CE-05001-23-26-000-1995-01072-01(18962)-2010

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA

INSTANCIA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / DEMANDA CONTRA ENTIDAD PÚBLICA / EJÉRCITO NACIONAL La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, seguido contra la NaciónMinisterio de Defensa, Ejército Nacional, en el cual se negaron las pretensiones de la demanda, decisión que habrá de confirmarse, por las razones que a continuación se señalan. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / MUERTE DE AGENTE DE LA FUERZA PÚBLICA /

MUERTE DE MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / PRUEBA DE LA

MUERTE DE LA PERSONA / LEVANTAMIENTO DE CADÁVER / INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL / PROTOCOLO DE NECROPSIA Está demostrado en el proceso que el señor (…) falleció (…) según consta en el registro civil de su defunción, en el que se indicó como causa de la muerte “choque traumático” (…); igualmente, consta en el acta de levantamiento del cadáver practicado por el Instituto de Medicina Legal (…), y en el protocolo de necropsia (…), en el que se indicó como circunstancia de la muerte “arma de fuego”.

MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / APORTE DE LA PRUEBA / PRÁCTICA DE LA PRUEBA / PRUEBA

TRASLADADA DE PROCESO PENAL / PROCESO PENAL MILITAR / VALIDEZ

DE LA PRUEBA TRASLADADA / ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA

TRASLADADA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA

TRASLADADA SOLICITADA POR AMBAS PARTES / PROCEDENCIA DE LA

PRUEBA TRASLADADA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA /

INDAGATORIA / SINDICADO / IMPROCEDENCIA DE LA PRUEBA / IMPROCEDENCIA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL Precisa la Sala, en primer lugar, que en relación con todos los aspectos de la controversia planteada, el acervo probatorio está integrado por aquellas pruebas practicadas o aportadas directamente por las partes y las arrimadas al expediente por disposición del A quo. También, obran copias del investigativo penal (…) por el Juzgado 49 de Instrucción Penal Militar, con ocasión de la muerte (…). Tales copias fueron enviadas a este juicio en copia auténtica, (…) a solicitud de ambas partes y, además, en el proceso primigenio fueron decretadas y practicadas por la misma entidad contra la que se aducen, por tanto todas las pruebas practicadas en ese proceso y que tienen la calidad de trasladadas para éste, pueden ser apreciadas y valoradas según posición reiterada de la jurisprudencia. No obstante, debe advertirse que la indagatoria del sindicado (…) que obra en las copias del

proceso penal remitido, no puede ser trasladada como prueba al proceso contencioso administrativo, habida cuenta que no puede valorarse como si fuera testimonial ni someterse a ratificación, pues si bien consiste en una declaración rendida por un tercero, no cumple los requisitos del testimonio al no ser rendida bajo juramento.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prueba trasladada ver sentencia de 19 de septiembre de 2002, Exp. 13399, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, sentencia 4 de diciembre de 2002, Exp. 13623, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, sentencia de 29 de enero 2004, Exp. 14018, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia de 29 de enero de 2004, Exp. 14951, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y sentencia de 6 de julio de 2005, Exp. 13969, C.P. Alier Eduardo

Hernández Enríquez.

INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO DEL EJÉRCITO NACIONAL /

FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / DAÑO CAUSADO A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / MUERTE DE MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / DAÑO EN EJERCICIO DE FUNCIÓN DE ALTO RIESGO / DAÑO EN EJERCICIO

