CE-05001-23-26-000-1994-02194-01(14806)-2003

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / DAÑO ANTIJURÍDICO / MUERTE DE CIVIL / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / MEDIOS DE PRUEBA / LEVANTAMIENTO DE CADÁVER / NECROPSIA MÉDICO LEGAL / USO DE ARMA DE FUEGO / SOLDADO PROFESIONAL / MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / REGISTRO CIVIL DE DEFUNCIÓN La muerte del señor (…) fue acreditada con el acta de levantamiento del cadáver, practicado por la inspección municipal de policía (…); la necropsia médico legal, en la cual se concluyó que la causa del deceso fue “Shock hipovolémico por sección de vena cava inferior, producida por herida con arma de fuego de carga única” (…) y el registro civil de la defunción.

MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

DECLARACIÓN JUDICIAL / VALOR PROBATORIO DE LA DECLARACIÓN JUDICIAL / PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL / INVESTIGACIÓN PENAL / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN /

TESTIMONIO / PRUEBA TESTIMONIAL / VALOR PROBATORIO DE LA

PRUEBA TESTIMONIAL / PRUEBA TRASLADADA SOLICITADA POR AMBAS PARTES En relación con las circunstancias en las cuales falleció el señor (…) declararon en este proceso los señores. (…) Para acreditar las circunstancias en las cuales

ocurrió el hecho se allegó, además, copia de la investigación penal adelantada por la Unidad de Fiscalía y el Juzgado Penal (…). Los testimonios practicados en ese proceso pueden ser valorados en éste, a pesar de no haber sido ratificados porque dicha prueba fue solicitada por ambas partes. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO DERIVADA DE DAÑOS CAUSADOS POR AGENTE DEL ESTADO / NEXO CON EL SERVICIO / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / NEXO CAUSAL / CONCEPTO DE NEXO DE CAUSALIDAD / CONCEPTO DE

IMPUTACIÓN FÁCTICA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / CONCEPTO DE IMPUTACIÓN JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO OCASIONADO POR AGENTE ESTATAL EN SERVICIO / AUTORIDAD PÚBLICA / TEST DE

CONEXIDAD / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL

SERVIDOR PÚBLICO / CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO

[L]as actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público. La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública. Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la

intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por uso de arma de dotación oficial y el test de conexidad aplicado en estos eventos, ver sentencia del 17 de julio de 1990, Exp. 5998.

DAÑO ANTIJURÍDICO / MUERTE DE CIVIL / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑOS

CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / INEXISTENCIA DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO OCASIONADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / SOLDADO PROFESIONAL / MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / FRANQUICIA / USO DE ARMA DE FUEGO / RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE / CULPA PERSONAL DEL AGENTE / NEXO CON EL SERVICIO - No configurado / COMPETENCIA

DE LA JUSTICIA ORDINARIA

[E]l daño causado a los demandantes con la muerte del señor (…) no es imputable al Estado porque no tuvo ningún vínculo con el servicio, pues en el momento de disparar mortalmente contra la víctima, el soldado (…) se hallaba en franquicia, no vestía prendas de uso militar, el arma con que causó la lesión no era de dotación oficial y éste no actuó con el deseo de ejecutar un servicio ni bajo su impulsión, pues de acuerdo con lo acreditado en el proceso el soldado obró con la convicción errada e invencible de que la víctima le iba a disparar, porque minutos antes de que se produjera el hecho se escucharon unos disparos, la víctima se hallaba

detrás del soldado, le reclamó por haber disparado y se llevó la mano a la cintura. Se observa además que el delito cometido por el militar fue investigado por la justicia ordinaria, lo cual confirma su falta de vínculo con el servicio, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 221 de la Constitución Política, “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 221

SOLDADO PROFESIONAL SOLDADO VOLUNTARIO / MIEMBROS DEL

EJÉRCITO NACIONAL / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑOS

CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO OCASIONADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / USO DE ARMA DE FUEGO / RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE / CULPA PERSONAL DEL AGENTE / NEXO CON EL SERVICIO - No configurado / ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA

IMPUTACIÓN

[A] pesar de que el señor (…) era soldado del Ejército Nacional cuando cometió el hecho, esta sola circunstancia no obliga a la entidad demandada a responder por los daños causados por éste, pues como ya se señaló, su actuación no tuvo ningún vínculo con el servicio. Esta decisión no constituye una forma de evadir la responsabilidad de la administración por el hecho de sus agentes, sino la

verificación de la inexistencia de uno de los supuestos constitucionales -la imputabilidaden la estructura de la responsabilidad patrimonial del Estado. Lo determinante no es que el autor material del hecho pertenezca a la entidad demandada sino que el daño se haya producido en ejercicio o con ocasión de una función pública. En consecuencia, el daño causado a los demandantes es imputable exclusivamente al soldado, razón por la cual el Estado no puede ser obligado a la reparación. CONDENA EN COSTAS / PRESUPUESTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / INEXISTENCIA DE TEMERIDAD PROCESAL / MANIOBRAS DILATORIAS – No configuradas /

CONDUCTA TEMERARIA DEL APODERADO – No acreditada / INEXISTENCIA

DE MALA FE

[D]e conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la ley 446 de 1998 hay lugar a condenar en costas a la parte vencida, sólo en la medida en que su conducta sea temeraria porque no le asiste al demandar u oponerse “un fundamento razonable, o hay de su parte una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o acude a la interposición de recursos con un interés meramente dilatorio”. En el caso concreto, si bien la parte demandante resultó vencida en el juicio, no incurrió en conductas dilatorias o temerarias como las señaladas, pues sin abuso del derecho trató de acreditar un hecho configurativo de responsabilidad del Estado.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la condena en costas ver sentencia de 18 de

febrero de 1999, Exp. 10775, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil tres (2003) Radicación número: 05001-23-26-000-1994-02194-01(14806)

Actor: MIRYAM OLIVA GALEANO ESPINOSA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 23 de octubre de 1997, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones Mediante escrito presentado el 29 de septiembre de 1994, los señores MIRYAM OLIVA GALEANO ESPINOSA, quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor DANIEL ALBEIRO BEDOYA GALEANO; OSCAR EMILIO,

GABRIELA, MARÍA DELMIRA, ROSALBA DEL SOCORRO, DORA ALBA, LIGIA DE JESÚS, AMANDA, OMAR ALBERTO, NESTOR ALBEIRO, ROBINSON, CLAUDIA PATRICIA y MARTA INES BEDOYA RIVERA, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 del C.C.A., formularon demanda de reparación directa,

ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, en contra de la NaciónMinisterio de Defensa Nacional-, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1. DECLÁRASE que LA NACIÓN COLOMBIANA (Ministerio de DefensaEjército y Policía Nacional) es administrativamente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios que se le han ocasionado a los demandantes...con la muerte de CARLOS HERMINSO BEDOYA RIVERA..., ocurrida el día 12 de octubre de 1992 a manos del soldado del Ejército y Policía Nacional GUILLERMO ANTONIO VASQUEZ PEREZ, en hechos sucedidos en el área urbana del municipio de Cisneros, Antioquia.

2. CONDÉNASE A LA NACIÓN COLOMBIANA (...) a indemnizar a todos los demandantes...estos perjuicios: 2.1. Morales...Causados por el dolor, la angustia, la congoja y la pena que sufren como consecuencia de la muerte de su compañero permanente, padre y hermano CARLOS HERMINSO BEDOYA RIVERA, estimados en dos mil (2.000) gramos oro fino para cada uno de los perjudicados... 2.2. Materiales de lucro cesante. Sufridos por MIRYAM OLIVA GALEANO ESPINOSA, DANIEL ALBEIRO BEDOYA GALEANO, causados por la suspensión intempestiva y definitiva de la ayuda económica que periódicamente les suministraba su compañero permanente y padre CARLOS HERMINSO BEDOYA RIVERA..., estimados en la suma de $40.293.027, por lucro cesante consolidado y

$34.512.375, por lucro cesante futuro... 2.3. De daño emergente, sufridos por MIRYAM OLIVA GALEANO ESPINOSA por los pagos que debió hacer a PEDRO ECHEVERRI, propietario de la funeraria Cisneros, Antioquia, por la caja mortuoria, en la cuantía de $92.500 y a la parroquia de Cisneros por concepto de exequias y alquiler de bóveda, para la inhumación de CARLOS HERMINSO BEDOYA RIVERA en la cuantía de $15.000, para un total de $107.500...”

