CE-05001-23-26-000-1997-01032-01(20811)-2011

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Accede, declara nulidad de resoluciones que declaro desierta una licitación pública en el municipio de Bello / ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Desestima excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa / ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Condena a municipio de Bello a pagar por concepto de lucro cesante a proponente / PLIEGO DE CONDICIONES - Ineficacia de pleno derecho de estipulaciones y términos sobre declaración de desierta / LICITACION PUBLICA - Declaración desierta. Opera de pleno derecho y no requiere de declaración judicial, según el numeral 5º apartado f) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, no cualquier evento genera declaración desierta / PLIEGO DE CONDICIONES - Cláusula típica comodín / PLIEGO DE CONDICIONES - Cláusula comodín, passe partout De suerte que la Ley 80 de 193 cambió lo establecido en el Decreto 222 de 1983, en el que se establecía la procedencia de esta figura excepcional, entre otros eventos, por motivos de conveniencia (art. 42). La Sala reitera que la administración no tiene la facultad discrecional para declarar a su arbitrio desierto un proceso de selección de contratista, decisión que sólo resulta procedente cuando medien causales y circunstancias contempladas en las normas, habida consideración a que la facultad de adjudicar o no un contrato estatal es reglada. De consiguiente, no cualquier hecho puede conducir a la declaratoria de desierta de un proceso de selección, sino que es menester que aquel impida la selección

objetiva de la propuesta dentro del marco dispuesto por el ordenamiento jurídico. De acuerdo con tal planteamiento, es lógico concluir que la última situación prevista dentro de las causales de declaratoria de desierta en el caso sub examine, esto es, “cuando a juicio de la administración las diferentes propuestas se consideren inconvenientes para el municipio”, es una estipulación contraria a los mandatos legales que gobiernan la materia. Prescripciones de esta índole no pueden incluirse en los pliegos de condiciones en tanto ningún valor le agregan a la contratación y, por el contrario, ponen en riesgo la escogencia de la oferta favorable al interés público perseguido con ella y en tela de juicio principios de la Ley 80 de 1993 y sus normas (artículos 3º; 24 numeral 5, apartes a) y b); 25 numeral 1º, 2º y 3º; 29 y 30 numeral 2 de la Ley 80 de 1993). Como quiera que la previsión del pliego en comento no constituye un requisito objetivo, la Sala encuentra que se trata de una estipulación ineficaz de pleno derecho con arreglo a lo prescrito por el numeral 5º apartado f) de la Ley 80 de 1993 y, como tal, esta opera por ministerio de la ley (ope lege). Hay que señalar que esta sanción fue prevista para aquella elaboración indebida de alguna condición o regla que vulnere las pautas establecidas por el legislador en el numeral 5º del citado artículo 24 de la Ley 80 y que no requiere de declaración judicial. A este respecto es preciso resolver un interrogante: ¿Disponer como en efecto lo hace la estipulación en

comento que hay lugar a declarar desierto el proceso de selección “cuando a juicio de la administración las diferentes propuestas se consideren inconvenientes para el municipio”, constituye una regla objetiva que asegura una escogencia igualmente objetiva y evita la declaratoria de desierta del proceso como lo ordena el apartado b) del numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993? La respuesta es, por supuesto, negativa. Esta estipulación consignada en los pliegos en lugar de evitar la declaratoria de desierta, la facilita y deja en manos de la Administración un criterio vago e impreciso de determinación: “inconveniencia” para dar lugar a su declaratoria. Nada agrega a la comparación objetiva de los ofrecimientos para la escogencia de la mejor oferta, ni menos aún guarda una relación o conexidad sustancial con los fines de la contratación estatal previstos en el artículo 3º eiusdem. Una regla como la que se examina que le deja a la Administración declarar frustrado un proceso de selección de contratista, cuando estime a su arbitrio que las diferentes propuestas son inconvenientes, no resiste el menor análisis de necesidad y razonabilidad. Se está delante de una suerte de una típica cláusula “comodín” (passe-partout), susceptible de aplicarse en cualquier caso y que en una suerte de cheque en blanco auto habilita a la Administración para entrar a declarar frustrado un proceso, por el simple capricho de los funcionarios de turno. Se trata de una previsión sin conexión alguna con el objeto de la contratación ni con los fines de la contratación estatal (art. 3º de la Ley 80 de 1993) y que evidentemente no cumple con las características de objetividad

