CE-05001-23-26-000-1995-00226-01(14162)-2002

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / MUERTE DE MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL / MUERTE DE MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL EN ACTOS DE SERVICIO / MUERTE DEL AGENTE DE POLICÍA / MUERTE EN LA ACTIVIDAD POLICIAL / MUERTE POR AHOGAMIENTO / PRUEBA DE MUERTE DE LA PERSONA / REGISTRO CIVIL DE DEFUNCIÓN / AHOGAMIENTO DE AGENTE / CAUSA DE LA MUERTE DE LA PERSONA / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO / COMPENSACIÓN POR MUERTE / PAGO DE COMPENSACIONES La Sala confirmará el fallo impugnado por las razones que pasa a exponer. Los señores (…) fallecieron (…), por ahogamiento, al cruzar el rió Cauca cuando se encontraban cumpliendo con un operativo encaminado a dar captura a un miembro del cartel de droga de Medellín, según consta en el acta de levantamiento del cadáver del primero (…) y los registros civiles de defunción (…). Las víctimas se encontraban vinculadas a la Policía Nacional; (…). Sus beneficiarios recibieron de la institución la prestación especial –compensación en caso de muerte. Los agentes del Estado fallecieron mientras ejercían funciones propias de su cargo, en concreto, en momentos en que adelantaban labores de inteligencia encaminadas a lograr la captura del señor.

DAÑO EN EJERCICIO DE FUNCIÓN DE ALTO RIESGO / EJERCICIO DE

ACTIVIDAD PELIGROSA / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO / DEBERES CONSTITUCIONALES DE LA FUERZA PÚBLICA / FUNCIÓN DE ALTO RIESGO / SERVIDOR PÚBLICO CON FUNCIÓN DE ALTO RIESGO / TEORÍA DEL RIESGO CREADO / ALCANCE DEL DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / POSICIÓN DE GARANTE / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / DEBER DE VIGILANCIA DEL ESTADO / DEFENSA DEL ESTADO /

SEGURIDAD DEL ESTADO / DEBER DE PROTECCIÓN DE LA FUERZA

PÚBLICA / PROTECCIÓN DE DERECHOS PÚBLICOS Y PARTICULARES /

MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / FALLA DEL

SERVICIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO

EXCEPCIONAL / APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / INDEMNIZACIÓN A FORFAIT / RESPONSABILIDAD A FORFAIT Para establecer la responsabilidad del Estado en el caso concreto, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con la jurisprudencia elaborada por la Sección, quienes ejerce funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la actividad que desarrollan y sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño

sea antijurídico, es decir, se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente, mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait). En los eventos en los cuales se ha decidido la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por militares, agentes de policía o al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad, el primer análisis de la Sala se ha centrado en la verificación de la existencia o no de una falla del servicio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el riesgo excepcional por vulneración del principio de igualdad frente a las cargas públicas, ver sentencia del 3 de abril de 1997, Exp. 11187, sentencia del 12 de diciembre de 1996, Exp. 10437, sentencia del 28 de agosto de 1997, Exp. 10021, C.P. Ricardo Hoyos Duque y sentencia del 3 de

mayo de 2001, Exp. 12338, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO DE POLICÍA / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / MUERTE DE MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL / MUERTE DE MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL EN ACTOS