2. Los fundamentos de hecho Los hechos fueron relatados así en la demanda: “El lunes 12 de octubre de 1992 se encontraba Carlos Herminso Bedoya Rivera en compañía de Luis Emilio Pulgarín Valencia y Orlando Antonio Daza Chaverra, en el bar de propiedad de María Silva Castañeda..., en el área urbana del municipio de Cisneros, Antioquia, cuando a eso de las nueve de la noche escuchó disparos de arma de fuego. Ante esta situación, la dueña del bar recomendó a Carlos Herminso Bedoya Rivera que se fuera para la casa –que estaba muy cercaquien para acatar la recomendación salió y en la puerta preguntó a los presentes ¿qué pasa?, y en forma inmediata, quien había hecho los anteriores disparos le disparó a Carlos Herminso, hiriéndolo gravemente con dos impactos de bala...Se supo posteriormente que quien había hecho los disparos...fue el soldado GUILLERMO ANTONIO VÁSQUEZ PEREZ...y que toda la tarde del mismo 12 de octubre había estado ingiriendo licor y haciendo

disparos con el arma que portaba, presumiblemente de dotación oficial y si no lo era, carecía del respectivo salvoconducto, sin que la Policía Nacional radicada en Cisneros hubiera hecho algo por desarmarlo e impedir que en su actuar imprudente causara daño a los ciudadanos”.

3. La sentencia recurrida Consideró el Tribunal que las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar porque “no se configuró la falla presunta del servicio, por ausencia del elemento estructural de dicha responsabilidad, pues aunque al momento de los hechos el señor Vásquez pertenecía al Ejército Nacional, éste no estaba en el ejercicio del cargo, ya que se encontraba de permiso, en desarrollo de una actividad exclusivamente de su interés y además, el arma que portaba era de su propiedad y no de dotación oficial”.

4. Fundamentos de la impugnación Afirma el apoderado de la parte demandante que “la vinculación al Ejército de Vásquez, su cargo de soldado profesional, el porte de arma sin salvoconducto

(permitida por los superiores en el Ejército), y la forma como se cometió el hecho, lo vincula necesariamente al servicio y, por ende, se configura una falta o falla de éste”. Según el recurrente, el Tribunal se apartó de la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha reiterado que “los cuerpos armados (Ejército-Policía) siempre deben estar disponibles para la defensa de la vida, honra y bienes de los ciudadanos y que su actuar no se desvincula del servicio ni se encasilla en el nivel individual por el hecho de estar el trasgresor en permiso, licencia, vacaciones,

evadido, suspendido, etc...Los miembros de los cuerpos armados tienen disponibilidad permanente, que no está limitada por la jornada laboral y por lo tanto, que estar armados, protagonizando escándalos en lugares abiertos al público, aunque no estén de servicio, son conductas que tienen incidencia directa en la actividad oficial de la administración”. Señaló, además, que “si los superiores del soldado Vásquez hubieran tomado las medidas necesarias para impedirle que cargara el arma homicida, que carecía de salvoconducto, la muerte de Carlos Herminso Bedoya Rivera nunca se habría producido. Se trató en el presente caso de una falta o falla del servicio por deficiente prestación de éste en la selección del personal”.

5. Actuación en segunda instancia Del término para presentar alegaciones en esta instancia sólo hizo uso el apoderado de la entidad demanda, quien solicita que se confirme la sentencia impugnada, porque “el soldado Guillermo Vásquez Pérez para la fecha del suceso estaba en franquicia, se encontraba de civil y portaba su arma de defensa personal..., el actuar del citado señor no tuvo ninguna relación con el servicio, ni mucho menos con su calidad de uniformado, y ello aparece tan evidente y claro que su conducta fue cuestionada y valorada por la justicia penal ordinaria, competente en este caso porque el hecho no tuvo ninguna vinculación con el servicio; no pudiéndose en consecuencia afirmar que la muerte del señor Carlos Herminso le sea imputable de ninguna manera y bajo ningún cuestionamiento a la entidad Ministerio de DefensaEjército Nacional-, pues el actuar del señor Guillermo, tal como lo he planteado, obedeció a un accionar personal, no

relacionado con su calidad de soldado y porque siendo el arma de propiedad de este señor no cabría hablar de falla presunta del servicio, pues no existe el nexo instrumental que permitiera elaborar dicha teoría”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La muerte del señor Carlos Herminso Bedoya Rivera fue acreditada con el acta de levantamiento del cadáver, practicado por la inspección municipal de policía de Cisneros (fl. 5-6 C-2); la necropsia médico legal, en la cual se concluyó que la causa del deceso fue “Shock hipovolémico por sección de vena cava inferior, producida por herida con arma de fuego de carga única” (fl. 84 C-1) y el registro civil de la defunción (fl. 23 C-1).

