CE-05001-23-26-000-1995-01548-01(20251)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede. Caso: Muerte de menor de edad atropellado por vehículo oficial empleado en fiestas municipales / HECHO DE LA VÍCTIMA - Situación previsible y resistible por parte del Estado / ACTIVIDAD PELIGROSA - Conducción de vehículos automotores / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR TENER LA GUARDA DE UNA ACTIVIDAD PELIGROSA - Se configuró. Omisión en su deber de prevenir actos imprudentes de los menores y brindarles seguridad y protección en eventos públicos / SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓNMenor de edad [E]l 12 de noviembre de 1993, en Turbo - Antioquia se celebraron las fiestas novembrinas, en las que el municipio prestó un vehículo de su propiedad tipo tractor marca Fiat, de placas DIG 62, modelo 80, que fue acondicionado como carroza para transportar a una de las reinas. (…) [E]l menor (…), de siete años de edad, fue atropellado por este vehículo, causándole la muerte por “… destrucción de masa encefálica aplastamiento de bóveda craneana.” (…) [E]l menor se subió a la parte trasera del remolque, momento en el cual fue arrollado causándole la muerte (…), esta actuación del menor no era imprevisible para el demandado ni mucho menos irresistible, toda vez que, reitera la Sala, quedó debidamente acreditado en el proceso que era una costumbre en el municipio que los menores se subieran al vehículo recolector y que incluso, esa actividad era tolerada por el conductor y los ayudantes. (…) [L]a muerte del menor (…) es imputable al

municipio de Turbo, Antioquia, dado que el hecho de la víctima, conforme quedó demostrado en el sub examine, no era ni imprevisible ni irresistible para los agentes del municipio demandado que desplegaban la actividad peligrosa, muy por el contrario, consistieron la actuación de la víctima, sin realizar la más mínima gestión por evitarla. (…) Considera la Sala que tratándose de un menor de edad -7 años-, los agentes del municipio demandado debieron ser mucho más diligentes y precavidos al realizar la labor de recolección, toda vez que se trataba de una persona a la que por su escasa edad y vulnerabilidad, debía garantizársele la protección necesaria para salvaguardar su salud e integridad física, en acatamiento de imperativos mandatos constitucionales. (…) [E]l Estado tiene la obligación de garantizar la protección integral de los derechos de los niños, adelantando toda una serie de acciones tendientes a brindarles la asistencia y salvaguarda a su vida, integridad física, salud, entre muchos otros aspectos. Esta obligación adquiere un rigor especial en aquellos eventos en los que el Estado avizora situaciones potencialmente riesgosas para los menores, en cuyo caso las medidas de protección a adoptar deben ser inmediatas y efectivas, máxime si la situación de riesgo es creada por el mismo Estado. (…) En el sub lite, el municipio demandado incumplió la obligación constitucional de brindar y garantizar la protección a la vida del menor (…), al no emprender todas las acciones tendientes a evitarle la vulneración a ese derecho, el cual se vio menoscabado con su actitud

permisiva de dejar que éste se subiera al vehículo recolector de basura cuando se encontraba en marcha, sin tomar, ni siquiera mínimas medidas de precaución, sin resistir, a pesar de la posibilidad en que se encontraba de hacerlo, que el menor permaneciera en el vehículo en marcha. En consecuencia, se confirmará la sentencia proferida por el a quo sin que haya lugar a modificar aquella proferida en primera instancia en tanto redujo el monto de la indemnización, en protección del principio de la non reformatio in pejus, dado que el demandado es apelante único.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-26-000-1995-01548-01(20251)

Actor: LUZ MARINA USQUIANO Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE TURBO - ANTIOQUIA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 24 de enero de 2001, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda. La sentencia recurrida será modificada.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 10 de octubre de 1995, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción

de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la señora Luz Marina Usquiano, quien obra en nombre propio y en representación de sus hijos Karen Maritza, Javier Eduardo, Deimer Arley y Diana Luz Usquiano y Edis María, Deivis Cristina y Wilton Alexis Mena Usquiano, formularon demanda en contra del municipio de Turbo – Antioquia, con el objeto de que se declarara patrimonialmente responsable a esa entidad de los daños y perjuicios que sufrieron como consecuencia de la muerte del menor Eider Jamir Mena Usquiano, ocurrida el 12 de noviembre de 1993 en dicho municipio. A título de indemnización, se solicitó en la demanda, por los perjuicios morales, a favor de cada uno de los demandantes una suma equivalente a 1.000 gramos de oro.

2. Fundamentos de hecho Los hechos relatados en la demanda son, en resumen, los siguientes:

(i) Que el 12 de noviembre de 1993, en Turbo – Antioquia se celebraron las fiestas novembrinas, en las que el municipio prestó un vehículo de su propiedad tipo tractor marca Fiat, de placas DIG 62, modelo 80, que fue acondicionado como carroza para transportar a una de las reinas. (ii) Que el menor Eider Jamir Mena Usquiano, de siete años de edad, fue atropellado por este vehículo, causándole la muerte por “… destrucción de masa encefálica aplastamiento de bóveda craneana.” Se afirma en la demanda que el daño es imputable al Estado porque la conducción de vehículos es una actividad peligrosa que entraña una presunción de responsabilidad.

3. La oposición de la demandada La entidad demandada se opuso a las pretensiones con fundamento en que el vehículo de propiedad del municipio no era una carroza sino que era un vehículo recolector de basura y se desplazaba por el lugar de los hechos. Afirmó, que el hecho se debió a la culpa exclusiva de la víctima, toda vez que el menor “…se prendió al automotor que recolectaba basuras.” Además, consideró que existió un evento de fuerza mayor o caso fortuito, tendiendo en cuenta que otros niños que también se montaron al vehículo automotor “…fueron bajados una vez arbertidos

(sic) sus prendimientos quedando totalmente vacío el Autovehículo y después el menor EIDER JAMIR quien portaba una guasca al cueyo (sic) resultó lesionado por su imprudencia, por su propia responsabilidad.” Por último, solicitó que en el evento de que se llegara a demostrar la responsabilidad de la Administración, se tuviera en cuenta que hubo una compensación de culpas.

4. La sentencia recurrida El Tribunal A quo accedió a las súplicas de la demanda, por considerar que, en tratándose del ejercicio de actividad peligrosa al que se le aplica un régimen de falla presunta, y de conformidad con las pruebas que obraban en el expediente, había quedado demostrado que el menor Eider Jamir Mena Usquiano fue atropellado por un vehículo de propiedad del municipio de Turbo. Encontró acreditada la culpa de la víctima, pero no porque el menor tuviera la capacidad de advertir el peligro a su corta edad, sino porque su madre era responsable de velar

por su seguridad y protección. Por esta razón, redujo el monto de la condena en un 30%. En relación con la indemnización de perjuicios reclamada, negó el reconocimiento del daño moral para Karen Maritza y Deimer Arley Usquiano, hermanos de la víctima, en consideración a lo determinado en el dictamen pericial realizado por dos médicos psiquiatras, en el sentido de que éstos no sufrieron ningún tipo de perjuicio moral debido a su corta edad.

5. Lo que se pretende con la apelación La parte demandada solicitó que se revocara la sentencia proferida por el Tribunal a quo y que, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda.

Para fundamentar la impugnación adujo: (i) Que el régimen aplicable para el ejercicio de actividades peligrosas no era el de la falla presunta sino el de la “responsabilidad presunta”, lo que supone que el demandado no pueda exonerarse sino cuando aparezca acreditada una causa extraña. Que por tal razón, en este caso no debía estudiarse la diligencia y cuidado con la que actuó el municipio sino únicamente si su actuación fue o no causa del daño. (ii) Que la única causa del daño fue la imprudencia del menor de edad, quien se montó en un vehículo en movimiento, pese a que los ayudantes del vehículo recolector le pidieron que se bajara, y al caer, la cuerda que llevaba amarrada al cuello se enredó en la llanta del automotor causándole la muerte. Que por lo anterior, si bien la “conditio sine qua non” fue la actividad desplegada por los

recolectores, ésta no fue la causa adecuada del daño sino sólo un instrumento. (iii) Que, en gracias de discusión, si se aceptara que la conducta del demandado fue causa adecuada del daño, y deba entonces determinarse si hubo o no culpa de su parte, tenía que analizarse a que estaban obligados los recolectores de basura en la prestación del servicio. Que las distintas declaraciones aportadas al proceso, dan cuenta de que el vehículo se detuvo para que los jóvenes que se habían subido se bajaran. De igual forma, le pidieron a la víctima que descendiera pero éste desobedeció. Los ayudantes no podían hacer nada porque se encontraban a 50 metros del vehículo, y los dos de adelante no se percataron de su presencia porque “…por lo general cuando uno conduce no mira hacia atrás sino hacia delante para no ir a atropellar a alguien que imprudentemente pueda atravesarse.” (iv) Que la responsabilidad de velar por la seguridad y protección del menor le correspondía a la madre, y por lo tanto solo ella debe responder por la muerte de su hijo.

6. Actuación en segunda instancia En el término concedido a las partes y al Ministerio Público para presentar alegaciones, éstos guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. Competencia La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada antes de la Ley 954 de 2005, en proceso con vocación de doble instancia, dado que la cuantía de la demanda alcanzaba aquélla exigida para surtir la segunda instancia ante esta Corporación

(Decreto 597 de 1988)1.

2. El perjuicio sufrido por los demandantes 2.1.1 Está demostrado en el proceso que el menor EIDER JAMIR MENA USQUIANO falleció el 12 de noviembre de 1993, en el municipio de Turbo, Antioquia, según se acreditó con copia auténtica del registro civil de defunción, en el cual se consignó que la causa de la muerte del menor fue “DESTRUCCIÓN DE MASA ENCEFÁLICA APLASTAMIENTO DE BOVEDA CRANEANA ACCIDENTE DE TRANSITO” (fl. 20 c.1), y con la necropsia, en la cual se concluyó: “ …la 1 La cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año de 1995, fuera de doble instancia era de $9.610.000 y la mayor de las pretensiones asciende a la suma de $11.300.000 que corresponde al monto reclamado por perjuicios morales para cada uno de los demandantes. muerte de quien en vida respondió al nombre de EIDER JAIMER MENA USQUIANO fue consecuencia natural y directa de Aplastamiento y estallido de cráneo y masa encefálica con destrucción total de la misma.” (fl. 26 c. pruebas). 2.2. Igualmente, está acreditado que la muerte del menor Eider Jamir Mena Usquiano causó daños morales a algunos de los demandantes, quienes demostraron el parentesco que los unía con la víctima. Así, Luz Marina Usquiano demostró ser la madre, según consta en el registro civil de nacimiento de la víctima (f. 17 c.1); Wilton Alexis, Deivis Cristina, y Edis María Mena Usquiano

acreditaron ser sus hermanos, según consta en sus registros civiles de nacimiento en los que figuran como hijos de Luz Marina Usquiano y Alexis Mena Chaverra, también padres del occiso (fl. 10-15 c. 1), y Javier Eduardo y Diana Luz Usquiano, demostraron ser hermanos en línea materna, porque en sus registros civiles de nacimiento aparecen como hijos de Luz Marina Usquiano (fl. 4-5 y 8-9 c.1). La demostración del parentesco en el primer y segundo grados de consanguinidad entre la víctima y los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que éstos sufrieron con la muerte de aquella. Perjuicio que, en el caso concreto aparece además demostrado con el dictamen pericial, solicitado por el demandado, en el que dos médicos psiquiatras determinaron que estos hermanos de la víctima padecieron un dolor intenso con su fallecimiento. Igualmente, los testimonios rendidos ante el Juzgado Civil del Circuito de Turbo, Antioquia, en virtud de la comisión conferida por el a quo, por los señores Neftalí Gulgo, Asdrúbal Zapata, Juana Blanco y Elena Rosa Quiñones, dan cuenta de que la muerte de Eider Jamir Mena Usquiano fue muy dolorosa para toda su familia por los fuertes lazos que los unían (fl. 70-74 c.1). La Sala se abstiene de hacer algún pronunciamiento en relación con los posibles daños sufridos por los demandantes Karen Maritza y Deimer Arley Uzquiano en calidad de hermanos de la víctima, toda vez que la parte actora no interpuso

recurso de apelación contra la sentencia impugnada, en la cual se negó la indemnización de perjuicios solicitada por estos accionantes y la demandada es apelante única (artículo 357 del Código de Procedimiento Civil).

3. La imputación del daño a la demandada Sea lo primero señalar que para efectos de estudiar la responsabilidad de la entidad demandada, se establecerán en primer lugar las pruebas que resultan evaluables sobre las circunstancias en las que se produjo la muerte del menor Eider Jamir Mena Usquiano y después se analizarán los hechos demostrados con el fin de determinar si el daño que se causó es imputable a la entidad demandada.

Sobre las circunstancias en las que se produjo la muerte del menor Mena Usquiano, se valorarán los documentos que en original o en copia auténtica fueron aportados al proceso así como los testimonios recibidos en el trámite del mismo. En cuanto a la prueba trasladada a solicitud de la parte actora, del proceso penal que se tramitó en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Turbo, Antioquia, con ocasión de la investigación penal adelantada en contra del señor Natanael García Pérez por el delito de homicidio en el accidente de tránsito en el que falleció el menor Mena Usquiano, cabe precisar que, salvo el testimonio del señor Asdrubal Zapata que fue ratificado en este proceso ((fl. 37 c. pruebas y 71 c. 1), las demás declaraciones allí practicadas no podrán ser tenidas en cuenta dado que dichas pruebas no fueron ratificadas en este proceso y su traslado sólo fue solicitado por

la demandante, es decir, no cumplen con los requisitos que para su valoración en el nuevo proceso exige el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. En cambio la prueba documental trasladada en copia auténtica (fl. 3 c. pruebas), si puede ser apreciada por esta Sala, toda vez que ésta estuvo a disposición de la parte demandada, quien tuvo la oportunidad de controvertirla2. 2 Sobre el valor probatorio de las pruebas trasladadas, ver CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, sentencia de 19 de noviembre de 1998, exp: 12.124, en la cual se señaló: “Para que la prueba trasladada tenga valor en el nuevo proceso, es menester que su práctica haya estado rodeada de las formalidades propias de cada prueba y fundamentalmente, que la parte contra la cual se opone, haya tenido la oportunidad de controvertirla. Si no se ha dado cumplimiento al principio de controversia, no tiene validez dentro del proceso contencioso administrativo, dado que una prueba no se puede esgrimir válidamente en contra de quien no ha tenido la oportunidad de controvertirla (...) En relación con la prueba testimonial, se requiere la ratificación que consiste en llamar nuevamente al testigo para preguntarle si se ratifica en el contenido de lo declarado ante la otra autoridad judicial o administrativa. Cuando se trata de prueba diferente, por ejemplo de una inspección judicial, o un dictamen pericial, es menester volver a practicar la prueba; en consecuencia, aquella trasladada solo tendrá el valor de indicio. Diferente es la relación que se presenta en relación con la prueba documental y con los informes técnicos

y peritaciones de entidades y dependencias oficiales. Si se trata de documentos públicos o privados debidamente autenticados, que han sido aportados en otro proceso y cuya copia auténtica se traslada al proceso contencioso administrativo, para su validez en éste último, es suficiente con que el juez mediante auto que lo deje a disposición Con fundamento en el acervo probatorio así conformado, se tienen como hechos probados, los siguientes: 3.1 El menor Eider Jamir Mena Usquiano murió el 13 de noviembre de 1993 en el municipio de Turbo, Antioquia, como consecuencia del aplastamiento de la masa encefálica, luego de ser arrollado por un vehículo recolector de basura de propiedad de ese municipio, marca Fiat, modelo 1980, rojo y de placas DIG 62. De ello dan cuenta las siguientes pruebas: 3.1.1 Acta de levantamiento del cadáver del Instituto de Medicina Legal, en la que se describieron las heridas sufridas por Eider Jamir, así: “...Destrucción total del cráneo por accidente de tránsito” (fl. 11 c. pruebas). 3.1.2 El informe de necropsia practicado al cadáver por el Hospital Subregional San José de Turbo Antioquia, conforme al cual la muerte del menor Mena Usquiano fue el “…aplastamiento y estallido del cráneo y masa encefálica con destrucción total de la misma” (fl. 26 c. pruebas). 3.1.3 Informe del Departamento de Policía de Urabá, Estación de Policía de Turbo en el que anexó copia de la minuta del Libro de Población donde consta el

accidente de tránsito que le causó la muerte a Eider Jamir Mena Usquiano (fl. 7172 c. pruebas). 3.1.4 Informe de la Secretaría Municipal de Tránsito y Transporte de Turbo, Antioquia, en el que se consignó que el vehículo de placas DIG 62 que atropelló al menor Mena Usquiano era de propiedad del municipio demandado. Además, allegaron el croquis del accidente de tránsito en el que falleció Eider Jamir (fl. 7990 c. pruebas). 3.1.5 Los testimonios rendidos por los señores Nefatlí Gulgo (fl. 70 c.1), Asdrúbal Zapata (fl. 71 c.1), Juana Blanco Meléndez (fl. 71-72 c.1) y Elena Rosa Quiñones (72-73 c.1), quienes dan cuenta de que la muerte del menor se produjo por el de las partes por el término de tres días, para que las partes tengan la oportunidad de pronunciarse frente al mismo, en caso de que lo consideren necesario, es decir, otorga la posibilidad de que se surta el trámite de tacha por falsedad. Vencido ese término, sin que las partes hayan hecho manifestación alguna, el documento adquiere plena validez como prueba dentro del proceso y el juez administrativo entrará a otorgarle el valor que de su autenticidad y contenido se derive, calificación que hará en la sentencia”. atropellamiento de un vehículo que se encontraba recolectando basura en el municipio de Turbo. Destaca la Sala, que a pesar de que en la demanda se afirmó que el vehículo que ocasionó el accidente fue acondicionado como carroza para la fiestas

novembrinas realizadas en el municipio de Turbo el 12 de de noviembre de 1993 y que en éste iba una de las reinas, ninguna de las pruebas que obran en el proceso demuestran que esto hubiera ocurrido de esta forma. En todas se afirmó que dicho automotor se encontraba realizando la labor de recolección de basuras. 3.2 El accidente se produjo cuando la víctima cayó del remolque al cual se había pegado. Así se deduce de las versiones de los declarantes. El señor Asdrúbal Zapata, quien se encontraba en una puerta al frente del lugar en que se produjo el accidente, narró: “…estaba parado en la puerta cuando ocurrió el suceso; el tractor venía en un remolque para la playa, recogiendo basura; el o los ayudantes del carro venían atrás recogiendo canecas, como a treinta metros del carro; el pelaito salió corriendo y se pegó atrás del remolque; los ayudantes le gritaron que se bajara de hay sic (sic)el pelao tenía una cabuya, cuando vi fue que el carro le explotó la cabeza, paró como a los diez metros porque el remolque es grande; se bajó el chofer a mirar y los muchachos que venían atrás también; iban dos pegados al remolque y salió corriendo cuando el señor los regañó, pero al otro lo cogió el carro porque le cogió la cabuya la llanta. Quedó muerto en el acto. PREGUNTADO.- Tenía el tractor alguna falla mecánica? CONTESTO.- no tenía falla alguna y el carro iba suave de velocidad, muy despacio. Ese señor chofer nunca tenía fama de brusco o matón;

no le sé el nombre; el tractor era del municipio; el chofer iba en sano juicio…” (fl. 71 c.1) De igual forma, con la declaración recibida al señor Zapata por la Unidad de Fiscalía de Turbo, Antioquia, en el proceso penal trasladado, se reafirman las circunstancias narradas anteriormente, pero en esa oportunidad agregó el testigo: “...PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho si era costumbre de los menores pegarse a dicho vehículo.? (sic) CONTESTO: Ese menor era primer vez que lo veia (sic) pegado a ese carro, los otros se subían allí y el chofer no les decía nada...” En el mismo sentido fue la declaración de la señora Juana Blanco Meléndez (fl. 71-72 c.1), quien a pesar de que no presenció el momento del atropellamiento, como testigo de oídas por versiones que oyó de un niño de nombre David que le avisó del accidente, coincide en afirmar que esas fueron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la muerte del menor Eider Jamir, salvo en lo que tiene que ver con la cabuya que el primer testigo mencionado afirmó que el menor llevaba al cuello En relación con la declaración del señor Nefatlí Gulgo (fl. 70 c.1), la Sala estima pertinente señalar que el testigo tampoco estuvo presente al momento de la ocurrencia de los hechos, razón por la cual no puede dar cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales los mismos ocurrieron, sino que su testimonio es de oídas esto es, que su conocimiento no es directo, sino que corresponde a lo que escuchó que otros manifestaron sobre la forma en que se

desenvolvieron los acontecimientos en los cuales perdió la vida el menor Eider Jamir, sin revelar la fuente de su dicho. Pero en relación con otros aspectos fundamentales para la decisión de este asunto, se destaca su afirmación de que era costumbre que los niños del municipio se montaran en el volco del vehículo recolector. Obra igualmente en el plenario la declaración de la señora Elena Rosa Quiñones, quien no fue testigo presencial de los hechos. Dice esta declarante que el vehículo iba rápido, versión que carece de soporte en las demás versiones testimoniales, que al contrario narran que el vehículo iba despacio. Dijo esta declarante: “…PREGUNTADA: …El noño (sic) salió a hacerle un mandado a la mamá a la proveedora que queda por ahí cerca, cuando hizo el mandado salió para donde se encontraba el tractor que iba a botar la basura y el niño se subió al tractor por la parte de adelante y se agarró de un pedaso (sic) de cama que iba en el tractor y cuando el tractor arrancó se cayó causándole la muerte; iban muchos niños montados en el tractor porque eso era costumbre del chofer y de los niños subirsen (sic) por jugar y molestar, no por mas (sic) nada; ese aparato iba andando, rápido, en el momento del accidente no iba recogiendo basura, pero si iba cargado de basura; cuando yo llegué al lugar donde se encontraba el niño muerto yo no le vi nada en la nuca, cuando salió a hacerle el mandado a la mamá tampoco le vi nada en la nuca: el aparato lo cogió con las llantas traseras del volco (sic); el niño quedo

muerto en el acto con los sesos afuera.” (72-73 c.1) Esta versión no tiene fuerza de convicción para que se tenga por demostrado que el vehículo que causó la muerte de Eider Jamir, iba rápido, dado que de un lado los demás declarantes refieren lo contrario y de otro, esta testigo no presenció los hechos, dado que su conocimiento directo se remite a que vio salir al menor de su casa y luego, una vez que se produjo el accidente, acudió al sitio del mismo. Tampoco refiere la testigo la fuente de su dicho en relación con que el carro recolector iba rápido. En relación con el mérito probatorio del llamado testimonio de oídas, resulta necesario destacar que esta Sala3 ha señalado que para evitar que los hechos le lleguen alterados, el juzgador ha de ser particularmente cuidadoso en verificar, entre otros aspectos: i).- las calidades y condiciones del testigo de oídas; ii).- las circunstancias en las cuales el propio testigo de oídas hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión; iii).- la identificación plena y precisa de la(s) persona(s) que, en calidad de fuente, hubiere(n) transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas; iv).- la determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor confiabilidad el testimonio de oídas de primer grado.

Así mismo, en dicho pronunciamiento se señaló que para efectos de analizar la contundencia del testimonio de oídas, cobrará particular importancia el hecho de que la declaración del testigo se coteje con el resto del acervo probatorio, para efectos de determinar la coincidencia de tal declaración con los aspectos fácticos que reflejen los demás medios de prueba legalmente recaudados. En este orden de ideas, y valorados los testimonios directos y de oídas con el rigor que ordenamiento procesal impone, concluye la Sala que está demostrado en el proceso que la muerte del menor Eider Jamir Mena Usquiano fue ocasionada por un vehículo oficial de propiedad del municipio de Turbo, Antioquia, mientras realizaba la recolección de basuras. Además, que era práctica común en el municipio que los menores se subieran en el remolque del carro recolector de basuras, práctica que era tolerada por el conductor y los empleados encargados de la recolección de basuras.

4. La incidencia del hecho de la víctima en la causación del daño 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de octubre del 2009, expediente 17.629.

El municipio adujo que el daño se produjo por la culpa exclusiva de la víctima, dado que el menor Eider Jamir Mina Usquiano se montó al vehículo recolector de basuras, sin que el conductor hubiera podido evitarlo. Ha considerado la Sala que para que la conducta de la víctima pueda exonerar de responsabilidad a la entidad demandada, la misma debe ser causa determinante en la producción del daño y ajena a la Administración, en tanto debe ser imprevisible e irresistible para ésta.

Ha dicho la Sala que para que el hecho de la víctima pueda ser considerado como causal excluyente de responsabilidad, debe ser imprevisible e irresistible para la Administración: “El hecho de la víctima, como causa extraña y exclusiva del daño, impone la prueba de que se trató de un acontecimiento que le era imprevisible e irresistible a quien lo invoca, en el entendido de que cuando el suceso es previsible o resistible para él, se revela una falla del servicio, como quiera que teniendo el deber de precaución y de protección derivado de la creación del riesgo, no previno o resistió el suceso pudiendo hacerlo.”4. En el sub lite, encuentra la Sala que no se reúnen los presupuestos requeridos para que el hecho de la víctima exonere de responsabilidad a la entidad demandada, toda vez que la actuación del menor Eider Jamir le era previsible y resistible. Si bien en el proceso, se demostró que Eider Jamir fue atropellado con la parte trasera izquierda del vehículo marca Fiat, modelo 1980, rojo, de placas DIG 62 de propiedad del municipio de Turbo, Antioquia, mientras aquél se encontraba realizando labores de recolección de basura, cuando el menor se subió a la parte trasera del remolque, tal y como consta en el croquis que se encuentra en el informe del accidente (fl.90 c. pruebas), y en el testimonio del señor Asdrúbal Zapata, quien presenció el momento de la muerte, y que da cuenta de que el menor se subió a la parte trasera del remolque, momento en el cual fue arrollado causándole la muerte (fl. 71 c. 1), esta actuación del menor no era imprevisible

para el demandado ni mucho menos irresistible, toda vez que, reitera la Sala, quedó debidamente acreditado en el proceso que era una costumbre en el 4 Consejo de Estado, S. C. A., Sección Tercera, sent. de agosto 30 de 2007, Exp. 15635, C.P. Ramiro Saavedra. Ver sentencias proferidas el 30 de noviembre de 2000, Expediente 13329; el 12 de abril de 2002, expediente 13122; el 4 de marzo de 2004, exp. 14340; el 15 de diciembre de 2004, expediente 14250; el 20 de octubre de 2005, expediente 15.854. municipio que los menores se subieran al vehículo recolector y que incluso, esa actividad era tolerada por el conductor y los ayudantes. Varios de los testigos narran que era una costumbre en el municipio que los menores se “colgaran” del remolque del carro recolector de basura, actividad cuya peligrosidad era evidente, a pesar de lo cual el conductor y los funcionarios encargados de la recolección de basuras la consentían, limitándose a decirle a los menores que se bajaran, pero sin realizar alguna actuación eficaz tendiente a impedir esta peligrosa y reiterada práctica. Práctica que a la entidad demandada tampoc