DE ACTIVIDAD PELIGROSA / DAÑO SUFRIDO POR MIEMBROS DE LA

FUERZA PÚBLICA / DAÑO CAUSADO A MIEMBROS DE LA FUERZA

PÚBLICA / ADOPCIÓN DE MEDIDAS Y REGLAMENTACIONES TÁCTICAS EN

OPERATIVOS MILITARES / OPERATIVO MILITAR / ORDEN DE SUPERIOR

JERÁRQUICO / CONTROL MILITAR DEL ÁREA

[S]e encuentra acreditado que el Cabo Segundo (…) murió en el Alto La Clara del municipio de Yarumal (Antioquia) cuando se encontraba efectuando un registro en un área en el cual había presencia de guerrilla. Sin embargo, no se demostró la falla en el servicio alegada por los actores, por cuanto se acreditó que el hecho se presentó porque el occiso incumplió la orden que le había dado el Cabo Primero (…) de que después de efectuar el registro se devolviera por el mismo camino y, por el contrario, cambió la ruta y junto con los integrantes de su escuadra salió más delante de la patrulla, y en este caso en el que se estaban adelantando operaciones de contraguerrilla en una zona con presencia de grupos al margen de la ley y con dificultades climáticas y del terreno que impedían una adecuada visibilidad, el Cabo (…) debió acatar de manera estricta las órdenes que le habían dado.

DAÑO CAUSADO CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / ACCIDENTE CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / DAÑO CAUSADO A MIEMBROS DE LA

FUERZA PÚBLICA / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA

PÚBLICA / MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / ACTIVIDAD GUERRILLERA / ATAQUE GUERRILLERO / MIEMBROS DEL GRUPO AL MARGEN DE LA LEY / PRESENCIA DE GRUPO AL MARGEN DE LA LEY [L]as condiciones climáticas así como la situación crítica por la presencia de

guerrilleros, fueron las que condujeron a que el soldado (…) disparara de inmediato en contra del Cabo (…), con la creencia de que se trataba de un subversivo, por cuanto no lo podía identificar sino que solamente podía percatarse de que portaba un fusil y cargaba un equipo, el cual por su tamaño sí era fácilmente identificable, y como quiera que el registro de un área no se debía hacer con el equipo puesto, y nadie de la patrulla esperaba que la víctima saliera por la parte de adelante del camino sino que todos esperaban que llegara por detrás de la patrulla, reaccionó de inmediato para proteger su vida y la de la tropa y efectuó los disparos, y si bien no se le había dado la orden al soldado de que cargara el fusil, se trataba de una situación que exigía que lo hiciera por cuanto iba encabezando la tropa y corría riesgo su vida por la presencia de grupos guerrilleros. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / EFECTOS DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CONCEPTO DE CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / ELEMENTOS DE CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / PRUEBA DE LA

CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CAUSALES DE EXIMENTES DE

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / HECHO

IRRESISTIBLE / IRRESISTIBILIDAD / IRRESISTIBILIDAD DE LA CAUSA

EXTRAÑA / IMPREVISIBILIDAD / IMPREVISIBILIDAD DE LA CAUSA

EXTRAÑA / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL

DAÑO / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA

La parte demandada alegó como medio exceptivo la culpa de la víctima, circunstancia que, además, fue considerada por el Tribunal a quo como causal eximente de responsabilidad para denegar las pretensiones de la demanda, por considerar que la víctima obró con imprudencia dado que realizaba operaciones de contraguerrilla en una zona en la que estos grupos hacían presencia y que, además, era boscosa, nublada y desconocida por los militares, lo cual le imponía la obligación de actuar con la mayor precaución y con acatamiento pleno y estricto de las instrucciones que le impartieron sus superiores. Ha considerado la Sala que para que la conducta de la víctima pueda exonerar de responsabilidad a la entidad demandada, la misma debe ser causa determinante en la producción del daño y ajena a la Administración.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la culpa exclusiva de la víctima ver sentencia del 28 de febrero de 2002, Exp. 13011, C.P. Germán Rodríguez Villamizar y sentencia de 18 de abril de 2002, Exp. 14076, C.P. Ricardo Hoyos Duque, sentencia de 30 de julio 1998, Exp. 10981, C.P. Ricardo Hoyos Duque y sentencia de 29 de enero

de 2004, Exp. 14590, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / EFECTOS DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / PRUEBA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA /

CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO /

ADOPCIÓN DE MEDIDAS Y REGLAMENTACIONES TÁCTICAS EN OPERATIVOS MILITARES / OPERATIVO MILITAR / ORDEN DE SUPERIOR JERÁRQUICO / DAÑO CAUSADO A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / MUERTE DE MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / DAÑO EN EJERCICIO DE FUNCIÓN DE ALTO RIESGO / DAÑO CAUSADO CON ARMAS DE

DOTACIÓN OFICIAL / ACCIDENTE CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL /

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL En el sub lite, se demostró que la actuación de la víctima fue causa única, exclusiva y determinante del daño, sin que esa actuación hubiera sido propiciada o impulsada por la entidad demandada, es decir, que dicho daño sólo puede explicarse por la conducta atribuida a la víctima. En efecto, está acreditado que la víctima incumplió la orden que le había dado el Cabo Primero (…) de que se devolviera por el mismo camino por el cual estaba efectuando el registro de manera que al regresarse quedara ubicado en la parte de atrás de la patrulla y, por el contrario, salió adelante del camino que había tomado la tropa, y al devolverse a buscarlos se encontró de frente con el soldado (…) quien iba de “puntero”, y debido a las pésimas condiciones de visibilidad por el clima, el terreno boscoso y la presencia de grupos insurgentes en la zona, dicho soldado no pudo detectar que se trataba de un integrante de las tropas sino que pensó que era un

guerrillero y le disparó causándole la muerte. Vale destacar que no siempre que en la producción de un daño intervenga una actividad riesgosa, como lo es la utilización de armas, deba imputarse el daño a la entidad responsable de dicha actividad, porque la misma puede ser simplemente causa pasiva en la producción del resultado, es decir, que tal daño no constituya materialización del riesgo, sino que se produzca por una causa diferente, como ocurre por ejemplo cuando la causa eficiente del mismo es atribuible a la propia víctima.

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / ADOPCIÓN DE MEDIDAS Y

REGLAMENTACIONES TÁCTICAS EN OPERATIVOS MILITARES / OPERATIVO MILITAR / ORDEN DE SUPERIOR JERÁRQUICO / DAÑO CAUSADO A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / MUERTE DE MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / DAÑO EN EJERCICIO DE FUNCIÓN DE ALTO RIESGO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CAUSA EFICIENTE DEL

DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO

[A]unque la parte demandante acreditó que el señor (…) falleció como consecuencia de varios disparos efectuados con arma de dotación oficial, no hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, porque se demostró que el resultado es imputable, de manera exclusiva a la víctima, quien con su actuación propició de manera directa e inmediata la materialización del riesgo irreductible de esa actividad riesgosa, los cuales no se hubieran

materializado en esas circunstancias concretas si la víctima no hubiera incumplido las instrucciones de sus superiores, máxime teniendo en cuenta que las condiciones del lugar, por el clima y la presencia de subversivos, le imponían la obligación de acatar de manera estricta estas órdenes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil diez (2010) Radicación número: 05001-23-26-000-1995-01072-01(18962)

Actor: NOE GONZÁLEZ VIDAL Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 2 de diciembre de 1999, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. La sentencia recurrida será confirmada.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 17 de julio de 1995, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores Noé González Vidal y Marlén Flórez, quienes obran en nombre propio y en el de sus hijos menores Emmilsen González Flórez, Edwin

González Flórez, Fredy González Farfán, Carlos González Farfán, Julio César

Hernández Flórez, Marlén Hernández Flórez y Martha Hernández Flórez, formularon demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, en contra de la NACIONMINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL, con el objeto de que se declarara patrimonialmente responsable a esa entidad, de los daños y perjuicios sufridos con ocasión de la muerte del señor Rodolfo González Flórez, ocurrida el 26 de febrero de 1995, cuando se encontraba realizando operaciones de contraguerrilla en el área rural de Briceño, Antioquia, y recibió un disparó proveniente de otro soldado que pertenecía a la misma patrulla militar. A título de indemnización solicitaron el pago de: (i) por perjuicios morales una suma equivalente a 1.000 gramos de oro a favor de cada uno de los padres de la víctima y de 500 gramos de oro para cada uno de los hermanos; y (ii) por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de $9’360.000 que corresponde al monto que dejó de recibir la familia del occiso, teniendo como base para su liquidación la edad de la víctima: 21 años; que jurisprudencialmente se tiene establecido que los hijos deben ayudar a sus padres hasta los 25 años, y que percibía una suma mensual de $260.000, como soldado del Ejército en el grado de Cabo Segundo, suma respecto de la cual se debía descontar el 25% para sus propios gastos, es decir, que se debía efectuar la liquidación sobre la renta de $195.000.

2. Los fundamentos de hecho Los hechos narrados en la demanda son, en síntesis, los siguientes: Que el 26 de

febrero de 1995 se encontraba en la zona rural de Briceño, Antioquia, un grupo de contraguerrilla perteneciente al Batallón Girardot, del cual hacía parte el suboficial del Ejército, Cabo Segundo Rodolfo González Flórez, quien recibió un disparó con arma de dotación oficial por parte de uno de los soldados que pertenecía a la misma patrulla. Que el día de la ocurrencia del hecho, el grupo de contraguerrilla estaba patrullando la zona rural y un Cabo Primero le ordenó al Cabo Segundo González que previo a continuar el recorrido, hiciera un registro de control del área, y que cuando la víctima regresaba de ejecutar la misión que le habían encomendado “se encontró con el soldado puntero y éste sin tener ninguna precaución le disparó en ráfaga de fusil”. Agregó que el Cabo Primero había ubicado al personal que integraba su escuadra en una línea recta imaginaria y les había ordenado que dispararan a todo uniformado que apareciera delante de ellos, porque podría tratarse de un subversivo debido a que estaban en una zona de guerrilla, y que no había pasado mucho tiempo cuando “apareció en frente de la línea de fuego el Cabo Segundo González Flórez, quien de inmediato fue derribado por los disparos de un soldado, que hizo uso de su arma de dotación oficial (fusil)”, y aseguró que dicha equivocación no fue del soldado que le disparó sino que se debió a la falta de estrategias para el patrullaje, dado que esta clase de decisiones deben ser adoptadas por altos mandos, y no por Tenientes que han sido recién ascendidos ni mucho menos por Cabos Primeros o Segundos.

Se afirmó en la demanda que el daño es imputable a la entidad demandada, por haber sido causado como consecuencia de una falla del servicio que se concretó en las fallas en las estrategias por falta de mando, o por falta de experiencia de las personas que tienen a su cargo la tropa, las cuales permiten que por falta de planeación ocurran esta clase de insucesos en los que “los soldados disparan y creyendo estar obrando contra el enemigo le causan la muerte a sus compañeros”.

3. La oposición de los demandados Previa notificación personal, dentro del término de fijación en lista la demandada se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que se presenta un eximente de responsabilidad, que es la culpa exclusiva de la víctima.

4. La sentencia impugnada El Tribunal a quo negó las súplicas de la demanda, por cuanto encontró probada la culpa exclusiva de la víctima, dado que su actuación fue la que incidió de manera determinante en la causación del daño. Que de acuerdo con las pruebas obrantes en el plenario, se demostró que la patrulla del Ejército se encontraba realizando operaciones antiguerrilla en una zona en la que estos grupos hacían presencia y, además, en un área que era boscosa, nublada y que los agentes de la tropa no conocían.