DE SERVICIO / MUERTE DEL AGENTE DE POLICÍA / MUERTE EN LA

ACTIVIDAD POLICIAL / MUERTE POR AHOGAMIENTO / FALTA DE

CONFIGURACIÓN DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL /

IMPROCEDENCIA DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / OPERATIVO

POLICIAL / EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO / DEBERES CONSTITUCIONALES DE LA FUERZA PÚBLICA Considera la Sala que en el caso concreto no está acreditada la falla del servicio que se imputa a la administración, ni el riesgo excepcional al que se dice fueron sometidos los agentes del Estado, por las siguientes razones: (…) El Mayor (…) y el CS (…), pertenecía a la SIJIN y al COPES, grupos que se encontraban conformados por personas que habían recibido un entrenamiento especializado con el fin de cumplir operaciones especiales, como en el presente caso. (…) El grupo que se encontraba realizando el operativo el día de los hechos estaba precisamente bajo el mando del Mayor (…) y fue él quien dispuso cuales serían los pasos a seguir en el operativo, con miras a lograr el objetivo. (…) Fue precisamente una de las víctimas quien manejó todo el operativo, dispuso los elementos con los cuales se debía cumplir, llevó a las personas hasta el lugar de los hechos, organizó los grupos y el turno en que debían cruzar el río. En consecuencia, no hay lugar a considerar que en el caso concreto hubo falla del servicio, pues las personas que realizarían el operativo tenían la instrucción y la experiencia suficientes para ejecutar ese tipo de operaciones; su actividad era

precisamente la de desarrollar operaciones especiales, sabían a que debían enfrentarse, ya que era parte de su trabajo diario y por lo tanto, eran conscientes de que en el desarrollo de su labor se verían enfrentados a grandes peligros. En síntesis, el daño se produjo como consecuencia de un riesgo propio de la actividad, puesto que el naufragio ocurrió en combate.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dos (2002) Radicación número: 05001-23-26-000-1995-00226-01(14162)

Actor: GLORIA EUGENIA CASTAÑO MORALES Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 28 de mayo de 1997, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del C.C.A., los señores GLORIA EUGENIA CASTAÑO MORALES, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores ROSA ALCIRA, ORLANDO IGNACIO y MARIA DE LOS ANGELES

RIAÑO CASTAÑO; HECTOR GUSTAVO MAYORGA BULLA y MARIA RAMOS

SALAMANCA, formularon demanda el 10 de febrero de 1995, ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, con las siguientes pretensiones: “PRIMERA. Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la NACIÓN (Ministerio de Defensa), de los perjuicios ocasionados a los demandantes con motivo de las muertes de Orlando Riaño Vanegas y Javier Eduardo Mayorga Rojas, en hechos ocurridos en los días 11 y 12 de febrero de 1993 en jurisdicción del municipio de Venecia (Antioquia). “SEGUNDA. Condenar a la NACIÓN (Ministerio de Defensa), a pagar a cada uno de los demandantes a título de perjuicios morales, el equivalente en pesos de las siguientes cantidades de oro fino según su precio de venta certificado por el Banco de la República a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia: “1. Para Gloria Eugenia Castaño Morales, Rosa Alcira, Orlando Ignacio y María de los Angeles Riaño Castaño, mil (1.000) gramos de oro para cada uno en su condición de esposa e hijos de Orlando Riaño Vanegas. “2. Para Héctor Gustavo Mayorga Bulla y María Ramos Salamanca mil (1000) gramos de oro para cada uno en su condición de padre Legítimo y madre de crianza de Javier Eduardo Mayorga Rojas. “3.- Para Héctor Gustavo y Martha Liliana Mayorga Rojas, y Olga Lucía Mayorga Salamanca, quinientos (500) gramos de oro para cada uno en su condición de hermanos de Javier Eduardo Mayorga. “TERCERA.- Condenar a LA NACIÓN (Ministerio de Defensa), a pagar

a favor de Gloria Eugenia Castaño Morales, Rosa Alcira, Orlando Ignacio y María de los Angeles Riaño Castaño, los perjuicios materiales sufridos con motivo de la muerte de su esposo y padre Orlando Riaño Vanegas, teniendo en cuenta las siguientes bases de liquidación: 1.- El salario que ganaba Orlando Riaño Vanegas como Teniente Coronel en el Ejército Nacional, más un veinticinco por ciento (25%) de prestaciones sociales. 2.- La vida probable de la víctima, la de su esposa y la edad de veinticinco (25) años para cada uno de los hijos demandantes, según las tablas de supervivencia aprobadas por la Superintendencia Bancaria. “3. Actualizada dicha cantidad según la variación porcentual del índice de previos al consumidor existente entre febrero de 1993 y el que exista cuando se produzca el fallo de segunda instancia o el auto que liquide los perjuicios materiales. 4.- La Fórmula de matemáticas financieras aceptada por el Honorable Consejo de Estado, teniendo en cuenta la indemnización debida o consolidada y la futura. CUARTA.- Condenar a LA NACIÓN (Ministerio de Defensa), a pagar a favor de Olga Lucía Mayorga Salamanca, los perjuicios materiales sufridos con motivo de la muerte de su hermano mayor Javier Eduardo Mayorga, quien la sostenía económicamente, teniendo en cuenta las siguientes bases de liquidación: 1.- El salario que ganaba Javier Eduardo Mayorga Rojas como suboficial de la Policía Nacional, más un veinticinco por ciento (25%) de prestaciones sociales. 2.- La vida probable de la víctima y la edad de veinticinco (25) años de