2. En relación con las circunstancias en las cuales falleció el señor Bedoya Rivera, declararon en este proceso los señores Luis Emilio Pulgarín Valencia, María Silvia Castañeda y Orlando Antonio Daza Chaverra (fls. 178-183), quienes afirmaron que la noche de los hechos estuvieron en el bar Monterrey del municipio de Cisneros, lo mismo que la víctima y el autor del homicidio, que fue el soldado Guillermo Vásquez Pérez, quien le disparó al señor Bedoya Rivera en el momento en que salió del establecimiento para dirigirse a su casa porque estaba muy embriagado.

Además, aseguraron que éste no estaba armado ni había tenido ningún altercado con el soldado durante el tiempo en que ambos permanecieron en el establecimiento ingiriendo licor. El primero de los testigos nombrados relató así lo

sucedido: “...Yo estaba con el difunto Carlos y un muchacho moreno que trabaja en los correos, cuando el difunto Carlos le pidió a la señora de la cantina que le trajera un alcalzelzer (sic) con soda que estaba muy maluco y al momentico (sic) él dijo, ya vengo, voy a la casa y ya vengo y en la otra mesa estaba un muchacho que tenía como unos ganchos aquí (muestra la parte del antebrazo derecho) y en compañía de otro muchacho Pulgarín...Cuando Carlos salió, el muchacho Vásquez ese había salido a la carrilera y Carlos salió todo trambuleco (sic), borracho para la casa, cuando sonaron dos disparos y entró una muchacha que vivía ahí con la señora Silvia, diciendo que ve lo mataron...y ninguno salimos porque nos dio miedo”. Al ser interrogado sobre las características de las ropas que vestía la persona que le dio muerte al señor Bedoya Rivera, respondió: “Propiamente no recuerdo bien los colores de la ropa, lo que sí le puedo decir era ropa de civil”. Para acreditar las circunstancias en las cuales ocurrió el hecho se allegó, además, copia de la investigación penal adelantada por la Unidad de Fiscalía y el Juzgado Penal del Circuito de Cisneros. Los testimonios practicados en ese proceso pueden ser valorados en éste, a pesar de no haber sido ratificados porque dicha prueba fue solicitada por ambas partes. Según la coartada que expuso en indagatoria el señor Guillermo Antonio Vásquez Pérez, el 12 de octubre de 1992 se encontraba bebiendo en el bar Monterrey,

ubicado en la zona de tolerancia del municipio de Cisneros. Al salir del bar sintió que le dispararon por la espalda, pero no lo lesionaron y al darse la vuelta vio al hoy occiso, quien también estaba consumiendo licor en la cantina; él le reclamó por haberle disparado y aquél en el mismo instante en que se llevaba la mano a la cintura le manifestó que de todas maneras se iba a morir, por lo que sacó su arma y le disparó (fls. 18-23 C-2). Afirmó que el arma con la cual disparó era suya, que la había comprado en el Ejército a otro soldado; no tenía salvoconducto para portarla, pero que en otra oportunidad se la habían decomisado y se la habían devuelto, en consideración al peligro que corrían los militares en esa zona y, además, que para la fecha de los hechos se encontraba incapacitado por haber sido lesionado en su brazo derecho durante un enfrentamiento con la guerrilla. Los señores María Silvia Castañeda (fls. 14-16, 60-63 y 172-173), Orlando Antonio Daza Chaverra (fls. 23-27), Joaquín Emilio Marín Pulgarín (fls. 27-30 y 170-172), Gerardo González Morales (fl. 30-31), Luis Emilio Pulgarín Valencia (fls. 49-51), Ezequiel Muñoz Morales (fl. 63-65) y la menor Dignora Alexandra Higuita (fl. 121122) coincidieron en manifestar que tanto el soldado Guillermo Antonio Vásquez Pérez como el señor Carlos Bedoya Rivera se encontraban libando la noche del

12 de octubre de 1992, en el bar Monterrey del municipio de Cisneros y que en el momento en que el último se disponía a abandonar el lugar, muy embriagado, se escucharon dos disparos. Instantes después observaron que el soldado le disparó, lo vieron desplomarse y advirtieron que la víctima tenía su mano en el estómago. Existe contradicción entre los testigos acerca de lo que ocurrió en el instante en que el soldado disparó contra la víctima. Algunos aseguraron que tales disparos se produjeron como reacción agresiva e injustificada del victimario porque aquél le reclamó si iba a “acabar con el entable”, ya que creía que era él quien había disparado inicialmente. Otros aseguran que después de oír el primer disparo, el occiso salió con la mano en la cintura, pregunta quién “era el bravo” y luego de una discusión entre los dos hombres, el primero disparó contra éste. En la necropsia médico legal practicada al occiso se describieron los orificios de entrada y salida de las balas, así: “Orificio de entrada en flanco derecho, 3 cm. por encima de la cresta iliaca derecha. Orificio de entrada en flanco derecho, 4 cm. por encima de la cresta iliaca derecha. Orificio de salida en línea media a 10 cm. debajo del apéndice xifoides. Orificio de salida en 8º espacio intercostal izquierdo con línea axilar anterior. Orificio de entrada en segundo dedo de mano derecha región dorsal con orificio de salida en la mitad de la palma de mano derecha”. En el proceso penal se absolvió al militar del delito de homicidio, por considerar

que obró con la convicción errada e invencible de estar ejerciendo su legítima defensa, al imaginarse que estaba siendo atacado realmente por el occiso (fls. 286-309 C-2). La sentencia absolutoria quedó debidamente ejecutoriada, el 17 de noviembre de 1993, según constancia secretarial (fl. 317 C-2). En el momento de cometer el hecho, el soldado Vásquez Perez se hallaba incapacitado, según la certificación expedida por el oficial de personal del Ejército Nacional, quien manifestó: “el soldado voluntario VASQUEZ PEREZ GUILLERMO ANTONIO...pertenece al batallón de contraguerrillas No. 14 Palagua, orgánico de esta unidad y durante el mes de octubre, de acuerdo a (sic) la información que reposa en esta sección, debió estar convaleciente de una herida en combate contra el IV frente de las FARC en su brazo derecho” (fl. 108 C-2). De igual manera, el comandante de la décima cuarta brigada del Ejército certificó que “Para el día 12 de octubre el referido reservista [Guillermo Antonio Vásquez Pérez] ostentaba la condición de soldado y era orgánico del batallón de contraguerrillas No. 14 ‘PALAGUA’...[Para esa fecha] se encontraba con permiso, por lo anterior no cumplía ninguna actividad relativa con el servicio...El arma que portaba...el día de los hechos no era de dotación oficial” (fl. 167 C-1). También obra el resumen de la historia clínica llevada en el Hospital Militar Central al señor Guillermo Vásquez, en la cual consta que éste ingresó el 1 de septiembre

de 1992, con diagnóstico de “fractura abierta conminuta diafisiaria de húmero derecho, lesión nervio radial derecho”, por lo que se le realizó “lavado quirúrgico más colocación tutor” y se le dio salida el día 23 del mismo mes, con incapacidad absoluta por un mes (fl. 69 C-2). La orden de la incapacidad fue tramitada entre el 22 de octubre de 1992 y el 22 de octubre del mismo año (fl. 70 C-2). En respuesta al oficio remitido por la unidad única de Fiscalía de Cisneros, en el cual le solicitó al comando de policía de ese municipio informar si los señores Guillermo Antonio Vásquez Pérez, sindicado del delito de homicidio y Joaquín Emilio Marín Pulgarín, también soldado voluntario, quien lo acompañaba la noche de los hechos, estaban autorizados para portar armas de fuego y realizar procedimientos policiales (fl. 66 vto. C-2), el funcionario respondió: “1. Este comando no tiene conocimiento si los soldados anteriormente descritos tienen salvoconducto para portar armas de fuego. 2. ...El personal militar por hoy no está autorizado, salvo casos muy excepcionales y con previa autorización de los comandos para efectuar procedimientos policiales, como son, entre otros, requisas a personas y/o establecimientos públicos, conducción de personas y demás, los cuales tienen un carácter netamente policivo.

3. De llegar a portar armas de fuego, tanto policiales como militares, excepto que éstas sean de dotación oficial, dichas armas deben ser amparadas legalmente con el salvoconducto expedido por la autoridad

correspondiente... 4. ...En caso de llegar a ocurrir un procedimiento de tipo policivo por parte de los soldados antes mencionados, éste debe estar previamente ordenado por sus superiores jerárquicos, mediante una orden de operaciones, por escrito y haciendo las coordinaciones pertinentes con el comando de policía de la localidad. Es de anotar que en caso de presentarse por fuerza mayor uno de estos procedimientos, excepto que se estén adelantando actividades de inteligencia y/o contrainteligencia militar y/o policial, los mismos deben realizarse en traje de uniforme, con armamento oficial y en cumplimiento de una orden de un comando superior” (fl. 78 C-2).

3. Ha dicho la Sala que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público1. La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública. Así lo ha destacado la doctrina extranjera: “…no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la Administración de quien dependen o en la que están encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la Administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de éste pueda calificarse 1 La jurisprudencia francesa desde el célebre fallo Lemmonier del 26 de julio de 1918, a partir de las conclusiones del comisario de gobierno LEON BLUM había señalado: “Si la falta personalafirmó Blumha sido cometida en el servicio o con ocasión de él, si los medios y los instrumentos de la falta han sido puestos por el servicio a la disposición del culpable por efecto del juego del servicio, si en una palabra, el servicio ha acondicionado la ejecución de la falta o la producción de sus consecuencias dañinas respecto de un individuo determinado, el juez administrativo podrá y deberá decir: la falta se separa quizás del servicio -es a los tribunales judiciales [jueces ordinarios] a quienes les corresponde decidir sobre esto -pero el servicio no se separa de la falta”. como propia del ‘funcionamiento de los servicios públicos’. Es decir que la conducta del agente de la Administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. “Por tanto, la Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce ‘en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública”2.

Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la

víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”3. En el test de conexidad acogido por la Sala en sentencia del 17 de julio de 1990, expediente: 5998, elaborado por la doctrina extranjera para establecer el nexo con el servicio de la falla personal de los agentes de la administración, se formulan las siguientes preguntas: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o 2 ANDRES E. NAVARRO MUNUERA. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público, en Revista Española de Derecho Administrativo, No. 60, octubre-diciembre de

1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación.

3 ANDRES E. NAVARRO MUNUERA, ob. cit. bajo su impulsión?.

4. De acuerdo con las pruebas que se acaba de relacionar, se concluye que el daño causado a los demandantes con la muerte del señor Carlos Herminso Bedoya Rivera no es imputable al Estado porque no tuvo ningún vínculo con el servicio, pues en el momento de disparar mortalmente contra la víctima, el soldado Guillermo Vásquez Pérez se hallaba en franquicia, no vestía prendas de uso militar, el arma con que causó la lesión no era de dotación oficial y éste no actuó con el deseo de ejecutar un servicio ni bajo su impulsión, pues de acuerdo con lo acreditado en el proceso el soldado obró con la convicción errada e invencible de que la víctima le iba a disparar, porque minutos antes de que se produjera el hecho se escucharon unos disparos, la víctima se hallaba detrás del soldado, le reclamó por haber disparado y se llevó la mano a la cintura. Así lo confirman los testigos y puede inferirse de la necropsia, porque en ella figura que la víctima fue lesionado en la mano derecha y en la región ventral.

Se aprecia que ni en la motivación del delito, ni en la exteriorización de su conducta, el soldado actuó prevalido de su condición de autoridad. El hecho de su pertenencia al Ejército Nacional es irrelevante en el caso concreto. Se observa además que el delito cometido por el militar fue investigado por la justicia ordinaria, lo cual confirma su falta de vínculo con el servicio, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 221 de la Constitución Política, “de los

delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares…(subraya fuera del texto)”. En síntesis, a