CE-05001-23-26-000-1994-00686-01(18560)-2012

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Niega

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / APELACIÓN

DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE

ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA DE LA ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Sala es competente para conocer de la apelación dentro de este proceso suscitado mediante la interposición de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, idónea de acuerdo con la legislación vigente al momento de presentar la demanda (art. 85 del C.C.A. en concordancia con el parágrafo primero del art. 77 de la Ley 80 de 1993) y ejercida en término legal (cuatro meses contados a partir de la comunicación del acto). Competencia que tiene su fuente en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y en el artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado (Acuerdo nº. 58 de 1999 modificado por el artículo 1º del Acuerdo nº. 55 de 2003), que distribuyó los negocios por Secciones.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 77 PARÁGRAFO PRIMERO / ACUERDO 58 DE 1999ARTÍCULO 13 / ACUERDO 55 DE 2003

CONTRATO DE EXPLOTACIÓN DE BIEN DEL ESTADO / CONTRATO DE

EXPLOTACIÓN DEL CARBÓN / LEY APLICABLE AL CONTRATO - Decreto Ley 2655 de 1988 / PREVALENCIA DE LA LEY ESPECIAL / EXPLOTACIÓN DEL SUBSUELO Según las voces del parágrafo del artículo 16 del Decreto 222 de 1983, vigente al momento de la apertura de este proceso de selección, los contratos de explotación de bienes del Estado (y el subsuelo lo es) se rigen por las normas especiales de la materia, que para entonces estaban contenidas en el Decreto Ley 2655 de 1988, por el cual se expidió el Código de Minas. Ahora, al tenor del artículo 81 de esta codificación, que reguló los procedimientos contractuales de los organismos descentralizados, para la exploración y explotación de los recursos naturales no renovables que se encuentren en el subsuelo, la junta o consejo directivo, por vía general o en cada caso, definirá si la contratación debe realizarse mediante concurso o contratación directa, así como también la forma de escoger los participantes en el concurso o el contratista. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 8 de marzo de 2007, Exp. 20001-23-31-000-299901(15052), C. P Ruth Stella Correa Palacio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 - ARTÍCULO 16 / DECRETO LEY 2655 DE 1988 - ARTÍCULO 81

NULIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO DE

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / MEJOR PROPUESTA /

EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA

La jurisprudencia tiene determinado que si se demanda la nulidad del acto de adjudicación y se pretende ser indemnizado por estimar haber presentado la mejor propuesta, debe establecerse no sólo que el acto administrativo acusado efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico, sino que además debe demostrarse que la propuesta del demandante era la mejor y más conveniente para la administración.

REQUISITOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO / CAPACIDAD DE EJERCICIO /

CAPACIDAD CONTRACTUAL / CAPACIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA / CAPACIDAD JURÍDICA DEL PROPONENTE - Requisito habilitante para participar en el proceso de selección [E]s preciso advertir que la capacidad es uno de los requisitos de validez de todo contrato, a términos del artículo 1502 del Código Civil (norma que alude a la capacidad legal o de ejercicio, esto es, a la aptitud para ejercer sus derechos sin que se precise la autorización de un tercero). Referida a las personas morales, la capacidad de las personas jurídicas (art. 633 C.C.) dice relación con su objeto social y tratándose de sociedades comerciales su capacidad está circunscrita al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto, (art. 99 C.Co.). Por lo mismo, la capacidad legal o de ejercicio debe ostentarse y acreditarse al momento de presentar la correspondiente oferta, habida cuenta que quien carece de capacidad jurídica no está habilitado para intervenir en un proceso de selección. Es claro, entonces, que la capacidad jurídica es un requisito habilitante para participar en el proceso de selección. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto,

consultar sentencia de 26 de enero de 2011, Exp. 36408, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 633 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1502 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 99

REPRESENTACIÓN LEGAL - Diferente de la capacidad jurídica y de ejercicio / REPRESENTACIÓN LEGAL - Noción / REPRESENTANTE LEGAL DE LA PERSONA JURÍDICA / REPRESENTACIÓN LEGAL DE LA SOCIEDADRadicada en los administradores por regla general / ACREDITACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN DE PERSONA JURÍDICA - Es necesaria dentro del proceso de selección / FALTA DE ACREDITACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN DE PERSONA JURÍDICA - Defecto subsanable / ENTIDAD ESTATALFacultada para solicitar la acreditación de la representación de una persona jurídica Ahora, la capacidad jurídica y de ejercicio no puede confundirse con la representación legal. Esta última es entendida como la facultad que tiene una persona (natural o jurídica) de actuar, obligar y obrar en nombre o por cuenta de otra. Tratándose de personas jurídicas si bien ostentan capacidad para obrar, como ya se explicó, precisan para actuar de un representante legal. En el caso de las sociedades mercantiles –en generalla representación se atribuye a los administradores y por tal virtud la facultad para celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social, o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad (artículo 196 del Código de Comercio). Con arreglo a la legislación comercial, la representación de

las sociedades que ejercen los administradores, se circunscribe a realizar los actos indispensables, necesarios y conducentes a la realización del objeto de la sociedad, conforme lo dispuesto en los estatutos. Es por ello que la no acreditación dentro del proceso de selección de la representación de una persona jurídica, es un defecto subsanable, siempre que el proponente hubiere contado con la misma antes de la presentación de la oferta o le hubiese sido ratificado el respectivo acto (art. 884 C. Co.). Con esta perspectiva la jurisprudencia ha señalado que la entidad licitante está facultada para exigir que se acredite la representación al momento de suscribir el contrato. Conviene anotar que la actual normativa faculta a la entidad estatal para requerir al oferente en orden a que aporte el respectivo documento, sin que ello comporte una mejora, modificación o adición de la propuesta.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 196 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 884

REPRESENTACIÓN LEGAL DE LA SOCIEDAD - Presentó una deficiencia que no configuró la falta de capacidad legal del proponente / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL - No se encuentra viciado de nulidad Ahora, en el caso concreto se observa que en reunión de la Junta Directiva de Geominas Ltda. llevada a cabo el 7 de septiembre de 1993, el Gerente puso de presente que se habían comprado los pliegos y que se estaba preparando para el Concurso de Méritos nº. 052-M-C93 y solicitó autorización a la Junta Directiva

para presentar la propuesta, suscribir la póliza y firmar el contrato en caso de resultar favorecidos. Con esta prueba documental la Sala encuentra, como lo hizo el a quo, satisfecho el requisito que echa de menos la parte actora, toda vez que dicha acta revela que fue autorizado el representante legal a presentar la respectiva propuesta. En efecto, si bien el texto del acta aparece que no fue aportado en forma consecutiva dentro del proceso de selección este yerro en la organización de los folios correspondientes no es suficiente para desestimar estos documentos. Por lo demás, en gracia de discusión, aún si se estimare -como lo hace el recurrenteque dicha prueba no da cuenta de que efectivamente haya sido impartida la autorización respectiva , como ya se indicó, el aspecto estudiado no constituye una irregularidad que comporte una ilegalidad del acto de adjudicación que se demanda, toda vez que alude a una eventual deficiencia en la representación legal y no a una falta de capacidad legal o de ejercicio del proponente, defecto aquel que es subsanable.

