CE-05001-23-26-000-1995-01848-01(18696)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA (Subsección B)

Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 050012326000199501848-01 (18.696)

Actor: MARÍA NUBIA ORTIZ MORALES Y OTROS Demandados: NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA Asunto: Acción de reparación directa Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 3 de diciembre 1999, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda, la sentencia recurrida será revocada y, en su lugar se accederá parcialmente a dichas pretensiones.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 24 de noviembre de 1995, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la señora MARÍA NUBIA ORTIZ MORALES quien obra en nombre propio y en el de sus hijos menores

LENNYS DURLEY, VIVIANA MARCELA y MARIO ALEJANDRO

TABARES ORTIZ; los señores FRANCISCO ANTONIO TABARES

2 Radicación No. 050012326000199501848-01 (18.696) GIRALDO y DEYANIRA OSORIO quienes obran en nombre propio y

en el de su hija menor ANA MARÍA TABARES OSORIO; y los señores MARÍA MARLENI, IRIS NIDITH, ALEXANDER, ELVIS DEL ROSARIO y OLIDER AUGUSTO TABARES OSORIO, formularon demanda en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL, con el objeto de que se declarara patrimonialmente responsable a esa entidad, de los daños y perjuicios que sufrieron con ocasión de la muerte del señor MARIO DE JESÚS TABARES OSORIO, ocurrida el 26 de noviembre de 1993 en el municipio de Apartadó, Antioquia. A título de indemnización solicitaron el pago de las siguientes cantidades: (i) por perjuicios morales una suma equivalente a 1.000 gramos de oro a favor de cada uno de los demandantes; y (ii) por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante: $54.915.705 para la señora María Nubia Ortiz Morales; $17.362.507 para el menor Lennis Durley Tabares Ortiz; $17.929.269 para el menor Mario Alejandro Tabares Ortiz y $20.213.720 para la menor Viviana Marcela Tabares Ortiz.

2. Fundamentos de hecho Los hechos narrados en la demanda son, en síntesis, los siguientes: El 26 de noviembre de 1993, los agentes de la policía Mario de Jesús Tabares Osorio y Guillermo Estévez Velandia recibieron la orden del Jefe Administrativo de la Unidad de desplazarse a la torre de energía de Apartadó. El primero con la misión de efectuar algunos arreglos en las instalaciones eléctricas y el segundo con la misión de instalar minas antipersonales en la zona donde

estaba ubicada dicha torre. Los agentes solicitaron que se les asignara un vehículo para su desplazamiento pero se les informó que todos los vehículos estaban en servicio, razón por la cual debieron efectuar el recorrido en una motocicleta, vestidos de civil y sin ningún tipo de arma. 3 Radicación No. 050012326000199501848-01 (18.696) Después de cumplir con la misión asignada, cuando se desplazaban de regreso y se encontraban en la población “La Chinita” fueron asesinados por individuos pertenecientes al margen de la ley denominado Milicias Bolivarianas. Se afirmó en la demanda que el daño es imputable al Estado a título de falla en el servicio por omisión en el cumplimiento de las funciones “en este caso la protección y seguridad de los subalternos por parte del Capitán Castro, al enviar a dos efectivos en una misión en zona roja, desarmados y violando la constitución, la ley y los reglamentos”, y porque el día anterior a la ocurrencia del hecho había sucedido la “matanza de la Chinita” en la que fallecieron 14 personas que fueron asesinadas por miembros de grupos guerrilleros, siendo declarado ese lugar como de “zona roja”, y que el hecho de que la víctima tuviera instrucciones de ir vestido de civil carecía de toda eficacia, porque éste era reconocido en la región como agente de la Policía, dado que llevaba ocho años al servicio de esa Institución.

3. La oposición de la demandada Dentro del término legal, la Nación – Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones de la demanda. Adujo que en el caso concreto, la entidad

adoptó todas las medidas necesarias para proteger la vida de los agentes, por lo cual fueron enviados vestidos de civil para evitar que fueren blanco de subversivos y además, el sitio al que se dirigieron se encontraba custodiado por un grupo de policías que velaban por la seguridad del lugar. Señaló que no se le puede endilgar la responsabilidad porque el desplazamiento de los agentes se debió a la necesidad del servicio y propuso como excepción el hecho de un tercero, dado que la muerte de la víctima fue causada de manera exclusiva por la guerrilla. 4 Radicación No. 050012326000199501848-01 (18.696)

4. La sentencia recurrida El Tribunal A quo negó las súplicas de la demanda. Concluyó que la muerte del agente Tabares Osorio ocurrió en “actos de servicio”, dado que éste era agente de la Policía, su función era la de encargarse del mantenimiento eléctrico y fue asesinado cuando regresaba de la estación de energía, de hacer el mantenimiento de unas lámparas, crimen al parecer perpetrado por miembros pertenecientes a las Milicias Bolivarianas.

Señaló que en el momento de su muerte, la víctima se encontraba cumpliendo con un servicio ordenado previamente por sus superiores. Agregó, para reforzar su conclusión, que las pruebas recopiladas daban cuenta de que en el lugar en el cual se desplazaba era considerado de alto riesgo para los miembros de la fuerza pública lo cual era conocido por los agentes que fallecieron. Puso de presente el a quo la circunstancia de que en el expediente no obra prueba de que al agente Tabares se le hubiere sometido a un tratamiento

diferente o excepcional, dado que estaba ejerciendo la actividad que tenía a su cargo, cual era el mantenimiento de las instalaciones eléctricas en un sitio vigilado por la misma Policía, así como que tampoco se demostró que no tuviera el entrenamiento necesario para movilizarse en la zona en la cual ocurrió el hecho; que por el contrario, se acreditó que la Institución adoptó las medidas necesarias, como fueron las de enviarlo a cumplir su misión vestido de civil y en una motocicleta sin ningún distintivo de la Policía.

5. Lo que se pretende con la apelación La parte demandante solicita que se revoque la sentencia proferida por el Tribunal A quo y en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. Acusó la sentencia de indebida valoración probatoria como quiera que, de acuerdo

5 Radicación No. 050012326000199501848-01 (18.696) con las declaraciones rendidas en el proceso, se encuentra acreditado que: (i) en el año 1993 en el municipio de Apartadó había una situación de alteración del orden público y había sido declarado como zona roja; (ii) la situación de la comunidad era de pánico y zozobra debido a la alta mortalidad de individuos de la población civil y de miembros de las fuerzas armadas; (iii) la víctima prestaba sus servicios a la institución hacía aproximadamente 9 años y su cargo iba dirigido a servicios especiales en el municipio de Apartadó, en la base escuadrón de carabineros, concretamente, como encargado de la energía, del mantenimiento de la piscina y de la planta de agua, motivo por el cual dentro de la Institución

permanecía vestido de civil y a pesar de que se le había asignado un arma, en razón de sus funciones, no la portaba sino solamente en épocas de elecciones y, (iv) la orden del superior de la víctima de que se desplazara a la torre de energía de Apartadó fue “categórica al mismo tiempo que amenazante”. Con fundamento en el análisis de esos aspectos, concluyó que en el plenario se encuentra acreditada plenamente la falla del servicio dado que en estas zonas de alteración del orden público los miembros de la policía se ven sometidos a mayores riesgos por lo cual se ha establecido que operen de “manera numerosa mientras estén fuera de sus instalaciones para así evitar mayores riesgos y garantizarles su seguridad”.

6. Actuación en segunda instancia Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones sólo hizo uso el Ministerio Público, quien solicitó que se confirmara la sentencia apelada. Conceptuó que si bien se acreditó la calidad de agente de la policía del señor Tabares, así como que su muerte fue causada al parecer por miembros pertenecientes a las Milicias Bolivarianas, no se demostró la omisión de la demandada que permita comprometer la responsabilidad patrimonial de la Policía Nacional.

6 Radicación No. 050012326000199501848-01 (18.696) Concluyó que las afirmaciones de los actores de que la muerte de la víctima se debió a que fue comisionado para realizar una misión en un sector de alto riesgo, de civil y sin armamento, no tienen sustento probatorio en el proceso; que por el contrario, se demostró que a la víctima se le había

asignado un arma de dotación oficial, la que fue entregada por la esposa al comando de la Policía con posterioridad a la muerte del agente y la cual no portaba para el día del ataque, a pesar de ostentar la calidad de oficial y ser conocedor de la alteración permanente del orden público en el municipio; que el hecho de que no portara uniforme, además de ser una práctica común por la actividad a la que se dedicaba en la institución policial, también era una medida preventiva para que no fuera blanco de atentados por su condición de policía y pudiera confundirse con el común de los pobladores para desarrollar sus funciones.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, dado que para el momento en el cual se presentó el recurso de apelación, la cuantía de la demanda alcanzaba aquélla exigida para surtir la segunda instancia ante esta Corporación (Decreto 597 de 1988)1.

2. El daño sufrido por los demandantes 1 La cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año de 1995, fuera de doble instancia era de $13.650.000 y la mayor de las pretensiones asciende a la suma de $54.915.705 que corresponde al monto reclamado por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante que se reclama para la señora María Nubia Ortiz Morales en calidad de esposa de la víctima.

7 Radicación No. 050012326000199501848-01 (18.696)

2.1. Está demostrado en el proceso que el señor Mario de Jesús Tabares Osorio falleció el 26 de noviembre de 1993 en el municipio de Apartadó, Antioquia, según consta en el registro civil de su defunción, en el que se indicó como causa de la muerte “anemia aguda shock hipovolémico” (fl. 5 C. 1). 2.2. Igualmente está acreditado que la muerte del señor Mario de Jesús Tabares Osorio causó daños a los demandantes, quienes acreditaron el parentesco que tenían con la víctima, del cual puede inferirse el dolor moral que su muerte les produjo, así: (i) La señora María Nubia Ortiz Morales, demostró ser la esposa de la víctima con el certificado del registro civil de matrimonio de éstos (fl. 8 C. 1). (ii) Lennys Durley, Viviana Marcela y Mario Alejandro Tabares Ortiz acreditaron ser los hijos del occiso con sus registros civiles de nacimiento (fl. 9 a 11 C. 1). (iii) Los demandantes Francisco Antonio Tabares Giraldo y Deyanira Osorio demostraron ser los padres de Mario de Jesús Tabares Osorio con el certificado del registro civil de nacimiento de la víctima (fl. 6 C. 1). (iv) Los demandantes María Marleni, Iris Nidith, Alexander, Elvis del Rosario y Olider Augusto Tabares Osorio acreditaron ser los hermanos de la víctima, porque son hijos de los mismos padres según consta en sus registros civiles de nacimiento (fl. 16 a 20 C. 1). Por su parte, la señora Ana María Tabares Osorio, no acreditó la condición

de hermana de la víctima puesto que la prueba que aportó, esto es, el certificado de su registro civil de nacimiento (fl. 15 C. 1), no indica quienes 8 Radicación No. 050012326000199501848-01 (18.696) son sus padres y el registro que obra a folio 68 se encuentra en copia simple y por tanto, carece de valor probatorio en los términos de los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil. No obstante, la demandante acreditó su calidad de perjudicada con la muerte del señor Mario de Jesús Tabares, a través del testimonio rendido por la señora María Adiela Zapata de Ortiz, quien aseguró que la muerte de Mario de Jesús Tabares Osorio le ocasionó perjuicios morales a aquélla (fl. 143 C. 1). Cabe precisar, que conforme al criterio de la Sala que ahora se reitera, en los procesos de responsabilidad por los daños sufridos en la integridad física a una persona, se indemniza a quienes como consecuencia de ese hecho han resultado afectados en sus condiciones normales de existencia, bien sea en su esfera patrimonial o moral2 y en los eventos en los cuales se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima ese perjuicio se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho3, en tanto que en los demás eventos deberá probarse dicho perjuicio.

3. El hecho causante del daño 3.1. En relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos en los cuales resultó muerto el señor Mario de Jesús

Tabares Osorio, el acervo probatorio está integrado por aquellas pruebas practicadas o aportadas directamente por las partes y las arrimadas al expediente por disposición del A quo. El acervo probatorio así constituido, permite tener por demostrado los siguientes hechos: 2 Ver, entre otras, sentencias del 1 de noviembre de 1991, exp: 6469 y del 18 de febrero de 1999, exp: 10.517. 3A título de ejemplo se relacionan las sentencias del 17 de julio de 1992, exp: 6750; del 16 de julio de 1998, exp: 10.916 y del 27 de julio de 2000, exp: 12.788. 9 Radicación No. 050012326000199501848-01 (18.696) (i) Que el señor Mario de Jesús Tabares Osorio laboró en la Institución policial como agente profesional por un tiempo de ocho años, según consta en el extracto de su hoja de vida, suscrito por el Jefe de Personal Departamento de Policía Urabá (fl. 24 C. 1) y fue retirado de la Institución por “haber sido abatido por la subversión el día 261193”, de conformidad con el informe del Departamento de Policía de Urabá de 29 de noviembre de 1993 (fl. 23 C. 1). Igualmente obra el informe administrativo por muerte No. 010/93 en el que se calificó la muerte del agente Tabares como ocurrida “en actos especiales del servicio” y se indicó que su función era el “mantenimiento en cuanto a energía, agua y demás servicios de la base del Departamento” (fl. 28 C. 1).

(ii) Que el 26 de noviembre de 1993, los agentes Tabares Osorio y Estévez Velandia recibieron la orden del Capitán Jefe Administrativo de la Unidad para efectuar arreglos en las instalaciones eléctricas y poner minas antipersonales en la torre de energía de Apartadó , “en donde tiene asiento un grupo de policiales encargados de la seguridad y custodia del lugar”; que al regresar de cumplir la misión fueron sorprendidos en el barrio la Chinita por un grupo al margen de la ley quienes les causaron la muerte. Así consta en el informe administrativo por muerte No. 010/93 (fl. 28 C. 1). Sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ocurrió el hecho, también obra el informe de novedad suscrito por el Comandante Primer Distrito de Policía Apartadó, el 27 de noviembre de 1993, en el que consta que en el barrio la Chinita fueron asesinados los agentes Tabares y Estévez por individuos pertenecientes al grupo denominado “Milicias Bolivarianas”, que los agentes se desplazaban en una motocicleta a la torre de energía para instalar un material explosivo y cuando se regresaban a la 10 Radicación No. 050012326000199501848-01 (18.696) base del Departamento de Policía Urabá fueron objeto del mencionado atentado (fl. 33-34 C. 1). Igual situación es narrada en el informe del Comandante Departamento de Policía Urabá de 28 de agosto de 1998, en el que además se indicó que:

“el agente Tabares en su condición de encargado del mantenimiento y servicio públicos de la base del Departamento, estaba haciendo instalaciones eléctricas en el E.A.D.E, y el agente Estévez en su condición de armero técnico estaba instalando explosivos en las mismas instalaciones. Ambos prestaban sus servicios en la Plana Mayor, Estévez Velandia usualmente permanecía desempeñando su trabajo en traje de uniforme, pero por las características de su trabajo el AG Tabares Osorio mantenía en ropa de civil pero dentro de las instalaciones de la base del Departamento. (…) El agente Tabares Osorio residía con su esposa y tres hijos en la casa fiscal numero 3, en la cual habitaban porque reunían las condiciones para ser habitada y por disminuir los riesgos en desplazamiento a las poblaciones vecinas en atención a los constantes asedios y riesgos de que son objeto los miembros de la fuerza pública en esta región. No reposan antecedentes sobre la seguridad brindada a los dos policiales en el servicio a cumplir el día de su muerte, pero se conoce que el AG Tabares Osorio Mario tenía un revolver calibre 38 largo como dotación, arma que el día de su muerte no portaba y que posteriormente fue devuelto por su esposa María Nubia Ortiz Morales” (fl. 95 C. 1). Así mismo, sobre las circunstancias en que sucedió el hecho el testigo Luís Enrique Guerrero Ortega, quien manifestó ser amigo de la víctima, señaló que el día 26 de noviembre de 1993 estaba hablando con el agente Tabares y escuchó cuando el Capitán Castro le dio la orden de que prestara un servicio de reparación en la torre eléctrica del barrio la Chinita, que la víctima le

manifestó que no había vehículo y que el orden público estaba muy alterado, pese a lo cual el Capitán insistió en que debía cumplir con la orden y por ello la víctima tuvo que salir a efectuar el arreglo eléctrico y se desplazó en motocicleta con otro oficial sin armas ni chalecos (fl. 157-159 C. 1). Igual manifestación hizo el testigo Miguel Ángel Cano quien también estaba presente en la conversación y manifestó haber observado el momento en el cual el Capitán le dio la orden y la víctima se negó a cumplirla, porque no había vehículo ni escoltas, pero que el Capitán le reiteró que debía efectuar una reparación y desplazarse en una motocicleta con otro agente, y que advirtió que éstos iban vestidos de civil y no portaban armas (fl. 168 C. 1) 11 Radicación No. 050012326000199501848-01 (18.696) (iii) Que la actividad que desempeñaba la víctima dentro del Batallón era el mantenimiento de redes de energía. Así lo manifestó el testigo Henry Ortiz Zapata quien era amigo de la víctima y de su familia, y según el cual la actividad del agente Tabares era el mantenimiento en la redes de energía especialmente dentro del batallón, y que tenía conocimiento de esta situación por cuanto lo visitó en varias oportunidades (fl. 138 C. 1). Igual manifestación realizó el señor Luís Enrique Guerrero Ortega, según el cual la víctima se dedicaba a reparar los daños eléctricos que se presentaban dentro del comando y las piscinas de servicio interno y que por ello siempre estaba vestido de civil (fl. 158 C. 1).

(iv) Que al agente Tabares era reconocido como policía en la población según dan cuenta varios testigos entre ellos, la declarante Amparo de Jesús Ledesma quien señaló que había sido vecina de la víctima y de su familia y que por esa razón podía dar cuenta de que en el municipio de Apartadó la víctima era conocida como agente de la Policía (fl. 161 C. 1). (v) Que la zona en la que ocurrió el hecho era considerada de alto riego según lo informó la Alcaldesa Municipal mediante informe rendido el 1 de septiembre de 1997 (fl. 97 C. 1). De esta situación también da cuenta el informe administrativo por muerte No. 010/93 según el cual “la zona en que se produjo el hecho considerada de alto riesgo por los miembros de la Fuerza Pública” (fl. 28 C. 1). Igualmente obra en el plenario el informe del Comandante Departamento de Policía Urabá de 28 de agosto de 1998, según el cual para el mes de noviembre de 1993 se presentaron en el municipio de Urabá 51 muertes con arma de fuego, entre ellas las de los agentes de la policía Tabares y Estévez, y se indicó que “la zona era y es considerada de alto riesgo por cuanto los miembros de la 12 Radicación No. 050012326000199501848-01 (18.696) Fuerza Pública siempre han sido objeto de guerra de los enemigos del orden, inclusive de la población civil que no comparte sus ideales políticos o de opinión” (fl. 94 C. 1). Así mismo la prueba testimonial obrante en el expediente da cuenta de la

alteración del orden público en la población de Apartadó en la época de la ocurrencia del hecho, según lo manifestó la testigo Olga Lucía Osorio quien era vecina de la población de Apartadó y amiga de la víctima (fl. 164 C. 1). Igual narración efectuó la declarante María de las Mercedes Peña, vecina de la población y según la cual para la época de la ocurrencia del hecho se vivía en un ambiente de guerra y que por ello era normal ver a agentes de la Policía y del Ejército armados y movilizándose en carros (fl. 165 C. 1). Por su parte, el testigo Luis Alberto Barrientos manifestó: “en esa época yo estaba en Apartadó, había mucha violencia de orden público, no podía salir porque de pronto lo mataban a uno, se comentaba que la guerrilla siempre se mantenía aquí en el pueblo, no recuerdo haber escuchado alguna matanza, patrullaje siempre había, había bastante patrullaje, ellos siempre andaban armados unos diez o quince armados, en un pueblo como Apartadó siempre andaban acompañados, pues siempre andaban juntos y armados por seguridad” (fl. 167 C. 1). (vi) Que la masacre del barrio la Chinita ocurrió en enero de 1994, es decir con posterioridad a la ocurrencia del hecho por el cual se reclama en esta acción indemnizatoria. Así consta en el informe rendido por el Personero Municipal en el que da cuenta de que la masacre de la Chinita ocurrió el 23 de enero de 1994, es decir con posterioridad a que se le causó la muerte al agente Tabares que lo fue el 26 de noviembre de 1993.

3.2. Una vez verificadas las circunstancias en las que se produjo la muerte del agente Mario de Jesús Tabares Osorio, la Sala considera que hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado, en tanto se acreditó que la víctima perdió la vida como consecuencia de las fallas del servicio y no como la 13 Radicación No. 050012326000199501848-01 (18.696) materialización del riesgo propio del ejercicio de sus funciones como agente de la Policía Nacional. En relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, la jurisprudencia de la Sala ha considerado que en tales eventos no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a fort fait a que tienen derecho por virtud de esa vinculación y sólo habrá lugar a la reparación, por vía de la acción de reparación directa, cuando dichos daños se hayan producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. En todo caso, se reitera, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)4. Así, la Sala ha declarado la responsabilidad del Estado en los eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la Fuerza Pública a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben

afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado. Además, ha aclarado la Sala que en relación con los agentes de la Policía, militares o miembros armados del DAS, “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado” 5 y no frente a los demás ciudadanos 4 Ver, entre muchas otras, por ejemplo, sentencias de 21 de febrero de 2002, exp. 12.799; de 12 de febrero de 2004, exp. 14.636 y de 14 de julio de 2005, exp: 15.544. 5 En sentencia de 3 de abril de 1997, expediente No. 11.187. “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual. Solo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el 14 Radicación No. 050012326000199501848-01 (18.696) ajenos a dichas actividades. Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado responde por los daños que éstos puedan llegar a sufrir. Contrario sensu, en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, ha considerado la Sala que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente del que se aplica frente a quienes voluntariamente ejercen

funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS6, porque el sometimiento de aquéllos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”7, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”8. En el sub exámine, la parte actora demostró la alegada falla en el servicio, en tanto se acreditó que la demanda omitió el cumplimiento del deber de prestar protección y seguridad al agente de la Policía Tabares Ortiz, a quien se le asignó el cumplimiento de una misión oficial por fuera de la base policial y para el efecto se le envió acompañado sólo del agente Estévez Velandia, quien además, llevaba la orden de instalar minas antipersonales en principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado. Entratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común”. 6 Ha dicho la Sala que “quienes ejerce funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, deben soportar los daños causados como

consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)”. Al respecto, ver por ejemplo, sentencia expediente radicado al No. 12.799. 7 Sentencia de la Corte Constitucional T-250 del 30 de junio de 1993. 8 Artículo 216 de la Constitución Política. 15 Radicación No. 050012326000199501848-01 (18.696) la zona, en una motocicleta particular, a pesar de que era conocido el riesgo al cual se les exponía. En efecto, de acuerdo con el informe suministrado a solicitud del a quo por el Comandante del Departamento de Policía de Urabá, el 28 de agosto de 1997, esa “zona era y es considerada de alto riesgo, por cuanto los miembros de la Fuerza Pública siempre han sido objetivo de guerra de los enemigos del orden…”, calificación que reiteró la Alcaldesa de Apartadó, en el oficio que remitió al a quo, el 1º de septiembre de 1997, al señalar que esa región era considerada como “zona roja”, lo cual quedaba acreditado con el hecho de que en el año 1993 se habían registrado 409 muertes violentas en ese municipio, de las cuales 376 lo había sido con arma de fuego y 6 más con artefactos

explosivos. Y a pesar de esa información, el Jefe Administrativo del Departamento de Policía de Urabá, Capitán Leonidas Molina Triana, le ordenó al agente Mario Tabares Osorio desplazarse desde la base del Departamento de Policía hasta la subestación de energía del municipio de Apartadó, el 26 de noviembre de 1993, en una motocicleta particular, a realizar unas reparaciones eléctricas, sin otra seguridad que la compañía del agente Estévez Velandia y la instrucción de que no vistieran las prendas oficiales, medidas éstas que en modo alguno garantizaban su seguridad, entre otras razones, porque el agente Tabares Osorio era ampliamente conocido en la zona, según lo aseguraron los testigos llamados al proceso. Cabe precisar que en la demanda se afirmó que el día anterior a la ocurrencia del hecho se había presentado la masacre del barrio la Chinita en la que murieron varios civiles por acción de la guerrilla, que por tanto, la zona era de alto riesgo y no se debió haber enviado a dos policiales en motocicleta y sin arma, pero lo cierto es que dicha masacre ocurrió el 23 de enero de 1994, según un informe rendido por el Personero Mu