Que, además, se probó que el Cabo Primero Miguel Angel Tamayo le ordenó a la víctima que realizara un registro sobre el camino y que se regresara por el mismo lugar, pero que éste tomó otra dirección y salió mas delante de donde estaba la patrulla antiguerrilla y al encontrarse sorpresivamente con el soldado Molina éste

le disparó y le causó la muerte porque pensó que se trataba de un guerrillero. Señaló que se acreditó que el comandante del Batallón expidió la orden de operaciones en la cual indicaba que se debía utilizar una contraseña verbal y portar un brazalete azul y que el mando de la tropa lo tenía el Teniente Roa Muñoz. Que si bien el Teniente Roa, no dio a sus hombres la instrucción impartida por el comandante del Batallón respecto de la utilización de una contraseña verbal y que el soldado Molina que fue la persona que efectuó el disparó, cargó su arma sin que nadie se lo ordenara, lo cierto es que la orden de operaciones agregaba “o cuando la situación lo exija”, lo que le permitió concluir al a quo que en las circunstancias concretas en que se desarrolló este caso, para el soldado Molina era necesario hacer uso de su arma de dotación. Que las pruebas demuestran que a la víctima le fue dada la orden de que explorara un área crítica y que regresara por el mismo camino que utilizaba para el registro, lo cual no hizo, y por el contrario le apareció sorpresivamente a la patrulla militar causando la equivocación, de manera que la reacción del soldado Molina no fue desproporcionada ni apresurada porque “era la vida del supuesto guerrillero o la suya propia”. Que la causa del error no fue que el occiso no hubiere portado el brazalete, porque debido al mal clima las condiciones de visibilidad eran muy difíciles, así como tampoco es relevante la omisión en que incurrió el Teniente Roa al no haber dado la orden de la contraseña verbal porque la inmediata reacción del

soldado Molina no le hubiera dado lugar a que el Cabo González expresara la clave, sino que el error consistió en que la víctima salió en frente de la tropa, y el soldado que iba encabezando la fila pensó que era un guerrillero porque toda la patrulla debía estar detrás de él y, además, que el Cabo González portaba el equipo y se había dado la orden de que nadie lo hiciera. Que en ese sentido, debido al riesgo permanente que corrían, a los militares les imponían la obligación de actuar con la mayor precaución y con acatamiento pleno de las instrucciones impartidas por sus superiores, de manera que la actuación de la víctima de aparecer de improviso por un sector diferente al que se había dispuesto, constituye un acto cuyas consecuencias negativas solamente le son atribuibles a quien lo ejecuta y, por tanto, negó las pretensiones de la demanda.

5. Lo que se pretende con la apelación.

Inconforme con el fallo, la parte demandante interpuso recurso de apelación. Sostuvo que de acuerdo con las declaraciones rendidas dentro del proceso penal que se adelantó por estos hechos y que hacen parte de la pruebas en este expediente, se demuestra que el Teniente encargado de la tropa no les dio la orden de que tuvieran una contraseña y, además, la orden para que portaran el brazalete fue emitida con posterioridad a que se reanudara el patrullaje. Que estas declaraciones permiten demostrar que la misión de la víctima era realizar una exploración del terreno y que llegara nuevamente al sitió donde estaba asentada la tropa, de manera que la patrulla no debía reanudar sus labores hasta

tanto no llegara el Cabo González con la información que les permitiera tomar medidas de seguridad, pero que la tropa que iba encabezada por el soldado Molina continuó con el recorrido y por eso se encontraron con el occiso quien iba mas adelante del camino. Que si bien la víctima portaba el equipo de campaña, esto se debió a que no les dieron la orden de que no lo hiciera y fue por eso que cuando el occiso inició las operaciones de exploración junto con su escuadra todos lo llevaban puesto. Que la orden de que regresara por el mismo lugar por donde inició la exploración no fue dada, porque la razón por la cual la víctima salió en frente de la tropa fue porque los estaba buscando y al seguir sus huellas se encontró con ellos y por eso le dispararon, hecho que, además, permite demostrar la falla porque el soldado Molina que efectuó el disparo no debía tener el arma cargada de acuerdo con la orden de operaciones. Que las omisiones del Teniente encargado de la patrulla de no dar las ordenes de tener un “santo y seña”, portar el brazalete, no tener el arma cargada, así como su falta de estrategias fueron las que llevaron a que se presentara este hecho, máxime si se tiene en cuenta que el soldado que le disparó al occiso efectuó 35 disparos, porque el arma inicialmente tenía 200 cartuchos y al verificar la munición después de haber sido disparada tenía 165, es decir que disparó de una manera indiscriminada y sin moderación en el uso del arma como lo disponía la operación. Que las versiones de los militares rendidas dentro del proceso penal fueron arregladas y cambiadas, por cuanto todos dicen lo mismo sin que ni siquiera el

juez les hubiera preguntado, lo cual permite demostrar que no es cierto lo que los testigos dicen, en cuanto a que a la víctima se le había dado la orden de regresar por el mismo lugar, porque “ya no tenía porque regresar toda vez que los integrantes de la patrulla continuaban avanzando por otro lugar mientras que González efectuaba la exploración del terreno”. Agregó que tampoco los militares portaban radio para comunicarse lo que impidió que el occiso informara el lugar por el cual se dirigía, por lo que, además, de la omisión en el cumplimiento de las órdenes, tampoco tenían medios para comunicarse, lo cual constituye otro error táctico. Finalmente señaló que en este caso no se presenta la culpa de la víctima porque lo que se presentó fue un error de táctica en el patrullaje atribuido al teniente Roa encargado de la tropa como al soldado Molina quien de manera imprudente accionó el arma sin recibir orden de disparar y en ráfaga cuando la situación no ameritaba esta reacción desproporcionada.

6. Actuación ante esta Corporación Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones sólo hizo uso la parte demandante. Manifestó que la víctima no patrullaba por el área en la cual se estaban realizando operaciones de contraguerrilla por su propia voluntad, o porque se hubiere expuesto imprudentemente al hecho de la muerte, ni tampoco era el encargado de controlar y coordinar el patrullaje, sino que solamente estaba cumpliendo ordenes militares las cuales además son obligatorias so pena de incurrir en un delito contra la disciplina militar, y además las ordenes que se le impartieron no fueron precisas y algunas no fueron ni siquiera dadas como la de la

contraseña verbal o el uso del brazalete, así como tampoco se le dio la orden de que no portara el equipo. Que además en caso de que se le hubiere dado la orden a la víctima de que regresara al mismo sitio una vez realizara la exploración del terreno, no se debió permitir que la tropa avanzara por otro lugar y se produjera el encuentro entre ellos con los resultados ya descritos. Concluyó que fueron varios los errores cometidos durante el patrullaje que se concretan en la falta de mando por parte del teniente Roa, de manera que no se puede afirmar que fue por culpa de la víctima que sucedió el hecho, dado que éste solamente estaba cumpliendo las ordenes que por demás eran defectuosas y con una evidente falta de estrategia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, seguido contra la NaciónMinisterio de Defensa, Ejército Nacional, en el cual se negaron las pretensiones de la demanda, decisión que habrá de confirmarse, por las razones que a continuación se señalan.

2. El daño sufrido por los demandantes 2.1. Está demostrado en el proceso que el señor Rodolfo González Flórez falleció el 26 de febrero de 1995 en la población de Yarumal, Antioquia, según consta en el registro civil de su defunción, en el que se indicó como causa de la muerte “choque traumático” (fl. 17 C. 2); igualmente, consta en el acta de levantamiento