MEJOR PROPUESTA - No acreditada / OMISIÓN DE LA PRUEBA / AUSENCIA

DE PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA

[D]entro del proceso no obra la totalidad de las propuestas presentadas en el concurso de méritos, dado que no fueron ni pedidas ni aportadas dichas pruebas documentales por el actor. Tan solo se allegaron las copias de las ofertas de dos de los participantes: la sociedad Geominas Ltda. -adjudicatariay Carbones El Paisa –demandante-. Sin copia de todas las ofertas no es posible hacer un

análisis y comparación de las mismas, para determinar si realmente la del Carbones El Paisa Ltda. merecía tener el mayor puntaje. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 11 de agosto de 2010, Exp. 19056, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

CARGA DE LA PRUEBA / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA /

INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / PRESUNCIÓN DE

LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - No desvirtuada / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Es lógico concluir que la omisión probatoria advertida trae consecuencias adversas al actor, con arreglo a lo prescrito por el artículo 177 del C. de P. Civil, por cuya virtud incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Principio de la carga de la prueba que le indica al juez cuál debe ser su decisión cuando en el proceso no se acreditan los hechos que constituyen la causa petendi de la demanda o de la defensa, según el caso. En el ámbito de asuntos como el que se estudia, ha subrayado la jurisprudencia , que es claro que la carga de la prueba corresponde a quien pretende desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que demanda. O lo que es igual, en caso de no cumplir con dicha carga el demandante, debe asumir las consecuencias adversas de su conducta omisiva: una decisión negativa a su petitum. En consecuencia, al no desvirtuarse la

legalidad del acto acusado, la Sala confirmará la sentencia recurrida, que desestimó las pretensiones. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 17 de marzo de 2010, Exp. 15682, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia de 26 de abril de 2006, Exp. 16041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-26-000-1994-00686-01(18560)

Actor: CARBONES EL PAISA LTDA

Demandado: EMPRESAS DEPARTAMENTALES DE ANTIOQUIA

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (ASUNTOS CONTRACTUALES) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 18 de febrero de 2000, proferida por la Sala de Séptima de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se negaron las súplicas de la demanda. La sentencia apelada, será confirmada.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 1º de junio de 1994, por intermedio de apoderado judicial, la sociedad Carbones El Paisa Ltda., formuló demanda contra Empresas Departamentales de AntioquiaEDA (hoy EDATEL SA ESP), en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1Se declare la nulidad de la resolución por medio de la cual Empresas Departamentales de Antioquia, EDA, adjudicó a la sociedad Geominas Ltda., el derecho a la contratación de mediana explotación de carbón mineral en la mina La Gualí ubicada en el municipio de Amagá-Antioquia, y en desarrollo del concurso de méritos nº. 052-M-C

93. Esta resolución es la nº. 504 de febrero 2 de 1994 de la Junta

Directiva de Empresas Departamentales de Antioquia, EDA. 2Producida la nulidad del acto, se ordenará el restablecimiento del derecho conculcado a la sociedad Carbones El Paisa Ltda., lo que se hará ordenando el pago de todos los perjuicios materiales en las modalidades de daño emergente y lucro cesante, como se demostrará, y cuyas cuantías razonadas se exponen en la suma de trescientos noventa y seis millones seiscientos ochenta y dos mil pesos ($396.682.000,oo) 3Todas las cantidades objeto de reconocimiento se ordenarán indexar, tomando como base la fecha de adjudicación y la fecha de la respectiva sentencia. A partir de ésta se impondrán intereses comerciales corrientes durante los primeros seis meses, y a partir de estos, los intereses de mora comercial. 4-Se impondrá además las costas y agencias en derecho.

Subsidiaria: En subsidio de la petición del numeral 2) solicito se condene al EDA, Empresas Departamentales de Antioquia, a pagar los perjuicios

materiales de daño emergente y lucro cesante en las cantidades mayores o menores que se llegaren a demostrar en este proceso”.

2. Los fundamentos de hecho Los hechos narrados en la demanda, en resumen, son los siguientes: Que el 8 de septiembre de 1993 EDA hizo citación pública a un concurso de méritos n°. 052-M-C93 para la explotación de carbón mineral en su mina La Gualí, ubicada en el municipio de Amagá, en el que participaron Carbones el Paisa Ltda,

Promin Ltda. y Geominas Ltda. Que la adjudicación se hizo a la sociedad Geominas Ltda. (hoy S.A.), aunque no estaba habilitada legalmente, por cuanto no demostró la autorización dada por la junta de socios a su representante legal para firmar la propuesta y demás documentos derivados del concurso. Tampoco aportó el paz y salvo departamental. Requisitos que si fueron cumplidos por Carbones El Paisa Ltda. Que Carbopaisa Ltda. formuló la mejor propuesta “pero por algunas consideraciones de carácter subjetivo en las calificaciones y además por haber incurrido el jurado en errores aritméticos en las evaluaciones de carácter económico” no resultó favorecido en el concurso.

3. Normas infringidas y concepto de la violación La parte actora consideró que, como debió haber sido la adjudicataria y no la sociedad Geominas Ltda., con la expedición del acto demandado se violaron varias normas.

Invocó como infringido el título 3.2.1.3 de los términos de referencia que exigía a todo concursante la presentación de una autorización de la junta de socios, para

formular la propuesta. Requisito que no cumplió Geominas Ltda, con lo cual violó asimismo el principio de transparencia previsto en el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 y el deber de selección objetiva. Adujo que se violó igualmente el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, en tanto se infringieron “los principios rectores en las actuaciones contractuales públicas: transparencia, economía y responsabilidad. Encontró que fue violado el artículo 565 de la Ordenanza 96 de 1985, lo mismo que los artículos 8 y 25 del Decreto 222 de 1983 por falta del paz y salvo. También se violó el principio de imparcialidad consagrado en el artículo 3º del CCA, los artículos 27 y 30 literal c) del decreto 222 de 1983 que establece la igualdad de oportunidades. Lo mismo que el principio de la buena fe (art. 83 CN) al “condonarse” la exigencia del paz y salvo y la debida demostración de la autorización.

4. Admisión y notificación de la demanda Mediante auto de 20 de enero de 1995, el tribunal a quo admitió la demanda, negó la suspensión provisional solicitada y ordenó su notificación personal al Procurador Judicial, a las Empresas Departamentales de Antioquia-EDA y a Geominas Ltda. adjudicataria del concurso de méritos demandado.

En diligencia de 21 de febrero de 1995, se le notificó la demanda a Empresas Departamentales de Antioquia-EDA. En la misma fecha, se le notificó la demanda a la sociedad Geominas SA. (antes Ltda.).

5. La oposición de los demandados

Geominas S.A., dentro del término de fijación en lista, presentó escrito en el que se opuso a las pretensiones. Manifestó que el mencionado paz y salvo no se encuentra entre los documentos exigidos en este proceso de selección y que además fue aportado al momento de suscribir el contrato. En cuanto al acta, “aunque se entregó omitiendo la autorización, esta acta existe”, se puede revisar completa y en ella consta la autorización. A su vez, Empresas Departamentales de Antioquia-EDA también se opuso a las pretensiones de la demanda. Explicó que el hecho de que en el extracto del acta que se encuentra en la propuesta, no apareciera sino la parte en la cual se solicita la autorización y no aquella en la cual ella se otorga, es un simple defecto de forma, que se subsana con la prueba de dicha autorización, previa revisión del acta original en el libro de actas de Geominas Ltda. En cuanto a la carencia del certificado de paz y salvo departamental, expuso que no se trata de un documento indispensable para la presentación de ofertas, especialmente porque según la ordenanza 96 de 1985 en su artículo 30 numeral 5º, claramente dispone que será necesario demostrar dicho paz y salvo a la fecha en que haya de firmar el contrato. En consonancia con ese mandato el literal d) del artículo 49 de ese mismo ordenamiento deja en libertad de exigir ese documento al momento de formular la propuesta o al de celebrar el contrato. Explicó que no puede tildarse de subjetivo un procedimiento, en el que se estudiaron las propuestas no solo por las diferentes instancias de la entidad sino por un Comité de Expertos en la materia. Se trató de una calificación

absolutamente objetiva.

6. Actuación procesal en primera instancia Por auto de 13 de junio de 1995 se abrió el proceso a prueba y se decretaron la mayor parte de las pedidas por las partes en la demanda y su contestación, así como las de oficio que consideró necesarias. El 3 de febrero de 1998 se llevó a cabo audiencia de conciliación, la cual fracasó.

Mediante providencia de 13 de febrero de 1998, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, etapa durante la cual sólo intervino la parte actora quien reiteró lo expresado en el texto de la demanda. Agregó que la adjudicación se hizo a una empresa que ya no existía como tal, pues se había transformado entre la fecha de cierre de la licitación concursal y la fecha de adjudicación, al pasar de ser una sociedad de responsabilidad limitada a una sociedad anónima. Al concluir señaló que si se hace un balance detallado de ambas propuestas (adjudicataria y la del actor), es necesario concluir que el concurso debió haber sido adjudicado al demandante y que por lo mismo se violó el principio de selección objetiva, previsto en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993.

7. La sentencia impugnada El Tribunal a quo en la sentencia impugnada negó las pretensiones. En relación con el aspecto referido a la idoneidad o aptitud de la propuesta presentada por Geominas, puso de presente que la “omisión” del paz y salvo departamental no puede considerarse como algo esencial. En la medida en que: (i) no aparece en los términos de referencia esa obligación; (ii) podría pensarse que esa

obligatoriedad deriva de la ordenanza 96 de 1985, pero como norma local era necesario que fuera acreditada en el proceso, circunstancia que no se dio. Respecto a la falta de autorización por parte de la junta directiva de la sociedad para presentar la propuesta, señaló que ella fue adjuntada con la oferta, tal y como aparece a folios 359 y 564 del cuaderno “propuesta de Geominas Ltda.”. Indicó que en el cuaderno anexado al proceso la autorización no fue incluida de manera consecutiva (de allí que aparezca una hoja en un folio y otra en otro), pero esa irregularidad no afecta la validez de la oferta”. Estos documentos fueron aportados al juicio de manera regular y no fueron tachados de falsos, tiene que otorgárseles pleno valor probatorio, ya que corresponden al acta n° 253 de septiembre 7 de 1993., donde la junta autorizó al representante legal para presentar la propuesta. En cuanto a la circunstancia de que la firma adjudicataria se hubiere transformado de responsabilidad limitada a sociedad anónima, estimó que este hecho no acarrea vicio alguno, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 167 del Decreto 410 de 1971, con arreglo al cual la transformación no produce solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica, ni en sus actividades, ni en su patrimonio. En relación con la favorabilidad de la propuesta, la providencia impugnada hace un estudio detenido del pliego de condiciones, los factores de calificación allí contenidos, luego hace una comparación de la puntuación obtenida en la evaluación por la adjudicataria y por la sociedad demandante, para concluir que

los aspectos cuestionados en la demanda fueron bien valorados por la entidad estatal accionada (Del grupo 1 los factores: PTI; capacidad económica, financiera y organización empresarial; y plan de manejo ambiental y seguridad industrial; del Grupo 2 relativo a las contraprestaciones económicas que recibiría EDA; del grupo 3 referente a proyectos de desarrollo económico y social y beneficio, transformación, transporte y comercialización).

8. El recurso de apelación El demandante presentó el 4 de abril de 2000 recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con el fin de que fuera revocada y en su lugar acogidas las súplicas de la demanda. A más de reiterar lo expuesto a lo largo del proceso, la parte actora sostuvo que “demostradas las fallas evaluativas, se llega a la conclusión de cuál de las dos ofertas supera en beneficios a la entidad estatal”.

Anotó que en ninguno de los documentos invocados por el tribunal se dice que se autoriza al gerente para participar en la licitación del EDA. En relación con el paz y salvo departamental, observó que éste tampoco se exigió al momento de suscribir el contrato, como se desprende del contenido del mismo del contrato 4316 de 1994, “[e]s decir, no se aportó porque no se solicitaba en los términos de referencia. ¿Qué dice la entidad y el H. Tribunal ahora que se observa, tampoco se acreditó para la firma del contrato?”.

9. Actuación en segunda instancia El recurso fue admitido por esta Corporación en auto de 27 de octubre de 2000.

Mediante auto de 17 de noviembre de 2000 se dio traslado a las partes para

alegar y al Ministerio Público para que rindiera concepto. La entidad estatal accionada (hoy EDATEL SA ESP) respaldó los razonamientos consignados en la decisión recurrida. Los demás guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala confirmará la sentencia del a quo, que desestimó las pretensiones del actor pero con algunas precisiones al fallo de instancia. Al efecto, abordará el estudio de los siguientes aspectos: i) competencia; ii) los elementos fácticos relevantes probados del concurso de méritos n.° 052-M-C93; iii) régimen jurídico aplicable al proceso de selección y iv) análisis de la nulidad por ilegalidad de la Resolución n.° 504 de 2 de febrero de 1994 y el restablecimiento del derecho solicitados.

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la apelación dentro de este proceso suscitado mediante la interposición de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, idónea de acuerdo con la legislación vigente al momento de presentar la demanda (art. 85 del C.C.A. en concordancia con el parágrafo primero del art. 77 de la Ley 80 de 19931) y ejercida en término legal (cuatro meses contados a partir de la comunicación del acto)2. Competencia que tiene su fuente en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y en el artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado (Acuerdo nº. 58 de 1999 modificado por el artículo 1º del Acuerdo nº. 55 de 2003), que distribuyó los negocios por Secciones.

Adicionalmente, le corresponde resolver el recurso de apelación en consideración a que la providencia apelada fue proferida en proceso de doble instancia, toda vez 1 Es de anotar que la acción ejercida es la idónea por cuanto así lo prevé el parágrafo 1º del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 -vigente desde el 1º de enero de 1994-, tal y como al respecto se ha pronunciado la Jurisprudencia de la Corporación (Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de junio de 2011, expediente 19936, CP. Ruth Stella Correa Palacio); precepto que además dispone en su parágrafo segundo que no es necesario demandar el contrato que origina los actos administrativos de la actividad contractual. 2 Tema que cambió drásticamente por cuenta de la modificación que al artículo 87 del C.C.A. introdujo la Ley 446 de 1998, que redujo a treinta (30) días el término para intentar la acción. En el sub examine la Resolución nº. 504 de 2 de febrero de 1994, por medio de la cual se adjudicó el Concurso de Méritos nº. 052-M-C93, que tenía por objeto la celebración de un contrato de mediana explotación carbonífera en las minas de propiedad de EDA (Maní- Gualí) que se cuestiona (copia auténtica fls. 9 y 10 c. 1), fue notificada personalmente al adjudicatario el 18 de febrero de 1994 (copia auténtica de la notificación fl. 125 c. 1). Aunque no obra en el expediente prueba alguna de la comunicación dirigida al demandante, es claro que cuando fue presentada (el 1 de

junio de 1994) no había fenecido el término de los cuatro (4) meses previstos en el artículo 87 del C.C.A., antes de su reforma por la Ley 446, si se tiene en cuenta la fecha de expedición del acto acusado. que la pretensión mayor3 asciende a la suma de $396.682.000,oo y la mayor cuantía para la fecha de presentación de la demanda -1º de junio de 1994era de $ 2.200.000,oo lo cual comportaba que el proceso se tramitara en primera instancia ante los Tribunales Administrativos y en segunda instancia ante el Consejo de Estado. Dicha circunstancia no varió al momento de presentación del recurso de apelación el 4 de abril de 2000, fecha en la cual no había comenzado la vigencia, en el tema de cuantía, de la Ley 446 de 1998.

2. Los elementos fácticos relevantes probados en el concurso de méritos n.°

052-M-C93 De acuerdo con la prueba documental que obra en el proceso, se demostraron las siguientes circunstancias particulares y relevantes del caso sub iudice: 2.1 Que la sociedad Carbones El Paisa Ltda. tiene por objeto social la explotación de carbón mineral en todas sus formas, según da cuenta el certificado de existencia y representación legal aportado al proceso (original, fls. 1 a 8 c.1). 2.2 Que Geominas SA es una sociedad constituida por escritura pública nº. 0002077 de 22 de agosto de 1969, otorgada en la Notaría 7ª de Medellín, cuyo objeto social es “el ejercicio de la ingeniería en todos sus campos y áreas afines” y que dentro de ese objeto puede realizar entre otras actividades “[t]odo lo

relacionado con el ramo de la minería, ya sea en Consultoría, construcciones, exploraciones, explotación de minas de cualquier clase, en concesiones de su propiedad o de terceros, a la vez que mercadear los productos de estas explotaciones. Realizar montajes de plantas de procesos mineros y operar las minas y la transformación de minerales en productos industriales”, según da cuenta copia auténtica del certificado de Cámara de Comercio de Medellín (fls. 145 a 152 y 260 a 264 c. 1). 3 Numeral 2º de las pretensiones de la demanda. 2.3 Que según Resolución nº. 32557 de septiembre 8 de 1993, EDA ordenó la apertura del Concurso de Méritos4 nº. 052-M-C93, con el objeto de celebrar un contrato de mediana explotación carbonífera en las minas de su propiedad5. 2.4 Que Empresas Departamentales de Antioquia-EDA elaboró los respectivos términos de referencia6 del concurso de méritos nº. 052-M-C93, los cuales obran en el plenario a fls. 11 a 51 cd. 1. Dicho documento está dividido en cinco secciones y dos anexos, así: información general (sección 1); especificaciones (sección 2); requisitos de la propuesta (sección 3); evaluación, calificación y factores de ponderación (sección 4); adjudicación, contratación, garantías y devolución de propuestas (sección 5) las instrucciones a los licitantes; localización, vías de acceso y registro minero (anexo nº. 1) y síntesis geológica (anexo nº. 2).

Conviene destacar, para lo que resulta relevante en el proceso, que los términos de referencia, al regular lo relativo a los concursantes en el apartado 1.3 dispusieron que tratándose de personas jurídicas “deberán tener en su objeto social la exploración y explotación de minerales y si presentan propuestas complementarias, deben tener la facultad para realizar las actividades que se propongan, además deben haber sido constituidas mínimo seis meses antes de la apertura del concurso”. Adicionalmente según la Sección 4ª de los mismos en la evaluación y calificación se tendrían en cuenta los siguientes factores de ponderación: (i) Evaluación Técnica, Económica y Financiera de la Propuesta; (ii) Evaluación de las contraprestaciones a EDA y (iii) Evaluación de las propuestas complementarias. En efecto, los términos al regular la evaluación, calificación y factores de ponderación previeron:

“4.1 EVALUACIÓN TÉCNICA, ECONÓMICA Y FINANCIERA DE LA

PROPUESTA.

Una vez cerrado el concurso el comité de evaluación designado por el Gerente de EDA, procederá (sic) analizar y evaluar las propuestas técnicas y establecerá el orden de elegibilidad, ponderando la capacidad técnica y organización de los concursantes, metodología 4 La expresión “concurso” fue derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, sin embargo se hará referencia a ella en esta providencia, en virtud de lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887. 5 Aunque este acto administrativo no obra en el plenario es recurrentemente referido en otras piezas documentales,

como por ejemplo en el acto de adjudicación. 6 La locución “términos de referencia” fue derogada por el artículo 32 de la Ley