y razonabilidad que han de distinguir las estipulaciones de los pliegos de condiciones. En síntesis, la estipulación referida es una regla que no cumple las características de objetividad y razonabilidad exigidas, como se expuso, por la Ley 80 de 1993, lo cual la torna ineficaz de pleno derecho. NOTA DE RELATORIA: Sobre el particular ver: sentencia de 26 de abril de 2006, exp. 16041 y sentencia de 27 de abril de 2011, exp. 18293.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 24 NUMERAL 5 APARTADO F LUCRO CESANTE - Utilidad esperada. Administración, imprevistos y utilidad, AIU: Factores de liquidación / UTILIDAD ESPERADA - Fórmula de liquidación La sociedad demandante pretende que se le reconozca el daño emergente y el lucro cesante que le causó la circunstancia de que su propuesta, siendo la mejor, no fue la escogida con ocasión de la declaratoria de desierta de la Contratación Directa n° 077 de 1996 para la adjudicación de un contrato para la terminación del Coan Marco Fidel Suárez, por el sistema de precios adelantada por el Municipio de Bello. Concreta la indemnización esperada en el reconocimiento de las sumas que pagó por concepto de los pliegos de condiciones: $100.000; en lo que sufragó por la póliza de seriedad de la propuesta: $27.478; en el costo de un ingeniero dedicado a la propuesta ($1.912.000); en los gastos estimados de administración

(fotocopias, papelería, etc.) por valor de $150.000; en la suma de $25.560.123,

que corresponde a la ganancia frustrada, la cual a su juicio resulta del rubro AIU del 25% sobre el valor total del contrato; las utilidades de la cerrajería en general que según la demanda ascienden a $3.192.750. Pide además la actualización de la condena por daño emergente y lucro cesante, lo mismo que intereses legales. Con respecto a los cuatro primeros conceptos reclamados, es importante destacar que no son factores indemnizables ni de reconocimiento al proponente que resulte vencido en una licitación, como quiera que se trata de los costos de oportunidad en los que se tiene que incurrir para participar en el proceso de selección, gastos que, por lo demás debe asumir todo aquel que se presente al proceso de selección y que no obstante no ser elegido no le son reembolsables porque no constituyen un perjuicio para nadie. Frente a la utilidad que esperaba la demandante de haber sido la adjudicataria -lucro cesante-, tal concepto se limita precisamente sólo a la utilidad y no a los demás conceptos que conforman el A.I.U. del valor total de la oferta, como lo son la administración y los imprevistos, pues en realidad los mismos no hacen parte de la ganancia o remuneración o utilidad que por sus servicios percibe el contratista. (…) Planteadas así las cosas, sólo se reconocerá a la sociedad demandante a título de restablecimiento del derecho, la suma que corresponde a la utilidad, la cual será indexada o actualizada aplicando los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, para preservar su valor adquisitivo en el tiempo y dejarla a salvo de cualquier pérdida o depreciación de la moneda originada del fenómeno

inflacionario, desde la fecha en que se habría terminado la ejecución del contrato de haberle sido adjudicado -momento en que efectivamente la hubiera percibidohasta la fecha de esta sentencia, en la forma en que de tiempo atrás lo admite la jurisprudencia de la Sección. En el sub lite, la propuesta presentada por la sociedad demandante estimó el AIU en 25%, sin discriminar cuánto de este porcentaje corresponde al concepto “U” (utilidad). El demandante presentó propuesta por valor de $25.560.123, oo y 25% de AIU, como se desprende del Acta de apertura de la Contratación Directa n° 077 de 1996, de fecha 18 de noviembre de ese año (…), de la carta de presentación (…) y del análisis de los precios unitarios (…). El AIU entonces se establece de la siguiente manera. UTILIDAD ESPERADA - Administración, imprevistos y utilidad. AIU: Definición, noción, concepto / UTILIDAD ESPERADA - Administración, imprevistos y utilidad. AIU: Factores de liquidación En efecto, sobre el denominado concepto de Administración, Imprevistos y Utilidad -A.I.U.- que se introduce en el valor total de la oferta y de frecuente utilización en los contratos de tracto sucesivo y ejecución periódica, como por ejemplo, en los de obra, si bien la legislación contractual no tiene una definición de este concepto, ello no ha sido óbice para que en torno a los elementos que lo integran se señale lo siguiente: “…la utilidad es el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato y por costos de administración se han tenido como tales los que constituyen costos indirectos para la operación del

contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista; el porcentaje para imprevistos, como su nombre lo indica, está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato. Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra, la inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato. Sobre la naturaleza de esta partida y su campo de cobertura, la doctrina, buscando aclarar su sentido, destaca que la misma juega internamente en el cálculo del presupuesto total del contrato y que se admite de esa manera ‘como defensa y garantía del principio de riesgo y ventura’ para cubrir ciertos gastos con los que no se cuenta al formar los precios unitarios. En nuestro régimen de contratación estatal, nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A.I.U - administración, imprevistos y utilidadescomo factor en el que se incluye ese valor, sobre todo, cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista, a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste…” (Subrayado por fuera del texto original). De acuerdo con la jurisprudencia el AIU propuesto para el contrato, corresponde a: i) los costos de administración o costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista, esto es: A; ii) los imprevistos, que

es el porcentaje destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato, esto es, el álea normal del contrato: I; iii) la utilidad o el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato, esto es: U. Ahora, teniendo en cuenta que no existe ninguna reglamentación que establezca porcentajes mínimos o máximos para determinar el A.I.U., cada empresa o comerciante de acuerdo con su infraestructura, experiencia, las condiciones del mercado, la naturaleza del contrato a celebrar, entre otros factores, establece su estructura de costos conforme a la cual se compromete a ejecutar cabalmente un contrato en el caso de que le sea adjudicado. En cuanto a la incidencia del cálculo del A.I.U. incluido en la propuesta, para efectos de procesos de selección frustrados por hechos imputables a la administración, o la ejecución del contrato y la equivalencia de las prestaciones del mismo, existe abundante jurisprudencia acerca de la cuantificación de los perjuicios que padece el contratista con base en la utilidad esperada que se incluyó en él dentro de la propuesta, en el entendido de que, si el fundamento de la responsabilidad es reparar el daño causado y llevar al damnificado al mismo lugar en que se encontraría de no haberse producido la omisión del Estado, resulta procedente reconocer la totalidad de dicha ganancia proyectada por el mismo contratista. La importancia del A.I.U. - administración, imprevistos y utilidades-, para estos efectos estriba en que el juez del contrato lo reconoce como factor de la propuesta en el que se incluyen dichos valores, de manera que permite calcular con base en la utilidad la indemnización de los

perjuicios reclamados por el contratista u oferente, según el caso, en aquellas controversias en las que les asiste el derecho. PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante: Reconoce. Caso indemnización a proponente único por no adjudicación de contrato en licitación pública declarada desierta / LUCRO CESANTE - Reconoce intereses remuneratorios o civiles corrientes. Utilidad esperada / LUCRO CESANTE - No reconoce intereses de mora: Por cuanto perjuicios materiales a proponente por no adjudicación de contrato se reconoce solo luego de ejecutoria de la sentencia Se reconocerá y condenará al pago de los intereses remuneratorios o civiles corrientes sobre el valor de la utilidad actualizada adeudada al actor como proponente único con derecho a la adjudicación del contrato, los cuales hacen parte de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante. Estos pueden acumularse con la indexación o corrección monetaria, en el entendido que si hubiera recibido esos valores en el momento en que tenía derecho habrían generado unos rendimientos, frutos o ganancias como resultado de su aprovechamiento y rentabilidad (artículos 717, 849, 1614, 1617 No. 1 del Código Civil), y cuyo pago, por tanto, hace parte de la indemnización para la reparación integral del daño antijurídico (artículo 16 de la Ley 446 de 1998), tal y como lo ha considerado la Sala en otras oportunidades. Finalmente, no se reconocerán intereses de mora. Por una parte, por cuanto la jurisprudencia de la Sala tiene por cierto que este concepto de los perjuicios materiales por la no adjudicación de

licitación pública sólo surgen y se liquidan con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del acto administrativo (que hasta entonces estaba cobijado por la presunción de legalidad) y condenó al pago de perjuicios, momento en el cual la administración se convierte en deudora y entonces se causaran los intereses moratorios de conformidad con lo ordenado por el artículo 177 del C.C.A. Y, de otra parte, porque en estos casos no se controvierte la mora de la Administración en el cumplimiento de una obligación sometida a plazo, sino el reconocimiento de la utilidad a que tenía derecho el proponente con el mérito para la adjudicación de haber ejecutado el contrato, situación que no encaja en los supuestos de los artículos 1608 y 1615 del Código Civil para que ellos se causen. Lo intereses compensatorios, se extraerán bajo la siguiente fórmula: I [igual] Capital histórico [por] período de tiempo x tasa de interés (…) Capital histórico: $2.130.010, oo (…) Tiempo: del 3 de marzo de 1997 a la fecha del fallo (14 años). (…) Tasa aplicable: 6% anual (1617 C.C.). (…) I [igual] $2.130.010, oo [por] 14 x 0.06 (…) I [igual] $ 1.789.208, oo (…) El valor de los intereses causados sobre la utilidad que debió devengar el contratista desde el mes de marzo de 1997 (mes en el que, según los documentos del proceso de contratación directa n° 077 de 1996, en condiciones normales, esto es, sin prórrogas, se debió haber terminado el

contrato y se habrían entregado las obras y, por lo mismo, época a partir de la cual la demandante, como proponente con mejor derecho a la adjudicación, hubiera percibido el porcentaje de utilidad proyectado de haber ejecutado el contrato), calculados hasta el mes de marzo de 2011, ascienden a la suma de $ 1.789.208, oo Valor total de la indemnización.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-26-000-1997-01032-01(20811)

Actor: JUAN MANUEL FRANCO PÉREZ Demandado: MUNICIPIO DE BELLO (ANTIOQUIA) Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho - asuntos contractuales (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado, el Municipio de Bello, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó, Sección Tercera de Decisión, el 28 de febrero de 2001, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. La sentencia apelada será confirmada

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 11 de abril de 1997, Juan Manuel Franco Yepes en representación de la Sociedad Concre-Acero Ltda., por intermedio de apoderado, presentó demanda en

ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Bello (Antioquia), de conformidad con el artículo 85 y el inciso 2º el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que es nulo el acto administrativo contenido en la Resolución del Alcalde Municipal, No. 1517 de 1996, por medio de la cual se declaró desierta la contratación directa No. 077 de 1996 ‘terminación del Coan Marco Fidel Suárez’, con el cual se causó perjuicios a la sociedad Concre-Acero Ltda. SEGUNDA1: Que es nulo el acto administrativo contenido en la resolución del Alcalde Municipal No. 020 de enero 14 de 1997, por medio de la cual se rechaza el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1517 del 3 de diciembre de 1996, por el representante legal de la Sociedad ConcreAcero Ltda. 1 Esta pretensión fue incluida en la segunda reforma a la demanda presentada, corrección que fue admitida mediante proveído de 18 de noviembre de 1997.

TERCERA: Que como consecuencia de la anterior declaración, el Municipio de Bello debe restablecer el derecho de la sociedad Concre-Acero Ltda. indemnizándole íntegramente todos los perjuicios ocasionados consistentes

en:

A. Daño emergente por un valor de $723.611, oo así: Valor de los pliegos $100.000, oo Póliza de seriedad de la propuesta $ 27.478, oo Costo del ingeniero, categoría 2, dedicado a la propuesta, durante una

semana $ 446.133, oo. ($1’912.000, oo Mes 7 días/30 días). Gastos estimados de administración: oficina, secretaria, equipos, software, fotocopias, papelería, por $150.000, oo

B. Lucro cesante por un valor de $9’582.780, oo discriminado así: La ganancia frustada, la cual resulta del rubro A.I.U. del 25% sobre el valor total del contrato: $6’390.030, oo ($25’560.123, oo 25%).

Las utilidades de la cerrajería en general: $3’192.750,oo, resultantes del costo directo de cada actividad de cerrajería metálica multiplicado por las cantidades a realizar que aparecen en las páginas 22, 23, 24, 26, 27, 28 y 29 de la propuesta y el total multiplicado a su vez por el porcentaje de utilidad esperado (…)

C. Actualización de la condena: La cantidad resultante de sumar el daño emergente y el lucro cesante ($10306.391, oo) deberá ser actualizada con la devaluación tomando como base el índice de precios al por mayor certificado por el Banco de la República a la fecha de ejecutoria del fallo (…)

D. Intereses legales: A la suma actualizada se le deben reconocer intereses mensuales desde la ocurrencia del daño hasta la ejecutoria de la sentencia (…) CUARTA: La suma anterior devengará el interés corriente bancario desde la fecha de ejecutoria de la sentencia hasta su pago efectivo por parte de la entidad condenada (…)”.

2. Fundamentos de hecho Los hechos narrados en la demanda por el actor son, en resumen, los siguientes:

1. Que la Secretaría de Obras Públicas del Municipio de Bello, interesada en contratar por el sistema de precios unitarios la terminación del Coan Marco Fidel Suárez, publicó durante los días 8 a 12 de noviembre de 1996, en la cartelera interna de la entidad, una invitación a los interesados que cumplieran los requisitos exigidos, para presentar sus propuestas, dentro del proceso de contratación directa n° 077 de 19962.

2. Que con los pliegos de condiciones –afirmó el demandanteincluyen aspectos contradictorios y ambiguos que no brindan la claridad que exige la ley, en detrimento de los proponentes. Así por ejemplo se hace alusión indistinta y reiterada a los términos “licitación-licitantes”, “concurso-concursantes”, “contratación directa-proponentes”, conceptos que son diferentes y que la administración no distingue, en claro desconocimiento de la Ley 80 y su decreto reglamentario 855 de 1994. 2 El objeto y alcance de los trabajos aparecen relacionados escuetamente en los pliegos de condiciones así: “El Municipio de Bello está interesado en contratar por el sistema de Precios unitarios, la terminación del Coan Marco Fidel Suárez. Presupuesto oficial: Veintisiete millones doscientos ochenta mil pesos M/L ($27.280.000, oo)”.

Que en el numeral 22.1 en su último párrafo se estableció que serían rechazadas las propuestas “cuando estén incompletas, en cuanto a que no cumplen lo especificado o dejen de incluir información o algún documento que de acuerdo con este pliego de condiciones se considere de carácter esencial. Igualmente cuando

no se coticen la totalidad de los ítems del formulario de precios”. Que -por su parteel numeral 26 de los pliegos, al consagrar en el aparte de precios unitarios una calificación de 10/100, dispuso que: “Se le asignará el máximo porcentaje a la propuesta que presente todos los análisis unitarios bien detallados (materiales, mano de obra, equipo y transporte), concordantes con el listado de materiales y jornales presentados. Tendrá cero (0) puntos la propuesta que no presente el análisis de alguno de los ítems del formulario de la propuesta. El puntaje para las demás propuestas será proporcional al número de análisis de precios que estén bien detallados”. De modo que a la propuesta que no presentara análisis de alguno de los ítems del formulario se le rebajaría el puntaje por este aspecto, rebaja que sería máximo de 10 puntos que eran los destinados a calificar este aparte, ya que en todo caso la calificación era proporcional al número de análisis de precios que estuvieran bien detallados en las demás propuestas.

3. Que el demandante fue el único que presentó oportunamente una propuesta cumpliendo los requisitos exigidos, ya que la otra propuesta presentada fue rechazada por la causal 26.2 de los pliegos.

4. Que la Secretaría de Obras Públicas rechazó la propuesta en la resolución que se impugna, al razonar que era incompleta, ya que el precio unitario nº 3 correspondía a otra ventana distinta de la que allí previeron los pliegos. Señala la demanda que los argumentos para rechazar no son de recibo pues lo que se

presentó fue un error en el análisis de precios unitarios 03.01, lo cual debía conducir a una disminución del puntaje y no al rechazo de la propuesta, según los pliegos de condiciones. Y por ello, en consecuencia, el contrato debió ser adjudicado a CONCRE ACERO LTDA., porque aún con la rebaja de puntos que no podía ser superior a 10, la firma seguía cumpliendo y la propuesta seguía siendo favorable, además de ser la única.

5. Que frente a esta decisión se interpuso recurso facultativo de reposición, el cual fue rechazado por la Administración mediante Resolución nº 20 de enero 14 de 1997, la estimar que fue interpuesto extemporáneamente. Al concluir expuso que la obra fue adjudicada a otro contratista.

3. Fundamentos de derecho Expuso como infringidos los artículos 2, 6, 13, 29 y 333 constitucionales, lo mismo que el artículo 26 de la Ley 80 que al prever el principio de responsabilidad dispone que las entidades y los servidores públicos responderán cuando los pliegos de condiciones o hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa o que conduzca a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de ellos.

Igualmente invocó el artículo 24 de la misma ley que al prever el principio de transparencia, dispone que en los pliegos de condiciones se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole y se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas. Asimismo dijo que fue infringido el artículo 29 ibid. que prevé el

deber de selección objetiva. Esgrimió también que fueron infringidos los artículos 1 y 2 del Decreto 855 de 1994 que al regular la contratación directa, disponen que en la selección deber garantizarse el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial el deber de selección objetiva. Finalmente esgrimió como violado el artículo 6º del decreto 287 de 1996 que señala que no procede la declaratoria de desierta cuando sólo se presente una propuesta hábil y esta pueda ser considerada como favorable para la entidad de conformidad con los criterios legales de selección objetiva.

4. Actuación procesal Una vez notificada la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y precisó que si bien es cierto que en el pliego se utilizaron indistintamente los términos licitación, concurso y contratación directa, ello en nada incide en el fondo y que la actora bien pudo solicitar una aclaración de tales “imprecisiones”, de conformidad con el artículo 24 numeral 2º de la Ley 80.

En cuanto al motivo de rechazo, indicó que la administración consideró que la propuesta de la Sociedad Concre-Acero Ltda. estaba incompleta. Agregó que la Ley 80 faculta a la entidad contratante a declarar desierto el proceso de contratación, cuando las propuestas presentadas no cumplan los requisitos y exigencias contempladas en el respectivo pliego de condiciones. Destacó que de conformidad con el numeral 15 de los pliegos la no presentación del análisis de algún ítem era causa de descalificación de la propuesta. Puso de presente que si se aceptase que lo que se presentó fue un error en el

análisis de precios unitarios 03.01, el valor indicado no corresponde al valor real de la ventana requerida según el presupuesto oficial, lo que conllevaría si la contratación se hubiera llevado a efecto, a una reclamación posterior por parte del contratista y este error lo ponía en situación más ventajosa en relación a otros posibles proponentes, pues ello hacía que el valor de la propuesta fuera inferior al precio del presupuesto oficial. Agregó que el recurso de reposición presentado contra la Resolución 517 de 1996 fue extemporáneo y propuso, en consecuencia, como excepción previa, la falta de agotamiento de la vía gubernativa conforme el artículo 77 de la Ley 80. Por auto de 8 de junio de 1999, se abrió el proceso a prueba y se decretaron las documentales que se acompañaron con la demanda y las demás solicitadas. Por auto de 14 de junio de 2000, se fijó audiencia de conciliación para el 28 de agosto siguiente, la cual fracasó y en la que dispuso dar traslado a las partes para alegar de conclusión. En esta etapa, las partes reiteraron lo expresado con anterioridad.

5. La sentencia impugnada El Tribunal accedió a las pretensiones. Anotó el iudex a quo que como la acción impetrada es de nulidad y restablecimiento del derecho de unos actos previos o separables del contrato y como los actos acusados se produjeron antes de la expedición de la Ley 446 de 1998, el término de caducidad es de 4 meses y por ello la acción fue interpuesta en tiempo.

Resaltó que en una invitación a contratar la administración no se puede dar el lujo

de incurrir en contradicción en los pliegos, dado que los criterios para rechazar una propuesta deben ser totalmente claros y definitivos. Destacó que el pliego no puede inducir a dudas o confusión de cómo se decidirá en caso de no cumplirse algún requisito o, de que no se cumpla en forma adecuada o completa. Estudió luego in extenso por qué no puede declararse desierta una licitación o concurso por el hecho de que haya una propuesta única, luego de lo cual concluyó que el municipio de Bello no podía rechazar la propuesta de la empresa ConcreAcero Ltda., “pues este proponente si presentó el análisis del ítem tres (3) y dio el respectivo precio, solo que erró en cuanto a las dimensiones de lo cotizado en este item, que era una ventana”. En consecuencia, accedió a la pretensión de anular los actos administrativos acusados y procedió al reconocimiento de la indemnización de perjuicios. Al efecto, no accedió al pago de los gastos en que incurrió para presentar la propuesta, al estimar que son erogaciones inherentes a cualquier interesado en formular propuestas a la administración. Al efecto expuso: “[s]e reconocerá un porcentaje de lo que demandante considera que se iba a ganar con la ejecución del contrato, que era un monto de $6.390.030 porcentaje que será de un 20% para un valor de $1.278.006”. Actualizó la condena según la fórmula que utiliza como criterio el IPC y sobre ese valor aplicó un interés de 6% sobre 47.1 meses.

6. El recurso de apelación y la actuación en segunda instancia

El demandado interpuso recurso de apelación contra la sentencia. Alegó que el rechazo de la propuesta no fue motivado en que ésta fuera única, como deja entrever el fallo impugnado. Reiteró que la propuesta no estaba acorde con los pliegos y agregó que el comportamiento adoptado por el municipio “estuvo exento de mala fe”. El recurso de apelación presentado fue admitido en auto de 30 de julio de 2001. Mediante providencia de 31 de agosto de 2001, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos