de entrega de las propuestas como estaba obligado según los pliegos. De hecho, a la demandante sólo le fue entregada copia de las actas de evaluación del concurso el 15 de julio de 1993, pese a que estaban fechadas el 18 y 23 de junio de esa anualidad. 1.1.9. Según la información suministrada por la alcaldía de Yarumal, la propuesta identificada con el número tres, esto es, la de William Torres y Asociados se excluyó del concurso por haber faltado a la condición del anonimato. Así mismo, se señaló que la propuesta número uno –correspondiente a la presentada por Oscar Daniel Estrada– tampoco cumplía con todas las condiciones del concurso, como quiera que no comprendía ninguna propuesta técnica en lo referente a la infraestructura de servicios, requisito que había sido definido como primordial y obligatorio, no sólo en la convocatoria sino además en el anexo a la Resolución No. 55. Por consiguiente, la única oferta que cumplía con todas las condiciones del procedimiento de selección era la número dos, presentada por A.M. Arquitectura y Mantenimiento Ltda. 1.1.10. No obstante lo anterior, el contrato fue adjudicado a la propuesta número

uno, es decir, a favor de Oscar Danilo Estrada. Al cometer esas irregularidades el municipio de Yarumal incumplió las obligaciones que la ley le imponía de obrar con lealtad frente a los proponentes participantes en el procedimiento de selección. Con la adjudicación irregular del contrato se irrogaron varios daños a la demandante, entre otros el tener que asumir los costos y gastos en que se incurrió para la preparación de la propuesta. 1.2. Como fundamentos jurídicos de la demanda se invocaron los artículos 1, 15, 16, 2, 32, 33, 39, 40, 41 y 42 del Decreto ley 222 de 1983. 1.3. El Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda el 15 de marzo de 1994 (fl. 51 cdno. ppal.); en providencia del 9 de septiembre de 1994, se abrió a pruebas el proceso (fls. 60 y 61 cdno. ppal.) y, por último, en auto del 14 de julio de 2000, se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 142 cdno. ppal.). 1.4. El municipio de Yarumal contestó el libelo petitorio para controvertir las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente (fls. 55 a 58 cdno. ppal.): 1.4.1. El municipio no incumplió ninguna obligación puesto que nunca la contrajo con la sociedad demandante, razón por la cual no está compelida a indemnizar los perjuicios solicitados en la demanda. 1.4.2. En aras de garantizar la transparencia del proceso de selección se solicitó la colaboración de la Facultad de Arquitectura de la Universidad Nacional para el

estudio y evaluación de las propuestas. En criterio de los técnicos, la propuesta número tres no podía ser considerada por falta de anonimato en la presentación, razón por la cual se evaluaron y calificaron las propuestas restantes. En esa ponderación se determinó que la mejor oferta era la identificada con el número uno, ya que ofrecía las garantías exigidas en la ejecución del proyecto, toda vez que combinaba las virtudes de un ambiente residencial amable, con un compromiso urbanístico de buena calidad para toda la comunidad. En ese orden de ideas, la obligación reclamada es inexistente porque todos los proponentes debían aceptar el criterio de selección adoptado por la administración.

2. Sentencia de primera instancia En sentencia del 15 de febrero de 2001, la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. En criterio de esa Corporación, el municipio incumplió sus obligaciones al haber adjudicado el contrato a un proponente cuya propuesta no cumplía las exigencias de la convocatoria, razón por la cual se encontraba compelida a hacerlo al oferente cuya propuesta se ajustaba estrictamente a las exigencias fijadas por la propia administración.

Entre otros aspectos, el a quo, puntualizó lo siguiente: “(…) A la SALA no le queda ninguna duda o confusión de que en la convocatorio (sic) se exigió que se debía aportar con la propuesta del anteproyecto lo relativo a la infraestructura de servicios, lo que implicaba allegar un plano relativo a este asunto, a lo que se ha

denominado plancha. “El accionante lo aportó con los demás requisitos, cosa que no hizo la propuesta No. 1, porque precisamente le faltó esta plancha. “Este requisito era necesario y se tenía dentro de la convocatoria como obligatorio y como para despejar dudas al respecto mírese en la convocatoria lo que allí se anotó como opcional (no obligatorio). Fue clara entonces esta invitación a presentar anteproyecto. Se tuvo como opcional las perspectivas y la maqueta… “(…) En nuestro caso, a quien se le adjudicó el contrato le faltaba un elemento en la propuesta y en forma extraña no se le hizo esa adjudicación a quien si había llenado todos los requisitos de la misma. “Al beneficiado con la adjudicación se le abonó que tenía una gran propuesta urbanística, pero es que esta no era suficiente para que se le adjudicara, sino que primero debía cumplir con todos los requisitos y después si se le podía haber reconocido o hacerle mención de otros elementos favorables de la propuesta. “Si a la propuesta uno (1), a la cual se le adjudicó el contrato, porque se le calificó su anteproyecto como el mejor, no cumplía con uno de los requisitos de la convocatoria simplemente se debía haber descalificado sin más consideraciones, esto porque lo que se tuvo en cuenta para darse como ganadora o como la mejor propuesta, no subsanaba la falta del requisito 2 de la propuesta. “Sencillamente la administración de Yarumal debió haber declarado como el mejor anteproyecto el de la propuesta No. 2 y proceder a adjudicarle el contrato. “(…) Dadas todas las circunstancias anteriores, esta SALA, procederá

a declarar el incumplimiento de la administración Municipal de Yarumal frente a la firma A.M. ARQUITECTURA Y MANTENIMIENTO por haber no (sic) seleccionado su propuesta como la mejor, con las consecuencias que ello implicaba…” (fls. 274 a 263 cdno. ppal. 2ª instancia – mayúsculas del original). Una de las honorables Magistradas que integró la Sala de Decisión del a quo salvó el voto para precisar, en síntesis, que de las pretensiones y hechos de la demanda se deduce sin mayor esfuerzo que la censura se dirige contra un acto previo, no obstante que en la misma se solicita la declaratoria de incumplimiento (fls. 265 a 268 cdno. ppal. 2ª instancia).

3. Recurso de apelación Inconforme con lo decidido, la parte demandada interpuso recurso de apelación el que fue concedido por el a quo en proveído del 2 de abril de 2001 (fl. 273 cdno. ppal. 2ª instancia) y admitido por esta Corporación en auto del 12 de julio de 2001 (fl. 277 cdno. ppal. 2ª instancia).

El fundamento de la impugnación es el siguiente (fls. 270 a 272 cdno. ppal. 2ª instancia): 3.1.1. Para evidenciar la transparencia del acto de adjudicación, sin ningún perjuicio para la demandante, basta analizar el testimonio de William Torres Guerra quien señala que el mismo estuvo ajustado a los fines perseguidos en la convocatoria. 3.1.2. La demandante no acreditó los perjuicios padecidos, circunstancia por

la cual no se comparte de la decisión de haberlos concedido en abstracto. 3.1.3. De igual forma, se comparten y acogen los planteamientos desarrollados en el salvamento de voto suscrito por la señora Magistrada disidente del fallo recurrido.

4. Alegatos de conclusión En providencia del 17 de agosto de 2001, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión, etapa en la que se guardó silencio (fl. 279 cdno. ppal. 2ª instancia).

II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, a través del siguiente derrotero: 1) competencia de la Sala; 2) ineptitud formal de la demanda en el caso concreto, y 3) condena en costas.

1. Competencia de la Sala Se es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, pues la pretensión mayor individualmente considerada asciende a $450.000.000.oo, por concepto de utilidad dejada de percibir, y que resulta superior a la exigida para que un proceso iniciado en el año 1993, tuviera vocación de doble instancia, esto es, $6 860.000,oo, de conformidad con las reglas de competencia establecidas en el Decreto 597 de 1988.

De otro lado, es preciso señalar que se adoptará la decisión de segunda instancia sin importar que el proponente adjudicatario no haya sido citado al proceso –lo cual, prima facie, podría dar origen a una nulidad insaneable– por las siguientes razones:

1. porque en el sub examine, sin importar las falencias formales que puedan predicarse de la demanda, y que se analizarán más adelante, no se demandó la legalidad del acto de adjudicación, motivo por el cual no se requería su vinculación al proceso, ii) porque la única petición elevada en el libelo petitorio es la declaratoria de incumplimiento del municipio de Yarumal, por lo tanto se trata de una súplica sobre la cual no recae el interés del adjudicatario y, por consiguiente, no existe litisconsorcio necesario por pasiva, y iii) como se analizará en el acápite siguiente, la demanda adolece de presupuestos formales que impiden decidir de fondo la controversia, motivo por el cual habrá lugar a declararse probada la excepción de inepta demanda y, por ende, no sea necesaria la presencia del tercero adjudicatario.

Una postura disímil contravendría sin justificación los principios de celeridad y eficacia de la administración de justicia.

2. Ineptitud formal de la demanda en el caso concreto La Sala declarará probada de oficio la excepción de inepta demanda, toda vez que no se demandó la legalidad del acto administrativo de adjudicación, requisito sine qua non para definir si era procedente o no la indemnización de perjuicios deprecada.

En consecuencia, el presunto daño antijurídico reclamado encuentra su origen en el acto de adjudicación del concurso de méritos adelantado por la administración del municipio de Yarumal, por lo tanto era imprescindible que se demandara o cuestionara la legalidad de ese acto con miras a que, previa declaratoria de nulidad,

se estudiara la viabilidad o no de la reclamación económica. En otros términos, la parte actora estructuró las súplicas del libelo petitorio en un supuesto incumplimiento de las obligaciones a cargo de la administración pública, pero se abstuvo de censurar la validez del acto de adjudicación, motivo por el cual, se itera, la demanda se torna inepta pues al no haberse solicitado la nulidad del mencionado acto se carece de competencia para analizar cualquier vicio de validez predicable del mismo y, por lo tanto, mal haría la Sala en pronunciarse de fondo cuando es incuestionable que existe un acto administrativo que goza de presunción de legalidad y fuerza ejecutoria, y cuya validez no es uno de los cuestionamientos de la litis. En consecuencia, es claro que el daño que se reclama tiene como causa y origen una decisión administrativa, por lo que la acción contractual debió comprender la pretensión de ilegalidad del acto respecto del cual se hace pender la lesión antijurídica –esto es la adjudicación– so pena de que el proceso terminara por una falencia formal del escrito de demanda que impide o enerva cualquier estudio de fondo de la controversia. Entonces, no sólo se echa de menos una formulación de pretensiones de ilegalidad del acto administrativo que materializó la adjudicación del negocio jurídico, sino de los cargos y del concepto de la violación con apoyo en los cuales se deprecaría la misma, circunstancia por la cual, se insiste, se enerva cualquier posibilidad de abordar un análisis de fondo de la controversia por una falencia insalvable del escrito de demanda.

Sobre el particular, esta Sección con especial sindéresis, en otrora oportunidad, discurrió así: “3. El acto de adjudicación, de gran trascendencia dentro de la etapa de selección del contratista, constituye una aceptación formal de una oferta de contrato e implica un “ajuste de voluntades o el convenio jurídico entre la parte seleccionada y la administración.”1 “La Sala considera que aunque el decreto ley 222 de 1983 no reguló expresamente el asunto, cuando el acto de adjudicación se involucra dentro de una controversia de nulidad absoluta del contrato, la acción es la consagrada en el art. 87 del C.C.A., pero las pretensiones de la demanda debe solicitarse la nulidad del acto de adjudicación como presupuesto del restablecimiento del derecho del demandante. “Lo anterior porque de no removerse el acto de adjudicación que continúa produciendo la plenitud de sus efectos en el ordenamiento jurídico y que además se encuentra amparado por la presunción de legalidad, la nulidad absoluta del contrato no podrá tener consecuencias restablecedoras. “(…) Tampoco podría el juez administrativo pronunciarse sobre la nulidad del acto de adjudicación si no ha sido solicitada en forma expresa en la demanda, porque el fallo no puede ser extrapetita y la debida formulación del petitum es un presupuesto material para la sentencia de fondo que hace imposible resolver sobre la petición de la parte actora.”2 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 10 de agosto de 1982. M.P. Carlos Betancur Jaramillo. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de septiembre de 1997, exp. 10065,

M.P. Ricardo Hoyos Duque. En igual sentido se puede consultar: sentencia del 7 de febrero Así las cosas, se declarará de oficio la excepción de inepta demanda, de conformidad con lo establecido en los artículos 170 del C.C.A.3 y 306 del C.P.C. 4, que determinan la competencia del juez –de primera o segunda instancia– para decretar los medios exceptivos que se encuentren probados, máxime si el recurso de apelación fue interpuesto por el municipio demandado. En ese orden de ideas, se revocará la sentencia apelada para, en su lugar, decretar probada la excepción de inepta demanda porque se carece de uno de los presupuestos formales para decidir de fondo la controversia, esto es, haber demandado la legalidad del acto administrativo de adjudicación, con la individualización de la impugnación y la indicación del concepto de la violación, tal y como lo exigen los artículos 137 numeral 4 y 138 del C.C.A.

3. Condena en costas de 1990, exp. 5604, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. 3 “La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de lo Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas.” 4 “Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá

reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.” De conformidad con lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas a la recurrente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revócase la sentencia apelada, esto es, la proferida el 15 de febrero de 2001, por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó, la cual quedará así: “Primero. Declárase probada la excepción de inepta demanda. “Segundo. Sin costas. Segundo. Por Secretaría, remítase el expediente al tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

ENRIQUE GIL BOTERO JAIME ORLANDO SANTOFIMIO

GAMBOA Presidente de la Sala OLGA VALLE DE DE LA HOZ Sábana del proyecto No. 20.616 – Dr. Enrique Gil Botero Apoderados de las partes: Ignacio Mejía Velásquez (parte actora), Humberto Zuluaga Zuluaga (parte demandada). Se revoca la decisión de primera instancia para, en su lugar, declarar de oficio la excepción de inepta demanda porque no se demandó la legalidad del acto de adjudicación, presupuesto necesario para adoptar una decisión de fondo.

Proyectó: Gonzalo.