CE-05001-23-31-000-1989-05205-01(19291)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN / RECURSO DE APELACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA / APELANTE ÚNICO / NEGACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL - Único motivo de apelación / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / ACTUACIÓN DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / DEBERES DEL JUEZ / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ [E]l recurso de alzada contra la sentencia lo interpuso la parte actora, en relación, exclusivamente, con los perjuicios materiales que no fueron concedidos a la demandante, de allí que, la Sala resolverá a partir de lo preceptuado en el artículo 357 del C.P.C., es decir, abordará el estudio sin hacer más gravosa la situación del apelante único, respetando así el principio de la non reformatio in pejus.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357

CONDUCTAS PROCESALES / CONDUCTAS DEL APODERADO / INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DEL ABOGADO / AUTOIncumplimiento de decisión judicial por parte del apoderado / PRUEBA - No

allegada / FALTA DE PRUEBA / REGISTRO DE NACIMIENTO

[R]esulta censurable la conducta procesal del apoderado de la parte demandante, traducida en su falta de interés en dar cumplimiento al auto (…) proferido

oficiosamente por el a quo para que allegara el registro civil de nacimiento, frente a lo cual guardó silencio. Esa displicencia probatoria no le hace honor al cumplimiento de los deberes de los letrados ante la judicatura y al proceso mismo. RECURSO DE APELACIÓN / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MATERIAL / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL - A través de prueba documental / PRUEBA DEL PERJUICIO MATERIAL / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA DOCUMENTAL / DOCUMENTO / PROCEDENCIA DEL PERJUICIO MATERIAL / PRINCIPIO DE EQUIDAD En relación con el objeto de la apelación, que se refiere exclusivamente a los perjuicios materiales denegados en primera instancia a la demandante, se tiene que, le asiste la razón al recurrente, toda vez que aún cuando el registro civil de nacimiento de la (…) [demandante] no fue aportado en la oportunidad concedida para tal efecto, de los documentos que hacen parte del acervo probatorio se puede establecer la edad de la afectada (…), de allí que, es posible otorgar la indemnización respectiva por perjuicios materiales, toda vez que, no hacerlocomo ocurrió en primera instancia-, resulta abiertamente contrario a la equidad, cuando está plenamente demostrado, a través de otros medios probatorios, la edad de la afectada. PRINCIPIO DE EQUIDAD / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD / VALORACIÓN DEL DAÑO / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO / ALCANCE DE LAS FACULTADES DEL JUEZ /

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES / VALORES CONSTITUCIONALES /

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD

[L]a equidad constituye un instrumento útil para determinar la proporción o valoración de un daño cuando resultan insuficientes los datos que integran el proceso, sin que tenga la obligación el juez de arribar a conclusiones matemáticas específicas, ya que, son la sana crítica y el sentido común, articulados con la equidad como principio general del derecho, los instrumentos que permiten determinar o establecer resultados fundamentados en la experiencia, a efectos de, socapa de aplicar la ley, imponer conclusiones o decisiones injustas que no se acompasan con los principios y valores constitucionales.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / REQUISITOS DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / LESIÓN /

PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO

[E]l daño es el primer elemento de la responsabilidad, y una vez verificada su configuración, se debe determinar si es imputable o no a la entidad demandada, como quiera que es requisito indispensable de la obligación de reparar. En ese orden de ideas, el daño, en su aspecto objetivo, debe ser entendido como la lesión de un derecho, interés o atributo de la persona, sin que exista la necesidad de relacionarlo con la actividad que lo causó. De allí que, la mera ocurrencia del daño es el presupuesto indispensable que genera el deber de reparar. La labor del juez

se reduce simple y llanamente a la constatación del daño como entidad, esto es, como fenómeno, como dato objetivo o de conocimiento dado por la experiencia, luego, aquél asume una posición axiológica frente al mismo, lo que imprime el sello de antijurídico o jurídico, y una vez estructurado éste, se procede a comprobar la posibilidad de imputación o no, a la entidad demandada. Así mismo, es importante comprender que el daño sólo se refiere al evento lesivo, a la lesión del interés protegido y a las consecuencias derivadas de aquél, es decir, estos elementos hacen parte del concepto de daño sin que exista la posibilidad o la necesidad de distinguir el evento de las consecuencias o efectos. Esto significa que la simple constatación de la ocurrencia de un daño, obliga a la administración a reparar los perjuicios derivados de aquél, si le es atribuible. PRUEBA / DICTAMEN PERICIAL / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / APRECIACIÓN DE LA PRUEBA / APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ / EFICACIA

PROBATORIA DEL DICTAMEN PERICIAL / APRECIACIÓN DEL DICTAMEN

PERICIAL / CONTENIDO DEL DICTAMEN PERICIAL / PROCEDENCIA DEL DICTAMEN PERICIAL / ALCANCE DEL DICTAMEN PERICIAL En relación con la apreciación del dictamen, (…) artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, (…) es evidente que este medio de prueba no es pleno y no obliga al juez, por lo tanto, debe apreciarlo en su conjunto y fijar su mérito

probatorio, valiéndose de las reglas que conforman la sana crítica. Así las cosas, como en el presente caso el dictamen (…), es convincente y además, se acompasa con las pruebas adicionales que obran en el proceso, será el acogido por la Sala para establecer la indemnización respectiva.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 241

PERJUICIO MATERIAL / LIQUIDACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS / DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL / LUCRO

CESANTE / PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / TASACIÓN DEL

LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / PRUEBA

DEL LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE /

APLICACIÓN DE PRESUNCIÓN DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL / LUCRO

CESANTE CONSOLIDADO / LUCRO CESANTE FUTURO

[S]e tendrá como base para la liquidación de la indemnización por concepto de perjuicios materiales, el porcentaje del 30% de disminución en la capacidad laboral de la demandante, determinada en el primer experticio. (…) Si bien, no está demostrado el ingreso que la demandante devengaba, se reconocerá el lucro cesante con fundamento en el salario mínimo legal mensual vigente, en aplicación del principio de reparación integral, establecido en el artículo 16 de la ley 446 de 1998, ya que está plenamente probado que la afectada ejercía una actividad lucrativa lícita. (…) La indemnización a que tiene derecho comprende dos períodos: uno vencido o consolidado, que se cuenta desde la fecha del hecho hasta la fecha actual, (…) y el otro, futuro, que corre de la fecha de esta sentencia

hasta el fin de la vida probable de la lesionada.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, ver sentencia de del 31 de mayo de 2007, Exp. 15170.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-1989-05205-01(19291)

Actor: BEATRIZ ELENA SIERRA ZAPATA

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 6 de septiembre de 2000, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Caldas y Chocó, en la que se decidió lo

siguiente: “PRIMERO: Declárase al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES administrativamente responsable de los perjuicios causados a la señora BEATRIZ SIERRA ZAPATA con ocasión de la intervención quirúrgica practica (sic) el 25 de febrero de 1987. “SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, condénase al ISS a pagar a BEATRIZ SIERRA ZAPATA, por concepto de perjuicio moral, la suma equivalente en pesos a mil gramos oro fino, al valor que tenga dicho material en la fecha de

ejecutoria de esta sentencia. “TERCERO: Niéganse las demás pretensiones de la demanda. “CUARTO: Condénase en costas a la demanda. “QUINTO: A esta sentencia se le dará aplicación en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.” (Fol. 360 cuad. ppal.)

I. ANTECEDENTES

1. En escrito presentado el 24 de febrero de 1989, la señora Beatriz Elena Sierra Zapata, mediante apoderado judicial, solicitó que se declarara patrimonialmente responsable al Instituto de Seguros Sociales, por las lesiones causadas luego de una intervención quirúrgica (colecistectomía).

En consecuencia, solicitó se condenara a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente a 1.000 gramos de oro. Por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, $1’000.000 que corresponde a los gastos sufragados en tratamientos médicos, y por lucro cesante $8’000.000, en atención a que su capacidad laboral se disminuyó en un 60%. En apoyatura de sus pretensiones, la demandante señaló que el 25 de febrero de 1987, le fue practicada una colecistectomía, en la que el cirujano cortó erróneamente el conducto que une las vías biliares con el resto del organismo, lo que le ocasionó, posteriormente, fuertes dolores de cabeza, vómito y fiebre, y la obligó a permanecer hospitalizada por el lapso de un mes. El 27 de marzo siguiente, se le realizó otra intervención quirúrgica pero los síntomas persistieron y

esta condición le ha ocasionado inconvenientes personales y profesionales.

2. La demanda se admitió el 10 de marzo de 1989 y fue notificada en debida forma, a la parte demandada y al Ministerio Público.

3. La entidad demandada en la contestación, manifestó que la enfermedad que padece la demandante no fue consecuencia de la intervención quirúrgica. Indicó que la supuesta lesión de las vías biliares nunca se produjo y que la segunda operación se realizó por un absceso subfrénico que presentaba la paciente y no para reconstruir los vasos biliares.

4. En proveído del 24 de agosto de 1989 se decretaron las pruebas y el 5 de julio de 1995 el a quo celebró la audiencia de conciliación, la cual fracasó por no existir ánimo conciliatorio entre las partes. A continuación, en auto del 4 de diciembre de 1998, el Tribunal les corrió traslado, como también al Ministerio Público, para alegar de fondo y rendir concepto, en su orden.

El Ministerio Público consideró que en la operación practicada a la demandante se produjo una herida iatrógena en el conducto hepático izquierdo por exploración quirúrgica, de allí que, la falla estaba debidamente acreditada y la entidad debía indemnizar los perjuicios solicitados. El 17 de febrero de 2000, el Tribunal de primera instancia decretó prueba de oficio con el fin de que la parte actora allegara el registro civil de nacimiento, sin embargo, guardó silencio.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Tribunal en sentencia del 6 de septiembre de 2000, declaró la responsabilidad

de la entidad demandada, pues se demostró que en la cirugía realizada a la señora Beatriz Elena Sierra Zapata, se produjo una lesión iatrogénica del conducto hepático izquierdo, por descuido e imprudencia del cirujano, por lo tanto, condenó al pago de perjuicio moral y negó el material en atención a que de las pruebas que obraban en el proceso no se podía determinar la fecha de nacimiento de la demandante.

III. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

La parte actora interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la anterior providencia. Indicó que si bien era cierto que no se allegó al acervo probatorio el registro civil de nacimiento de la actora, de la historia clínica, los certificados médicos y los dictámenes periciales se podía determinar la edad de la señora Sierra Zapata y así conceder los perjuicios materiales solicitados. La impugnación se concedió el 4 de octubre de 2000 y se admitió el 19 de enero de 2001. Durante el traslado común las partes guardaron silencio, sin embargo, luego de entrar el proceso al despacho para fallo, el apoderado de la demandante, allegó un memorial en el cual aportó el registro civil de nacimiento requerido por el tribunal de primera instancia.

IV. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 6 de septiembre de 2000, proferida por la Sala de

Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Caldas y Chocó.

1. Previo a decidir, debe precisarse que el recurso de alzada contra la sentencia lo

interpuso la parte actora, en relación, exclusivamente, con los perjuicios materiales que no fueron concedidos a la demandante, de allí que, la Sala resolverá a partir de lo preceptuado en el artículo 357 del C.P.C.1, es decir, abordará el estudio sin hacer más gravosa la situación del apelante único, respetando así el principio de la non reformatio in pejus.

2. Adicionalmente, luego de revisada la condena de primera instancia y los valores que en ella fueron otorgados, no se estructura el grado jurisdiccional de consulta, como quiera que los 1.000 gramos de oro concedidos por perjuicios morales a la demandante, corresponden a la suma de $19’570.9302 que equivaldrían a 38 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y según el artículo 254 del Código Contencioso Administrativo, se requiere una condena que exceda de 300 salarios mínimos legales mensuales.

3. En relación con el objeto de la apelación, que se refiere exclusivamente a los perjuicios materiales denegados en primera instancia a la demandante, se tiene que, le asiste la razón al recurrente, toda vez que aún cuando el registro civil de nacimiento de la señora Beatriz Elena Sierra Zapata no fue aportado en la oportunidad concedida para tal efecto, de los documentos que hacen parte del acervo probatorio se puede establecer la edad de la afectada. Sin embargo, se advierte, que resulta censurable la conducta procesal del apoderado de la parte demandante, traducida en su falta de interés en dar cumplimiento al auto del 17 de febrero de 2000, proferido oficiosamente por el a quo para que allegara el registro civil de nacimiento, frente a lo cual guardó silencio. Esa displicencia probatoria no

le hace honor al cumplimiento de los deberes de los letrados ante la judicatura y al proceso mismo. Ahora bien, no obstante lo anterior se tiene que en efecto, a folio 9 del cuaderno 1 obra una certificación médica de fecha 25 de marzo de 1987, en la cual el médico cirujano Carlos Congote hace un diagnóstico de la enfermedad de la paciente y señala que tenía 29 años de edad. Así mismo, en el resumen de la historia clínica del Instituto de Seguros Sociales, se señaló que Beatriz Elena Sierra Zapata contaba con 30 años para el 4 de enero de 1988 (Fol. 10 cuad. 1). Igualmente, en el dictamen pericial realizado el 30 de junio de 1997, se indicó que tenía 39 años de edad. Así las cosas, a la fecha en que se profiere esta sentencia, la demandante cuenta con 52 años de edad, de allí que, es posible otorgar la indemnización respectiva 1 Inciso primero: “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones” 2 Esta suma resulta de multiplicar el valor del gramo de oro al momento de proferirse la sentencia de primera instancia, esto es, $19.570,93 por 1.000. por perjuicios materiales, toda vez que, no hacerlo -como ocurrió en primera

instancia-, resulta abiertamente contrario a la equidad3, cuando está plenamente demostrado, a través de otros medios probatorios, la edad de la afectada. En esa línea de pensamiento, la equidad constituye un instrumento útil para determinar la proporción o valoración de un daño cuando resultan insuficientes los datos que integran el proceso, sin que tenga la obligación el juez de arribar a conclusiones matemáticas específicas, ya que, son la sana crítica y el sentido común, articulados con la equidad como principio general del derecho, los instrumentos que permiten determinar o establecer resultados fundamentados en la experiencia, a efectos de, socapa de aplicar la ley, imponer conclusiones o decisiones injustas que no se acompasan con los principios y valores constitucionales4. Adicional a lo anterior, es necesario reiterar que el daño es el primer elemento de la responsabilidad5, y una vez verificada su configuración, se debe determinar si 3 “En este orden de ideas, la búsqueda del espíritu y la finalidad de la norma que guarde justa correspondencia con las exigencias de cada conflicto en particular, no puede quedarse en el escueto señalamiento de la intención de la ley o del legislador al adoptar dicha norma, utilizando para el efecto instrumentos gramaticales o de simple lógica formal de acuerdo con métodos por los que propugnó la escuela exegética francesa durante el siglo XIX. Se trata, por el contrario, de prohijar una perspectiva hermenéutica integral de mayor profundidad que en cada momento histórico asegure la interpretación científica y sana de las leyes, lo que de suyo supone poner en práctica, con prudente sentido de juridicidad, un procedimiento intelectual que sin desestimar a la

ligera ninguno de los criterios de investigación conocidos (literal, contextual, histórico, sociológico y sistemático), tienda a obtener un resultado que sea acorde, tanto con los datos ideológicos, morales y económicos que ofrece la realidad social al tiempo en que el precepto ha de ser aplicado, como con los dictados de la equidad cual lo impone hoy en día el Art. 230 de la C.N en cuanto estatuye que ella - la equidad - está llamada a ser objeto de ponderación en la actividad jurisdiccional esparciendo su bienhechora influencia de manera generalizada, ponderación que por su propia índole se refiere sin duda, como pauta dominante al menos, “…al fin de la norma, es decir a una aplicación justa, según las circunstancias, de ella después de haberla leído literal, contextual e históricamente y conjugar la realidad social con el espíritu y finalidad de la misma, por lo que la equidad viene a ser así una especie de entramado humanitario (…) para evitar que, pese al esfuerzo interpretativo realizado mediante el uso de los otros criterios, el resultado de la aplicación de la norma sea injusto…” ( Carlos de la Vega Benayas. Teoría, aplicación y eficacia de las normas. Capítulo Segundo. Prg. II, Pág. 149. Edición de 1976), luego esa finalidad por la que es preciso inquirir, si bien en contadas ocasiones la hace explícita la redacción misma del precepto en cuestión, no es esta la situación que de ordinario se presenta y en consecuencia, para dar con ella, habrá que acudir entonces a los principios cardinales en que se fundamenta la respectiva institución jurídica y, en su defecto, a los grandes ideales rectores del ordenamiento cuyo logro, como acaba

de verse, depende en buena medida de la equidad en tanto esta última reclama de las autoridades judiciales obrar con rectitud, justicia y moderación, conciliando la condición rígida y abstracta de los textos legales con las particulares circunstancias de hecho que en el caso concreto concurren.” Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 8 de junio de 1999. Expediente

5127. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schlos. 4“La equidad es justicia matizada; radica, pues, en una relación de justicia, cuyo deber atempera o cuyo derecho acomoda, en consideración a lo postulado por las circunstancias del caso, a causa del bien común o de las leyes generales que regulan las relaciones humanas. Lo equitativo es lo justo reforzado o atemperado. La equidad atempera el deber y acomoda el derecho.” Cf. HERVADA, Javier “Introducción crítica al Derecho Natural”, Bogotá, Ed. Temis, 2000. 5 “El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla del servicio. La razón de ser de esta lógica es simple: si una persona no ha sido dañada no tiene porqué ser favorecida con una condena que no correspondería sino que iría a enriquecerla sin justa causa. El daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil. Estudiarlo en primer término es dar prevalencia a lo esencial en la figura de la responsabilidad.” HENAO, Juan Carlos. El es imputable o no a la entidad demandada, como quiera que es requisito

indispensable de la obligación de reparar. En ese orden de ideas, el daño, en su aspecto objetivo, debe ser entendido como la lesión de un derecho, interés o atributo de la persona6, sin que exista la necesidad de relacionarlo con la actividad que lo causó. De allí que, la mera ocurrencia del daño es el presupuesto indispensable que genera el deber de reparar. La labor del juez se reduce simple y llanamente a la constatación del daño como entidad, esto es, como fenómeno, como dato objetivo o de conocimiento dado por la experiencia, luego, aquél asume una posición axiológica frente al mismo, lo que imprime el sello de antijurídico o jurídico, y una vez estructurado éste, se procede a comprobar la posibilidad de imputación o no, a la entidad demandada7. Así mismo, es importante comprender que el daño sólo se refiere al evento lesivo, a la lesión del interés protegido y a las consecuencias derivadas de aquél, es decir, estos elementos hacen parte del concepto de daño sin que exista la posibilidad o la necesidad de distinguir el evento de las consecuencias o efectos8. Esto significa que la simple constatación de la ocurrencia de un daño, obliga a la administración a reparar los perjuicios derivados de aquél, si le es atribuible. Ahora bien, en relación con lo deprecado por la parte actora por concepto de lucro cesante, obran en el proceso dos dictámenes médicos realizados a la señora Sierra Zapata, los cuales fueron solicitados en la demanda de la siguiente forma: “Pruebas: “(…) “Pericial. Desígnese peritos médicos laborales o envíese a la

paciente con la historia médica para que certifiquen cuanto ha sido la merma de capacidad laboral a raíz de l-a (sic) mala intervención quirúrgica. Qué secuelas ha dejado y demás pertinentes. daño. Editorial Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1998. Pág. 37. 6 REGLERO CAMPOS, L. Fernando. Tratado de Responsabilidad Civil. Editorial Aranzadi. Navarra.

2002. Pág. 210. “La noción ontológica del daño que aquí se acredita es la defendida por aquella parte de la doctrina que desmaterializa y despatrimonializa el daño. Las razones de esta visión son varias, de naturaleza teórica y de política del derecho. Hoy en día ‘daño’ no es ya, en la conciencia social, ni en la praxis jurisprudencial, ni en las propias intervenciones legislativas, un simple detrimento del patrimonio de la víctima del ilícito: daño es la lesión de un interés protegido, y se agota en esto.” (Cursiva en original) ALPA, Guido. Nuevo Tratado de la Responsabilidad Civil. Jurista Editores. Roma. 2006.

Pág. 773. 7 La referida argumentación no ha sido ajena en la jurisprudencia contencioso administrativa, así lo demuestra la sentencia del 4 de diciembre de 2002, expediente 12.625, que señaló: “Porque a términos del artículo 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen (sic) del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la

imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público. "La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión.” 8 Ibídem. Pág. 775. Peritos médicos para que analicen la historia clínica del I.S.S., y la interpreten, y digan cuál fue la falla de la intervención quirúrgica, si es o no irreversible el daño causado, etc., en general, para que ayuden a los H.H. Magistrados a tener mejor claridad en el asunto.” (Fol. 33 cuad. 1). La entidad demandada, en la contestación, solicitó, igualmente, una prueba pericial, en los siguientes términos: “PRUEBA PERICIAL: Desígnesen peritos médicos que realicen un estudio de la historia médica, los informes operatorios y en general de las pruebas y exámenes médicos presentados por la parte demandante. “También solicito le sea repetida a la demandante la gamagrafía de expresión. “Las anteriores pruebas periciales nos conducirán a determinar si existe o existió lesión quirúrgica de las vías biliares y de ser cierto, nos indicarán qué consecuencias ocasionó.” (Fol. 45 cuad. 1) El Tribunal de primera instancia, en proveído del 24 de agosto de 1989, abrió a pruebas el proceso y decretó la siguiente:

“PRUEBA SOLICITADA CONJUNTAMENTE POR LAS PARTES: “Pericial: “Decrétase un dictamen pericial sobre lo solicitado por la parte demandante a fls. 33, y por la entidad demandada a fls. 45, bajo el epígrafe “PRUEBA PERICIAL”. Se practicarán los exámenes a la demandante en la forma solicitada” (Fol. 52 cuad. 1) El 7 de julio de 1994, se presentó el primer dictamen pericial, en el que se señaló: “En la cirugía realizada en la paciente BEATRIZ SIERRA ZAPATA el día 25 de febrero de 1987, para extirpar la vesícula, con motivo de cálculos biliares, se produjo lesión iatrogénica (daño involuntario ocasionado por el médico) del conducto hepático izquierdo. “Refiere la paciente que posteriormente a esa cirugía se han presentado crisis periódicas de cólicos abdominales acompañados de síndrome febril (fiebre, malestar general, adinamia y falta de apetito). “La historia clínica estudiada no aporta datos concluyentes, o categóricos que permitan definir un diagnóstico etiológico exacto. “Tampoco están consignados estudios bioquímicos de bilirrubina, fosfatasas alcalinas, transaminasas etc etc (sic), correspondientes a esos periodos de crisis; ni estudios radiológicos, gamagróficos y ecográficos actuales, los que en conjunto y técnicamente realizados, permitirían un enfoque diagnóstico mas adecuado a la realidad. “Las crisis periódicas de cólicos y fiebres pueden relacionarse con

infecciones recurrentes de las vías biliares (colangitis), por probable perturbación en el drenaje de las bilis (sic) a través del conducto hepático izquierdo, lesionado en el acto operatorio inicial (iatrogenia). “La merma de la capacidad laboral por este concepto es de un 30% (TREINTA POR CIENTO). “No es posible, conceptuar con absoluta certeza si el daño causado es o no reversible o susceptible de corrección quirúrgica, por no haberse efectuado los exámenes paraclínicos de imágenes que se han solicitados a la paciente, como colangiografía transaparietohepática y menos aún la pancreato-colangiografía endoscópica retrógrada. “No podemos descartar con absoluta seguridad, que hayan quedado cálculos en el colédoco, los que podrían explicar los cólicos y las fiebres que repetidamente acusa la paciente. Aunque esta posibilidad es menos probable por no estar demostrados con evidencia cuadros obstructivos biliares en esta paciente (ictericia obstrutiva (sic) con prurito y elevación de la bilirrubina, lo que vulgarmente es llamado ‘BUENAMOZA). Esta posibilidad de cálculos residuales en colédoco que estamos comentando y que no es descartable en absoluto, se apoya en el informe radiológico al folio 21, que se comenta ampliamente en la audiencia con el profesor universitario MARIO BOTERO B. en la página 65. Se visualiza imagen radiolúcida facetada compatible con un cálculo biliar. Esta imagen se obtuvo en un examen radiológico de las vías biliares, luego de inyectar medio de contraste a través de un tubo

conectado desde el colédoco hasta el exterior de la piel, examen que fue efectuado el 1º de marzo/87. “PERICIAL (folio 222). “El 3 de noviembre de 1988, 21 meses después de la primera cirugía, se hizo una gamagrafía hepatobiliar con HIDA-99n-tc (con tecnecio), en la que se concluye: ‘Deformidad y aumento del lóbulo izquierdo del hígado con paso del radiotrazados al intestino delgado’. Este informe autoriza a pensar en perturbación por extrechez (sic) en el drenaje del lóbulo izquierdo del hígado y sin obstrucción completa de las vías biliares por integridad anatómica y funcional del rento del árbol biliar. “una nueva gamagrafía hepatobiliar ahora, aportaría datos útiles pero no concluyentes. “Mejores elementos de juicio aportaría una ‘colangiografía transparieto hepática’, la que no fue posible obtener en un intento fallido anteriormente. “El 1º de diciembre/92 en el Hospital U. de San Vicente de Paul (folio 77) agregó el radiólogo ese día, que ‘la paciente en la actualidad no presenta sintomatología de vías biliares, lo cual lógicamente dificulta el procedimiento, aún más con su antecedente de cirugía en el árbol biliar’ (sic). Otro estudio radiológico que aportaría luces en el esclarecimiento de las alteraciones anatómicas o funcionales residuales sería la ‘pancreatocolangiografía endoscópica retrógrada’. Se hace actualmente en la ciudad y cuando tiene éxito la canalización de las vías biliares, es de gran ayuda diagnóstica.

“