su hermana menor, según las tablas de supervivencia aprobadas por la Superintendencia Bancaria.”

2. Fundamentos de hecho Los hechos fueron relatados así en la demanda: “El señor Javier Eduardo Mayorga Rojas era en febrero de 1993 miembro de la Policía Nacional y se encontraba adscrito al Comando de Medellín. Estaba realizando operaciones en la lucha contra el narcotráfico.

En las horas de la noche del día 11 de febrero de 1993 el mayor Orlando Riaño Vanegas salió en compañía de miembros de la DIJIN y el COPES hacia la zona rural de la inspección de Peña Lisa, jurisdicción del municipio de Venecia (Antioquia). Para llegar al sitio señalado era necesario cruzar el río Cauca y para la operación se dividió el grupo en tres. El grupo del mayor Riaño y del suboficial Javier Eduardo Mayorga fue el último. El río se cruzaba en canoas de remo, conducidas por los informantes de la región. Cuando estaba cruzando el río el último grupo del mayor Riaño y del suboficial Mayorga la canoa se volteó causando el hundimiento de sus ocupantes. El día 13 de febrero de 1993 lejos del sitio donde se hundió la canoa, fueron encontrados los cadáveres de Orlando Riaño Vanegas y Javier Eduardo Mayorga Rojas. Ninguno de los dos tenía impactos de bala o arma de fuego, lo cual nos indica que su muerte ocurrió por ahogamiento en las aguas del río que cruzaban. El mayor Orlando Riaño Vanegas y el suboficial Javier Eduardo Mayorga Rojas se destacaron por su lealtad, valor, abnegación y

patriotismo en todas las actividades que desarrollaron mientras hicieron parte de la comisión especial encargada de combatir y neutralizar el narcoterrorismo.”

3. La sentencia recurrida El Tribunal negó la pretensiones de la demanda por considerar que de “los documentos que conforman el cuaderno número 2, se encuentran decisiones de la policía que calificaron la muerte de los uniformados como ocurrida en “actos especiales del servicio”, originando ascensos póstumos y pensión post-morten a favor de sus beneficiarios, de conformidad con la normatividad vigente para ese momento.”

4. Razones de la impugnación Según el apoderado de los demandantes, de la prueba aportada al proceso se desprende que existe una falla presunta de la administración por riesgo excepcional. Sustentó su recurso así: “1). Dice el informe administrativo y los testimonios señalados que la canoa en que se desplazaban los oficiales naufragó. Esta sola circunstancia, le endilga la responsabilidad a la administración, porque dentro de los riesgos propios del servicio no está el de morir ahogado en un río, máxime cuando el elemento en que transportaban estaba bajo el dominio y cuidado de la Policía Nacional. 2). La entidad demandada debió proteger en mejor forma a los uniformados participantes en la operación, es decir dadas las características de la misión, lo caudaloso del río y la oscuridad de la noche, no era prudente enviarlos en balsas pequeñas, rudimentarias, que por envergadura no garantizaban una seguridad mínima, ya que al menor movimiento de sus ocupantes o violencia del río esta podría

voltearse, como ocurrió en este caso. 3). El Tribunal fundamenta su decisión, en varias pruebas que reposan en el expediente, donde se afirma que la embarcación en la cual se desplazaba el My. Riaño con sus hombres fue atacada, luego se presentó un combate entre los oficiales y los bandoleros, razón por la cual erróneamente se dice que la muerte de las víctimas ocurrió en actos especiales del servicio. Yo sinceramente no creo en el ataque de que habla el informe por esta razones: a) Ninguno de los integrantes de la patrulla fue herido de bala. B) Los cuerpos del My. Riaño y el Cs. Mayorga no aparecieron con ningún orificio de bala, luego no se puede decir que murieron en combate porque si una persona no muere de herida de bala no falleció en combate. Las víctimas fallecieron en ejercicio de una actividad peligrosa cuando montaban en una canoa, luego se presume la falla del servicio y la administración no ha demostrado ninguna causal de exoneración. Si el informe fuera cierto, entonces porque se determinó que la causa del fallecimiento de las víctimas fue ahogamiento y además, que el cuerpo del My. Riaño presenta golpes contundentes en la cabeza y no heridas de bala?. Queda entonces, el interrogante de si los golpes que éste recibió fueron como consecuencia del hundimiento de la canoa o tal vez le fueron propinados por alguno de sus compañeros.”

5. Actuación en segunda instancia Del término para presentar alegaciones en esta instancia hizo uso el apoderado de la parte demandante y el Ministerio Público.

La parte actora insiste nuevamente en que la sentencia debe ser revocada y en su

lugar, acceder satisfactoriamente a las pretensiones de la demanda. Sustentó su solicitud de la siguiente forma: “1.- Que tanto el mayor Riaño Vanegas como Javier Eduardo eran miembros activos de la Policía Nacional. 2.- Que el día 11 de febrero de 1993 en horas de la noche las víctimas en compañía de varios agentes de la institución se disponían a atravesar el río Cauca. Para ello, la Policía Nacional puso a disposición varias canoas. 3.- Que en el momento de cruzar el grupo del My. Riaño su canoa se hundió, perdiendo la vida los dos occisos ya mencionados. 4.- Que toda la responsabilidad de lo sucedido se le endilga a la demandada porque: a) Las canoas utilizadas para atravesar el río fueron contratadas por la institución. B) Las autoridades competentes tenían el deber y obligación de brindar todas las medidas de seguridad necesarias para proteger la vida de sus hombres, es decir para que llegaran sanos y salvos a la otra orilla del río. En otras palabras, montar una canoa y atravesar un río tan caudaloso y peligroso como lo es el Cauca y máxime si era de noche envuelve a todas luces una actividad peligros, hecho que presume la responsabilidad de la administración. e) Son poco creíbles las versiones de los demás uniformados cuando afirman que antes del hundimiento de la canoa hubo un enfrentamiento a fuego. Tan endebles y sospechosas son estas declaraciones, que en el acta de necropsia practicada al MY. Riaño se dice que murió fue por ahogamiento y no por ningún impacto de bala, luego entonces porque

se habla de enfrentamiento?. F) Que los demás agentes, como autoridades de la república tenían la obligación de auxiliar el Mayor Riaño y al suboficial para que no se ahogaran, pero según se desprende las declaraciones y los informes del accidente ninguno de ellos hizo nada para salvarles la vida. En otras palabras y como conclusión se presentó una responsabilidad de la parte demandada porque el mayor Riaño falleció ahogado al voltearse la endeble canoa en que viajaba. Para rematar manifiesto, que si hubo una protuberante y manifiesta falla del servicio porque las víctimas si estaban ejerciendo una actividad peligrosa por cuenta y riesgo de la Policía Nacional y además, porque se les expuso a un riesgo excepcional que no tenían la obligación de soportar, ya que dentro de los riesgos propios del servicio no esta el de morir ahogado en un río. Así mismo, en apoyo a los anteriores fundamentos, traje a colación abundante jurisprudencia de esta honorable Corporación que sobre este tema ya ha tenido la oportunidad de conocer y que se ha pronunciado favorablemente en este sentido. Finalmente, no puedo compartir los fundamentos de la sentencia cuestionada, pues ella se basa única y exclusivamente en los informes y la conclusión de las investigaciones adelantadas por la institución. Salta a la vista, que los documentos aludidos no son plena prueba y admiten controversia. Por ejemplo el a quo no tuvo en cuenta todas las circunstancias importantísimas y relevantes dentro del proceso alegadas por el suscrito anteriormente.” El Ministerio Público presentó concepto en el que solicita confirmar la sentencia apelada y lo sustenta así: “Se encuentra acreditada dentro del proceso la calidad de miembros

activos de la Policía Nacional de los occisos, señores Riaño y Mayorga. Igualmente, se encuentra establecido que durante un operativo adelantado por miembros de la Policía Nacional el día 11 de febrero de 1993, con el fin de dar captura a un delincuente, la embarcación en que se transportaban naufragó debido a la confusión que generó en sus ocupantes el ataque desplegado por presuntos delincuentes. En relación con este punto, observa la Delegada que dentro del plenario no se desvirtuó lo manifestado en sus declaraciones por el Capitán Restrepo Londoño y por el Cabo Rodrigo García y por el informe rendido por el primero, en el sentido de que la patrulla fue atacada por presuntos delincuentes. El hecho de que ninguno de los miembros de la Policía resultase herido, no demuestra la inexistencia de los hechos de la manera como fue referida., La muerte de los servidores públicos se demostró con los respectivos Registros Civiles de Defunción, protocolos de Necropsia y Actas de Levantamiento. Existen servidores públicos que en razón de sus funciones se encuentran sometidos a grandes riesgos, como es el caso de los miembros de los grupos armados del Estado. Sin embargo, estas circunstancias especiales que rodean la prestación del servicio no pueden considerarse como riesgos excepcionales, que justifiquen la indemnización plena de los perjuicios sufridos como consecuencia de ellos, dentro del régimen de la responsabilidad extracontractual del Estado. Para estos efectos la ley ha creado una legislación laboral especial, que contempla la denominada indemnización a fort fait. Estima el Ministerio Público que el riesgo a que se encontraban

sometidos los miembros de la patrulla, a la cual se había asignado la misión de dar captura a un delincuente, con la contingencia de atravesar el río Cauca, constituía un riesgo normal que los mismos debían afrontar, y para el cual habían recibido la instrucción y capacitación necesarias. La preparación física y sicológica que reciben los miembros de la fuerza pública, les permitía sortear situaciones difíciles tales como atravesar el Río Cauca sin que por este sólo hecho se pueda considerar que se les hubiera sometido a riesgos excesivos, no inherentes al servicio; ello se deduce de la misión especial que se encontraban realizando y de sus antecedentes en la lucha contra el narcoterrorismo. Por otra parte, no se encuentra demostrado en el plenario que la embarcación utilizada por los miembros de la patrulla para cruzar el río Cauca no ofreciera las condiciones de seguridad necesarias para cumplir tal cometido o que la misma haya sido utilizada de manera imprudente, por fuera de su capacidad.” CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala confirmará el fallo impugnado por las razones que pasa a exponer.

I. Los señores Orlando Riaño Vanegas y Javier Eduardo Mayorga Rojas fallecieron el 12 de febrero de 1993, por ahogamiento, al cruzar el rió Cauca cuando se encontraban cumpliendo con un operativo encaminado a dar captura a un miembro del cartel de droga de Medellín, según consta en el acta de levantamiento del cadáver del primero (fl. 10 CP 1) y los registros civiles de defunción (fls. 12 C-1 y 33 CP 1).

Las víctimas se encontraban vinculadas a la Policía Nacional; el señor Orlando Riaño Vanegas como oficial desde el 5 de noviembre de 1976 y el señor Javier Eduardo Mayorga Rojas como sub-oficial desde el 31 de enero de 1992, de acuerdo con los extractos de sus hojas de vida (fls. 1 CP 1 Y 1 CP 2). Sus beneficiarios recibieron de la institución la prestación especial –compensación en caso de muerte-, tal como consta en la copia de las resoluciones No. 4960 y 6215 del 7 de julio y 9 de agosto de 1993 (fls. 40 CP1 y 37 CP2). Los agentes del Estado fallecieron mientras ejercían funciones propias de su cargo, en concreto, en momentos en que adelantaban labores de inteligencia encaminadas a lograr la captura del señor Pablo Escobar Gaviria, según se dejó constancia en el informe de novedad suscrito por CT. RICARDO A. RESTREPO LONDOÑO (fls. 13 a 15 CP2), en el que se lee: “El día 11-02-93 siendo las 21:00 horas partimos a la Ciudad de Medellín 06-04-06 integrantes de la DIJIN y 01-07-00 Integrantes del COPES al mando del señor MY. ORLANDO RIAÑO VANEGAS, con el objetivo de realizar un Operativo en zona rural, que nos conduciría a la Captura de PABLO ESCOBAR GAVIRIA, quien se encuentra solicitado por la Fiscalía General de la Nación por la Comisión de varios delitos. Antes de salir de la Ciudad de Medellín recogimos a tres personas,

quienes eran los informantes que tenían contacto directo y personal con el señor MY. ORLANDO RIAÑO VANEGAS y nos conducirían al lugar donde supuestamente se encontraba PABLO ESCOBAR GAVIRIA y un grupo de personas, quienes portaban armas largas y habían parte del sistema de seguridad del delincuente. Iniciamos el recorrido dirigiéndonos a la Inspección de Peña-lisa, perteneciente al corregimiento de BOLOMBOLO, Jurisdicción del Municipio de Venecia (Antioquia). Una vez llegamos a Peñalisa, tomamos la carretera con dirección a la Pintada. Por razones de seguridad y con el objeto de no ser detectados, dejamos los vehículos a 1 Kilómetro, aproximadamente, de Peñalista, continuamos el recorrido a pie, hasta llegar a una casa deshabitada, ubicada a la orilla del río Cauca y distante 13 kilómetros, aproximadamente, del lugar donde quedaron los vehículos con 0-1-4, de la DIJIN. En la casa, el señor Mayor RIAÑO reunió al personal e impartió instrucciones sobre como debía continuar la Operación, pues nos encontrábamos relativamente cerca al objetivo, algunas de ellas fueron: 1.- Para lograr llegar al objetivo era necesario cruzar el río Cauca y continuar otro trayecto a pie, evitando así ser detectado por los posibles vigías en la zona. 2.- Los informantes eran personas de la Región y habían dispuesto tres canoas de remos para el cruce del río, las cuales serían dirigidas por ellos. 3.- Por medidas de seguridad y con el objeto de evitar una posible emboscada, el señor MY. RIAÑO distribuyó tres grupos para el cruce

del río, así: 3.1.- El señor CT. RICARDO RESTREPO LONDOÑO, con nueve hombres, cruzaría el río embarcado a 50 metros de distancia de la casa. 3.2.- El señor CT. GUSTAVO RINCÓN CASTRO, con cinco hombres, cruzaría el río a 150 metros de la casa 3.3.- El señor MY. ORLANDO RIAÑO VANEGAS, con cuatro hombres cruzaría el río a 150 metros de distancia. 4.- En el orden establecido de acuerdo a la distancia, las patrullas debían cruzar el río y avanzar por el otro costado en dirección contraria a la corriente, con el fin de patrullar y ofrecer seguridad a quienes cruzarían posteriormente. Cuando los dos grupos iniciales ya se encontraban al otro lado del río, el señor MY. RIAÑO procedió a lo propio con su personal. Instantes después se escucharon unos disparos al parecer de fusil que provenían de la orilla por la cual se había embarcado el grupo al mando del señor Mayor, simultáneamente se escucharon gritos del personal, quiénes decían que los estaban atacando y solicitando apoyo, mientras reaccionaban y respondían con fuego; pero ésta reacción fue muy corta pues por la confusión la canoa se volteó complicándose así las situación de emergencia y distrayendo la atención del personal que se encontraba desembarcado y disparaba hacia un lugar donde posiblemente se encontraban los atacantes quienes estaban bien resguardados y contaban con la ayuda de la oscuridad, la sorpresa y el que había personal de la Policía entre dos fuegos. El intercambio de disparos duró muy poco pues mientras un grupo

apoyaba con fuego, otro grupo procedió a tratar de efectuar el rescate de quienes habían caído al agua; momento que fue aprovechado por los delincuentes para emprender la huida. Una vez fueron rescatados del río los señores CP. RODRIGO GARCIA y C.S. VAQUERO MOLINA JOSE JOAQUIN, se procedió a constatar novedades notando que se encontraban desaparecidos los señores MY. RIAÑO VANEGAS ORLANDO, perteneciente a la DIJIN y el señor CS. MAYORGA ROJAS JAVIER EDUARDO, iniciándose así la búsqueda de las personas y procediendo a establecer comunicación con la base del CEA en Medellín para solicitar refuerzos. Los hechos se presentaron a las 02:00 horas, aproximadamente, del día 12-02-93, la búsqueda inicial se efectuó hasta las 07:00 horas del mismo día sin resultados positivos, pero observándose rastros de la presencia de personas ajenas a las unidades policiales que se encontraban en el lugar. Igualmente por informaciones verbales de algunas personas, se supo que efectivamente por la región, desde hacía pocos días, se observaban grupos de personas, portando armas largas y en actitud vigilante. El Cadáver del señor CS JAVIER EDUARDO MAYORGA ROJAS fue encontrado en el río Cauca a 5 Kilómetros, aproximadamente, del lugar de los hechos el día 13-02-93 a las 15:00 horas, y el cadáver del señor MY ORLANDO RIAÑO VANEGAS, se encontró en el mismo río, a 50 Kilómetros, aproximadamente del lugar de los hechos el día 14-02-93, a

las 07:00 horas. No fueron encontrados el fusil colt AR-15 Nro. 323697, dos proveedores para el mismo, dos granadas de fragmentación y un chaleco ANTIBALAS, pertenecientes al señor MY. ORLANDO RIAÑO VANEGAS; la pistola pietro-bereta Nro. D23939Z y dos proveedores para la misma pertenecientes al CP. RODRIGO GARCIA, el fusil lanzador múltiple de granadas con su carga completa y la pistola pietro Bereta que portaba

el señor CS. MAYORGA ROJAS JAVIER EDUARDO.”

II. Para establecer la responsabilidad del Estado en el caso concreto, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con la jurisprudencia elaborada por la Sección, quienes ejerce funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la actividad que desarrollan y sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño sea antijurídico, es decir, se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente, mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait).

En los eventos en los cuales se ha decidido la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por militares, agentes de policía o al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad, el primer análisis de la Sala se ha centrado en la

verificación de la existencia o no de una falla del servicio. Por ejemplo, en sentencia del 15 de abril de 1995, expediente No. 10.286, la Sala consideró: “A la parte actora le correspondía la carga de demostrar que se presentaban los elementos necesarios para imputar responsabilidad patrimonial a la Nación, por la muerte del Dragoneante NOEL PAREDES CASTAÑEDA y así no lo logró dentro del proceso. No acreditó que su muerte hubiera ocurrido por la acción de uno de sus funcionarios, al contrario, aparece plenamente demostrado que la muerte la causaron terceros ajenos a la institución. Tampoco demostró que la muerte fuera consecuencia de una omisión de la demandada, para que entonces pudiera endilgársele responsabilidad. No obra en el plenario ninguna prueba que permita concluir que la Policía Nacional hubiera omitido el cumplimiento de algún deber y que como consecuencia de tal incumplimiento se hubiera presentado el hecho del ataque guerrillero”1. De igual manera, en el supuesto de que se haya sometido al funcionario a un riesgo excepcional, vulnerando así el principio de igualdad frente a las 1 Se verificó también la inexistencia de dicha falla, entre otras, en sentencias del 12 de diciembre de 1996, exp: 10.437; del 28 de agosto de 1997, exp: 10.021 y del 3 de mayo de 2001, exp: 12.338 cargas públicas, la Sala en providencia del 3 de abril de 1997, expediente No. 11.187, precisó: “...en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual. Solo

cuando alguno de ellos es puesto e