del cadáver practicado por el Instituto de Medicina Legal (fl. 152-153 C. 1), y en el protocolo de necropsia No. U12.NC.95.10 de 26 de febrero de 1995, en el que se indicó como circunstancia de la muerte “arma de fuego” (fl. 197-198 C. 1). 2.2. Igualmente está acreditado que la muerte de Rodolfo González Flórez causó daños a los demandantes, quienes acreditaron el parentesco que tenían con la víctima, del cual puede inferirse el dolor moral que su muerte les produjo, así: (i) Los señores Noé González Vidal y Marlén Flórez demostraron ser los padres de Rodolfo González, con el registro civil de nacimiento de la víctima (fl. 16 C. 1). (ii) Los señores Emmilsen González Flórez, Edwin González Flórez, acreditaron ser hermanos de la víctima porque son hijos de los mismos padres según consta en sus registros civiles de nacimiento (fl. 11-12 C. 1); por su parte los señores Fredy González Farfán, Carlos González Farfán demostraron ser hermanos del occiso porque son hijos del mismo padre tal como se evidencia de sus registros civiles de nacimiento (fls 13-14 C. 1); y los señores Julio César Hernández Flórez, Marlén Hernández Flórez y Martha Hernández Flórez, acreditaron ser hermanos de la víctima porque son hijos de la misma madre según consta en sus registros civiles de nacimiento (fls. 7-9 C. 1). La demostración del parentesco en el primer y segundo grados de consanguinidad

entre la víctima y los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que éstos sufrieron con la muerte de aquél.

3. La imputación del daño al Estado.

De acuerdo con la demanda, el daño es imputable a la entidad demandada a título de falla del servicio en cuanto se señaló que “si fallan las estrategias por falta de mando, es decir, por falta de experiencia por parte de las personas que están al mando de la tropa, necesariamente se producen fallas en el servicio y esas fallas son las que aprovechan los subversivos para matar uniformados y cuando son fallas tan protuberantes como el caso que nos ocupa, ocurren insucesos de esta naturaleza en donde por falta de planeación, los soldados disparan y creyendo estar obrando contra el enemigo le causan la muerte a sus compañeros o personal de cuadros”. Teniendo en cuenta las anteriores imputaciones se procederá a analizar las pruebas que obran en el expediente para establecer si el daño sufrido por los demandantes es o no atribuible a la entidad demandada a título de falla del servicio.

4. El hecho causante del daño.

Precisa la Sala, en primer lugar, que en relación con todos los aspectos de la controversia planteada, el acervo probatorio está integrado por aquellas pruebas practicadas o aportadas directamente por las partes y las arrimadas al expediente por disposición del A quo. También, obran copias del investigativo penal No. 1126 adelantado por el Juzgado 49 de Instrucción Penal Militar, con ocasión de la muerte de Rodolfo González Flórez en hechos ocurridos el 26 de febrero de 1995, en el Alto La Clara del

municipio de Yarumal, Antioquia. Tales copias fueron enviadas a este juicio en copia auténtica, por el Auditor Auxiliar 89 de Guerra de la Cuarta Brigada del Ejército Nacional (fl. 92-234 C. 1), a solicitud de ambas partes1 y, además, en el proceso primigenio fueron decretadas y practicadas por la misma entidad contra la que se aducen, por tanto todas las pruebas practicadas en ese proceso y que tienen la calidad de trasladadas para éste, pueden ser apreciadas y valoradas según posición reiterada de la jurisprudencia2. No obstante, debe advertirse que la indagatoria del sindicado Didacio de Jesús Molina Jiménez rendida el 8 de marzo de 1995 (fl. 160-163 C. 1) que obra en las copias del proceso penal remitido, no puede ser trasladada como prueba al proceso contencioso administrativo, habida cuenta que no puede valorarse como si fuera testimonial ni someterse a ratificación, pues si bien consiste en una declaración rendida por un tercero, no cumple los requisitos del testimonio al no ser rendida bajo juramento.3 El acervo probatorio así constituido, permite tener por demostrado los siguientes hechos: (i) Que el 24 de febrero de 1995 el Teniente Coronel Alvaro Ruiz Hernández en su calidad de Comandante del Batallón de Infantería No. 10 de la Cuarta Brigada, Primera División del Ejército Nacional, emitió la orden de operaciones No. 2 “rastrillo” con el fin de que se conformara una patrulla antiguerrilla para detectar grupos al margen de la ley (fl. 96 y 96 vto C. 1).

1 En cuanto a la prueba trasladada como medio probatorio, el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil indica que: "Artículo 185.- Prueba trasladada. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella"