CE-05001-23-26-000-1995-01945-01(7192)-2002

CADUCIDAD DE LA INFRACCION CAMBIARIA - Cada operación cambiaria es autónoma e independiente no habiendo lugar a infracción continuada / INFRACCION CAMBIARIA - Cada operación es autónoma e independiente para efectos de la caducidad / CADUCIDAD DE LA INFRACCION CAMBIARIA - Cada operación es autónoma e independiente para efectos de la caducidad: contabilización desde que debió cumplirse la obligación Como quedó reseñado ab initio de esta providencia, los cargos de la demanda están referidos a la ocurrencia del fenómeno de la caducidad de la acción sancionatoria en materia cambiaria, consagrado en el artículo 6º del Decreto 1746 de 1991. Resulta irrelevante entrar a establecer si la conducta de la actora se puede considerar o no como infracción continuada, pues sea que se estime que cada operación cambiaria es autónoma e independiente respecto de la otra, o que se tome como “infracción continuada”, lo cierto es que operó el fenómeno de la caducidad, a que se contrae el precepto legal transcrito. Aceptando, en gracia de discusión, que se tratara de infracción continuada, donde se toma en cuenta la última infracción para efectos de computar el término de caducidad, habría que concluir, de acuerdo con el cuadro elaborado por la Administración, en el cual aparecen los plazos máximos en que debieron haberse hecho los pagos, que el 3 de mayo de 1992 vencía el plazo máximo para el registro de importación núm. 530, es decir, que ese vendría a ser, el último acto constitutivo de infracción, y por

el que, entre otros, se formuló pliego de cargos y se sancionó a la actora. Y al computarse a partir de esa fecha el término de caducidad, adicionándole al mismo el de 29 días hábiles, resulta que los dos años a que alude el artículo 6º del Decreto 1746 de 1991, junto con la adición antes mencionada, vencían el 16 de junio de 1994, y como el pliego de cargos se formuló el 21 de julio de 1994, lo fue por fuera de tiempo. Si se considera que cada operación cambiaria es autónoma e independiente, con mayor razón la Administración habría excedido el plazo de dos años para formular el pliego de cargos, porque respecto de los demás registros cambiarios relacionados en el mencionado cuadro, el plazo máximo para girar venció antes del 3 de mayo de 1992. Es oportuno señalar que la Sala en sentencia de 11 de febrero de 1999 (Expediente núm. 5018, Consejero ponente doctor Manuel S. Urueta Ayola), sostuvo que el término de caducidad se debe contar desde que debió cumplirse la obligación y no desde cuando en realidad ésta se satisfizo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil dos (2002) Radicación número: 05001-23-26-000-1995-01945-01(7192)

Actor: C.I. BANADEX S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

DE MEDELLIN Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 29 de diciembre de 2000, proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales

Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó. Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra la sentencia de 29 de diciembre de 2000, proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó, en cuanto se inhibió de emitir pronunciamiento de mérito respecto de las pretensiones de la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-. La empresa C.I, BANANOS DE EXPORTACIÓN S.A.C.I.BANADEX S.A, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª: Que son nulas las Resoluciones núms. 000067 de 4 de julio de 1995, por medio de la cual se impuso una multa a la actora por $88’737.810.oo, equivalente al 15% de la infracción cambiaria comprobada, la cual ascendió a $591’585.397.oo, por violación del artículo 1º de la Resolución 81 de 1990, de la Junta Monetaria, en razón del giro extemporáneo de $528’822.019.oo con cargo a los registros de importación núms. 166 de 22 de febrero de 1991, 353 de 12 de

abril de 1991, 530 de 29 de mayo de 1991, 538 de 30 de mayo de 1991 y 471 de 16 de mayo de 1991, y por el no giro de $65’763.378.oo, correspondiente al registro de importación núm. 166 de 22 de febrero de 1991, expedida por la Jefe de la División de Liquidación de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Administración de Medellín; y 000068 de 10 de agosto de 1995, expedida por la misma funcionaria, que al resolver el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución anterior, la confirmó. 2ª: Que como consecuencia de la declaratoria anterior se disponga que la actora no está obligada a pagar la multa impuesta; y que en caso de que haya hecho el pago, se ordene su devolución, con los correspondientes intereses. I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1º: Estima que la Administración no podía sancionarla, pues operó la caducidad establecida en el artículo 6º del Decreto 1746 de 1991, término al que se le suma el de 29 días de suspensión establecido en virtud del tránsito en materia de competencia de la Superintendencia de Control de Cambios a la DIAN. Concluye que para el 21 de julio de 1994, fecha de formulación del pliego de cargos, ya había la caducidad, pues las operaciones son anteriores al 7 de junio de 1992; y que si se toma como última operación la de 29 de mayo de 1992, también tuvo ocurrencia dicho fenómeno porque el plazo vencía el 12 de julio de

1994, es decir, 9 días antes de la fecha de formulación del pliego de cargos. 2º: Sostiene que no se está en presencia de una infracción continuada, entendida por la DIAN como “aquella por la cual mediante distintas actuaciones se infringe reiteradamente la misma disposición legal”, sino que cada infracción debe analizarse separadamente porque cada una tiene individualidad y autonomía propia, por lo que la caducidad debe estudiarse en relación con cada una de las operaciones que según la Administración configuran violaciones cambiarias y, en consecuencia, frente a cada uno el término corre en forma independiente. I.3-. La entidad demandada al contestar la demanda, en oposición a sus pretensiones adujo, en esencia, que en sentencia de 8 de julio de 1994 (Expediente núm. 4091, Consejero ponente doctor Delio Gómez Leyva) se precisó que el dolo y la culpa, factores subjetivos propios de la conducta humana, no entran en juego para el control de la actividad financiera; y que conforme al Concepto núm. 065694 de 20 de septiembre de 1995, infracción continuada es la conducta realizada por parte de un sujeto sometido al cumplimiento de una obligación cambiaria, que vulnera o transgrede permanentemente durante un lapso de tiempo una misma norma u obligación cambiaria vigente. La infracción cambiaria continuada supone: Que un mismo sujeto obligado al cumplimiento de normas cambiarias lleve a cabo una acción u omisión que quebrante permanentemente durante un lapso de tiempo un mismo precepto o deber legal cambiario; y que el término de caducidad para investigar y sancionar las

infracciones cambiarias se contará a partir de la ocurrencia del último acto constitutivo de la infracción. Explica que, como en este caso el último acto constitutivo de la infracción data del 23 de julio de 1992, el pliego de cargos formulado el 21 de julio de 1994, previo el descuento de 29 días hábiles de suspensión, estaba dentro de los términos legales. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo se abstuvo de resolver el fondo el asunto porque, a su juicio, se incurrió en inepta demanda al no haberse individualizado los actos acusados con toda precisión, como lo ordena el artículo 138 del C.C.A., pues en este caso no se impugnó el acto complejo, esto es, no se demandó también el pliego de cargos. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la actora, básicamente, finca su inconformidad en el hecho de que demandó lo que le correspondía, es decir, los actos definitivos, condición que no tiene el pliego de cargos. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO La representante del Ministerio Público en su vista de fondo se muestra partidaria de que se revoque la sentencia apelada y en su lugar haya un pronunciamiento de fondo, porque el pliego de cargos es un acto de trámite que no requiere ser demandado. En relación con los cargos de la demanda estimó que el incumplimiento de los plazos máximos de giro para el reembolso de las importaciones frente a diferentes operaciones no constituye infracción continuada, porque no se da el elemento de la unidad de fin de que trata la jurisprudencia, y que siendo ello así operó la

caducidad de la acción sancionatoria, por lo que debe accederse a las pretensiones de la demanda. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero advertir que el pliego de cargos es el típico acto de trámite con el cual se da inicio a la actuación administrativa, por lo que, si no tiene el carácter de definitivo, que es al que alude el artículo 138 del C.C.A., no requiere ser impugnado y, por lo mismo, no puede tenerse como inepta la demanda que no lo controvierte. Ahora, conforme lo precisó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación en providencia de 23 de abril de 2002 (Expediente núm. C-0198, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), y ahora se reitera, el hecho de que no haya obligación de demandar el acto con el cual se da inicio a la actuación administrativa no es óbice para que se puedan cuestionar las presuntas irregularidades que puedan presentarse en el trámite de dicha actuación y en caso de comprobarse se proceda a la nulidad del acto definitivo. Debe pues estudiar la Sala el fondo de la controversia, habida cuenta de que no resultan de recibo los argumentos que esgrimió el a quo para inhibirse de hacerlo. Como quedó reseñado ab initio de esta providencia, los cargos de la demanda están referidos a la ocurrencia del fenómeno de la caducidad de la acción sancionatoria en materia cambiaria, consagrado en el artículo 6º del Decreto 1746 de 1991, que es del siguiente tenor: “El término de caducidad de la acción de las infracciones

cambiarias será de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia de los hechos. El anterior término se interrumpirá con la notificación del acto de formulación de cargos y correrá pon un (1) año más a partir de dicha notificación. La vía gubernativa se regirá por las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. El término de prescripción de la sanción que imponga la Superintendencia de Cambios será de tres (3) años contados a partir de la ejecutoria de la providencia que la impuso. En las infracciones continuadas, el término de caducidad de la acción se contará a partir de la ocurrencia del último acto constitutivo de infracción”. En el caso sub examine, estima la Sala que resulta irrelevante entrar a establecer si la conducta de la actora se puede considerar o no como infracción continuada, pues sea que se estime que cada operación cambiaria es autónoma e independiente respecto de la otra, o que se tome como “infracción continuada”, lo cierto es que operó el fenómeno de la caducidad, a que se contrae el precepto legal transcrito, por lo siguiente: En la Resolución núm. 000067 de 4 de julio de 1995, acusada, se lee que la fecha en la cual debió efectuarse el giro respecto del registro de importación núm. 1157 fue el 23 de julio de 1992 (folio 14). Sin embargo, a folio 203 del cuaderno de antecedentes obra el pliego de cargos en cuyo artículo primero se dispuso: “Abstenerse de formular pliego de cargos a la sociedad C.I. BANANOS DE

EXPORTACIÓN S.A... en relación con los registros de importación Nos... 1157 de Septiembre 26/ 91 según lo expuesto en la parte motiva de este acto”, es decir, porque “el reembolso de las divisas correspondientes a cada uno de estos registros se encuentra conforme a lo señalado en el artículo 1° de la Resolución 81 de 1990...”. Luego, si dicho registro no dio lugar a pliego de cargos, como tampoco fue mencionado en los actos acusados, por lo que respecto del mismo no hubo sanción de multa, mal puede servir de punto de partida como hecho constitutivo de infracción para efectos de determinar la caducidad, pues expresamente la DIAN reconoce que tal registro no constituyó infracción. De tal manera que, aceptando, en gracia de discusión, que se tratara de infracción continuada, donde se toma en cuenta la última infracción para efectos de computar el término de caducidad, habría que concluir, de acuerdo con el cuadro elaborado por la Administración, obrante a folio 202 del cuaderno de antecedentes, en el cual aparecen los plazos máximos en que debieron haberse hecho los pagos, que el 3 de mayo de 1992 vencía el plazo máximo para el registro de importación núm. 530, es decir, que ese vendría a ser, conforme a lo que se ha venido sosteniendo, el último acto constitutivo de infracción, y por el que, entre otros, se formuló pliego de cargos y se sancionó a la actora. Y al computarse a partir de esa fecha el término de caducidad, adicionándole al mismo el de 29 días hábiles, resulta que los dos años a que alude el artículo 6º del

Decreto 1746 de 1991, junto con la adición antes mencionada, vencían el 16 de junio de 1994, y como el pliego de cargos se formuló el 21 de julio de 1994, lo fue por fuera de tiempo. Ahora, si se considera que cada operación cambiaria es autónoma e independiente, con mayor razón la Administración habría excedido el plazo de dos años para formular el pliego de cargos, porque respecto de los demás registros cambiarios relacionados en el mencionado cuadro, el plazo máximo para girar venció antes del 3 de mayo de 1992. En efecto, a folio 202 se relacionan como plazos máximos frente a los diferentes registros de importación, las siguientes fechas: 6 de marzo de 1992, 7 de febrero de 1992, 26 de enero de 1992, 9 de enero de 1992, 24 de abril de 1992, 9 de abril de 1992, 24 de marzo de 1992, 10 de marzo de 1992, 17 de marzo de 1992, 1º de noviembre de 1991, 11 de noviembre de 1991, 24 de septiembre de 1991 y 27 de agosto de 1991. Es oportuno señalar que la Sala en sentencia de 11 de febrero de 1999 (Expediente núm. 5018, Consejero ponente doctor Manuel S. Urueta Ayola), sostuvo que el término de caducidad se debe contar desde que debió cumplirse la obligación y no desde cuando en realidad ésta se satisfizo. En consecuencia, habrá de accederse a las pretensiones de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, se dispone: 1º: DECLÁRASE la nulidad de los actos acusados. 2º Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho se declara que la actora no está obligada a pagar la multa impuesta; y en caso de que haya hecho el pago, se ordena su devolución, e el plazo de 30 días siguientes a a notificación de esta providencia, previsto en el artículo 176 del C.C.A., con los correspondientes intereses legales. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 25 de julio de 2002.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA