CE-05001-23-31-000-1991-06952-01(29590)-2014

DAÑO - Noción. Definición. Concepto El daño constituye el primer elemento o supuesto de la responsabilidad, cuya inexistencia, o falta de prueba, hace inocuo el estudio de la imputación frente a la entidad demandada; esto es, ante la ausencia de daño se torna estéril cualquier otro análisis, comoquiera que es el umbral mismo de la responsabilidad extracontractual del Estado. Así las cosas, el daño se refiere a aquel evento en el cual se causa un detrimento o menoscabo, es decir, cuando se lesionan los intereses de una persona en cualquiera de sus órbitas, es “la ofensa o lesión de un derecho o de un bien jurídico cualquiera” aunque algunos autores han considerado que esta concepción debe incluir también la “amenaza o puesta en peligro del interés”, con lo cual se amplía su concepción a la “función preventiva” del mismo (…) la constatación de éste no es suficiente para que se proceda a su indemnización; en efecto, el daño debe ser cualificado para que sea relevante en el mundo jurídico. NOTA DE RELATORIA: Sobre el concepto de daño consultar sentencias de 11 de noviembre de 1999, exp. 11499 y de 19 de mayo de 2005, rad. AG -2001-0151-03 ANTIJURIDICAD - Noción. Definición. Concepto / ANTIJURICIDAD - Plano formal. Noción, definición, concepto / ANTIJURICIDAD - Plano material. Noción, definición, concepto / DAÑO ANTIJURIDICO - Fundamento La antijuridicidad se refiere a aquello que no se tiene la obligación de padecer, al

evento que es “contrario a derecho” “es la contradicción entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad”, ello se refiere a que se desconozca cualquier disposición normativa del compendio normativo, sin importar la materia o la rama del derecho que se vulnera, puesto que la transgresión a cualquiera de ellas, genera la antijuridicidad del daño. En ese orden, la antijuridicidad puede ser estudiada en el plano formal y en el material: el primero de ellos se evidencia con la simple constatación de la vulneración a una norma jurídica, y el segundo se refiere a la lesión que se produce con esa vulneración, en los derechos de un tercero, aspectos que deben estar presentes para que el daño sea indemnizable. Sin embargo, es preciso señalar que no sólo es antijurídico el daño cuando se vulnera una norma jurídica, sino también aquel que atenta contra un bien jurídicamente protegido. NOTA DE RELATORIA: Sobre definición de daño antijurídico, consultar Corte Constitucional, sentencia C-333 de

1996. Consejo de Estado, Sección Tercera, consultar sentencias de 8 de mayo de 1995, exp. 8118; 13 de julio de 1993, exp. 8163 y de 6 de junio de 2007, exp.

16460 DAÑO ANTIJURIDICO - Lesión a un derecho constitucional / DAÑOAntijurídico porque el que lo padece no está en el deber legal de soportarlo / DAÑO ANTIJURIDICO - Daño cierto. Determinable y tasable / DAÑO ANTIJURIDICO - Requisitos para que proceda su indemnización

El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura. Ahora bien, en el libelo demandatorio se definió como daño antijurídico a reparar, la condición de salud en que quedó el neonato, después del trabajo de parto realizado a la señora María Geni González en la Clínica León XIII, lo que constituye una vulneración a un derecho constitucional protegido como es la salud, por esta razones, el daño aducido, esto es, la lesión a un derecho constitucional tiene la condición de antijurídico, pues, no se está en el deber legal de soportar, y es un daño cierto, porque es perfectamente determinable y tasable. NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema consultar sentencia de 5 de diciembre de 2005, exp. 12158. En relación con la antijuricidad del daño, ver sentencia de 11 de noviembre de 1999m exp. 11499 FALLA EN LA PRESTACION DEL SERVICIO MEDICO - Demora y negligencia en la atención oportuna de paciente / FALLA EN LA PRESTACION DEL SERVICIO MEDICO - Sufrimiento fetal de neonato. Hipoxia cerebral / FALLA

EN LA PRESTACION DEL SERVICIO MEDICO - Obligación de establecer, aplicar y cumplir con el protocolo médico [A]nalizado en su conjunto el material probatorio obrante, lo procedente será confirmar la decisión de primera instancia, comoquiera que el acta del comité médico ad-hoc convocado para estudiar el caso de la señora María Geny González es claro, contundente y preciso en señalar que durante el trabajo de parto se presentaron varias fallas en el procedimiento (…) con meridiana claridad se vislumbra que estas fallas fueron determinantes en el sufrimiento fetal del que fue objeto el menor Hamilton Villada González y lo que impidió monitorear el proceso de hipoxia cerebral que se presentó durante el trabajo de parto y como consecuencia de ello el estado patológico de parálisis cerebral con el que resultó, es decir, no fue el antecedente de la toxoplasmosis como lo aduce el apoderado del ISS en el recurso de apelación, ni fue un hecho imprevisible o inmanejable, pues de haberse cumplido con los protocolos médicos señalados por la institución, en especial para casos de alto riesgo como era el de la señora María Geny González, no es que se hubiese podido evitar el hecho, toda vez que la medicina no es una ciencia exacta, pero si era posible mitigar los riesgos que conlleva todo procedimiento médico, en especial un embarazo de alto riesgo con trabajo de parto prolongado, en razón a ello, lo procedente será confirmar la decisión de primera instancia, toda vez que se encuentra acreditada una falla en la prestación del servicio médico por parte del ISS durante el trabajo de parto de la señora María Geny González, y el daño antijurídico, como también la imputación fáctica

del mismo a la demandada. PRINCIPIO DE ESTABILIDAD FISCAL - Estricto y restrictivo. Aplicable tan solo previo agotamiento de los procedimientos judiciales dispuestos en la Constitución Política / PRINCIPIO DE ESTABILIDAD FISCAL - Demora en reparación de daños que han sido causados a las víctimas [E]n nuestro país las entidades descentralizadas de los diversos órdenes padecen una fuerte dependencia del Gobierno Nacional y, por ende, muchas veces para el cumplimiento de sus funciones y misiones propias requieren del guiño o visto bueno otorgado desde el nivel central, en una especie de control jerárquico. Esta fuerte dependencia en el entramado administrativo que opera en la Rama Ejecutiva, lleva a que, en ocasiones, en aras del cumplimiento del interés público, y la garantía efectiva de los derechos de los asociados, sea necesaria la aplicación de principios generales del derecho (…) Y, si bien, en el ordenamiento constitucional existe el principio de estabilidad fiscal (art. 334 C.P.), lo cierto es que ese postulado debe entenderse como estricto y restrictivo, aplicable tan solo previo el agotamiento de los procedimientos judiciales dispuestos en la Constitución Política, siempre y en todo caso en armonía con los demás principios que también integran la Carta Política, de allí que su aplicación pura y simple no perturbe el sistema constitucional completo. En particular, el principio según el cual Colombia es un Estado Social de Derecho. (…) sólo cuando se superen los límites soportables de lo que en derecho económico se denomina sostenibilidad fiscal, se quebrará el sagrado principio de honrar las deudas en la de un caso

particular, cuya demora en repararse siempre producirá más daños de los que ya se causaron a las víctimas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 334

PAGO DE CONDENAS A CARGO DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALESProcesos de reparación directa por la actividad médico sanitaria. Situación de cosas inconvencionales e inconstitucionales llamada a ser reparadas por las autoridades nacionales / SENTENCIA DE CONVENCIONALIDADSituación de cosas inconvencional. Valor jurídico de los derechos de las víctimas / SENTENCIA DE CONVENCIONALIDAD - Grave violación de derechos humanos y derecho internacional humanitario / SENTENCIA ESTRUCTURAL - Situación de cosas inconstitucionales. Correcto y cabal cumplimiento de la condena decretada, consistente en la reparación integral de los perjuicios [A]nte la situación de incertidumbre respecto de la suerte del ISS, la continua prórroga del término para su liquidación, así como ante la ausencia de decisiones que indiquen cuál entidad asumirá la responsabilidad por las actuaciones adelantadas en su tiempo por el ISS en su calidad de EPS, la Sala verifica que se ha generado un contexto objetivo de abierto y grosero incumplimiento de los fallos condenatorios dictados en contra de la entidad acá demandada. En este orden y en razón de la naturaleza de las decisiones judiciales de esta Sección, en tanto realizan y garantizan los derechos humanos fundamentales de las víctimas, y teniendo en cuenta la situación institucional que afronta el ISS, así como las posibles consecuencias nefastas que ello puede generar respecto de quienes

pueden considerarse como víctimas por las acciones u omisiones de dicha Entidad, la Sala se ve en la obligación jurídica, de orden convencional, de adoptar medidas para evitar que la garantía de los derechos de estos sujetos sea meramente ilusoria o artificiosa, comoquiera que es posible que en el marco de las actuaciones administrativas que actualmente está llevando a cabo el ISS (o su agente liquidador) no se garantice el cabal, pronto y efectivo cumplimiento de los fallos condenatorios dictados en contra de la demandada. (…) la Sala, en orden a avenirse con el deber convencional que tienen las autoridades de adoptar disposiciones de derecho interno (artículo 2º de la Convención), considerando el valor jurídico de los derechos de las víctimas (como los aquí demandantes) y ante la necesidad de garantizar el pronto, correcto y cabal cumplimiento de la condena decretada, consistente en la reparación integral de los perjuicios (de acuerdo al artículo 63 de la Convención), dictará una orden perentoria a efectos de que a partir de la ejecutoria de esta providencia la entidad demandada se sirva dar inmediato cumplimiento a lo dispuesto en esta providencia, y dentro del término que antecede a la fecha de expiración de la liquidación, esto es, el 31 de diciembre del año en curso. (…) se ordenará a la entidad demandada que informe a esta Sala de Subsección, al vencimiento de este término perentorio, si dio cumplimiento al fallo y, en caso de que no fuere así, que exponga las razones por las cuales ello no fue posible, pese a la orden judicial explícita dictada. Por último, a fin de recabar por una solución que garantice el derecho que tienen las víctimas

a una reparación integral por los daños y perjuicios causados y atendiendo las particularidades reseñadas en este caso, se ordenará, nuevamente, en cumplimiento de las prescripciones del artículo 2º de la Convención Americana de Derechos Humanos, poner en conocimiento al señor Presidente de la República esta providencia, para que, actuando en su calidad de Suprema Autoridad Administrativa (artículo 189 constitucional) y en el marco de sus competencias, adopte las medidas administrativas que sean necesarias para el cumplimiento de este fallo y adicionalmente las que considere necesarias en desarrollo del mencionado artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, si es que el marco jurídico nacional resulta insuficiente para garantizar los estándares del sistema interamericano de derechos humanos para el cumplimiento material, oportuno, efectivo y eficaz de la sentencia judicial que nos ocupa, para lo cual le otorga tres (3) meses a partir de la comunicación de la presente decisión.

FUENTE FORMAL: CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS HUMANOSARTICULO 2 / CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS HUMANOSARTICULO 63 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 189

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-31-000-1991-06952-01(29590)

Actor: MARIA GENI GONZALEZ Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: REPARACION DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 30 de julio de 2004, proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Caldas, Chocó y Risaralda en la que se accedió a las pretensiones de la demanda. “1°. Se niegan las excepciones propuestas por el INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES.

2. SE DECLARA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, administrativamente responsable de los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de la inadecuada atención del parto de la

señora MARÍA GENI GONZÁLEZ.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, SE CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar los actores (sic) los siguientes conceptos: Perjuicios morales Para HAMILTON VILLADA GONZÁLEZ (hijo menor), la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales, actualizados a la fecha de ejecutoria de esta sentencia; Para MARÍA GENI GONZÁLEZ (madre), la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales, actualizados a la fecha de ejecutoria de esta sentencia; Para DIDIER DE JESÚS VILLADA (padre), la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales, actualizados a la fecha de ejecutoria de esta sentencia;

4. SE NIEGAN las demás pretensiones de la demanda.

5. El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES dará cumplimiento a la

sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. SEXTO. Sin costas”.

I. Antecedentes.

1. En libelo presentado el 15 de noviembre de 1991, María Geni González y Didier de Jesús Villada, quienes actúan en nombre propio y en representación de su hijo menor, Hamilton Villada González, por intermedio de apoderado judicial solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable al Instituto de Seguros Sociales, por los daños antijurídicos sufridos como consecuencia de una falla en el servicio médico.

En razón de lo anterior, deprecaron que se condenara a favor de cada uno de los demandantes a 1000 gramos de oro fino, por concepto de perjuicios morales, y perjuicios materiales a favor del menor, como consecuencia de la invalidez permanente que sufrió.

2. Como fundamento de sus pretensiones, en síntesis, narraron los siguientes hechos: 2.1. En el año 1990, María Geni González quedó en estado de embarazo, siendo atendida durante el tiempo de gestación por el ISS, hasta el momento del nacimiento, esto es, el 30 de agosto de 1991. 2.2. Teniendo en cuenta que María Geni González había tenido dos abortos, su embarazo fue calificado como de alto riesgo. 2.3. El 30 de agosto de 1991, en las primeras horas de la tarde ingresó a la Clínica

León XIII No. 3 del ISS en Medellín, donde fue valorada presentando signos normales, que cambiaron a primeras horas de la mañana, lo que indicaba el inicio de sufrimiento fetal. 2.4. 20 horas después, esto es, a las 12:45 p.m., nace el niño con APGAR

bajísimo, de apenas 3, con respiración de cero, color cero, actividad motora cero, frecuencia cardíaca 2 y reflejo nasal 1, lo que llevó a calificar el nacimiento como “recién nacido en pésimas condiciones”. 2.5. Durante el proceso de parto, se presentó una expulsión de meconio, el que se mezcló con el líquido amniótico, que a su vez, fue aspirado por el niño, así mismo se produjo una falta de oxígeno lo que ocasionó una “depresión neurológica con daño cerebral irreparable”, como consecuencia, el menor está condenado a un vida vegetativa.

3. La demanda fue admitida, en auto del 2 de diciembre de 1991 y notificada en debida forma. 3.1. El ISS contestó la demanda, dando por ciertos unos hechos y otros no, así mismo, adujo que la atención brindada a la paciente fue correcta y adecuada a la sintomatología que presentó durante el proceso de parto.

4. Vencido el término de fijación en lista, en auto del 3 de junio de 1992 se abrió el proceso a pruebas, finalizado éste, en proveído del 13 de noviembre de 2003 se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. 4.1. Las partes guardaron silencio.

II. Sentencia de primera instancia.

En sentencia del 30 de julio de 2004, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Caldas, Chocó y Risaralda, accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en el siguiente razonamiento:

“(…) De conformidad con el material probatorio, encuentra la Sala que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, incurrió en una falla toda vez dado el deficiente monitoreo realizado en el trabajo de parto de la señora MARÍA GENI GONZÁLEZ condujo a que no se determinara el sufrimiento fetal, generándole así un daño al bebe por nacer. Si bien, la señora MARÍA GENI GONZÁLEZ era una “abortadora habitual”, tal como se demuestra con la historia clínica y en acta del Comité; que el embarazo en el que se encontraba era de alto riesgo, eso no la hace responsable de las consecuencias padecidas por HAMILTON. Muy al contrario, la entidad demandada, realizó un control prenatal adecuado, lo que la hace conocedora de las condiciones en las que el bebe nacería y dado este conocimiento debía estar preparada para un parto de un embarazo de alto riesgo, siendo necesario el monitoreo permanente, que como se reconoce por el ISS, fue deficiente (folio 117) y esa carencia hizo que no se detectara con veracidad el sufrimiento fetal. (…) Es evidente que en este caso la Entidad no demostró haber actuado con eficiencia, prudencia o idoneidad, pues no se aportaron los elementos que desvirtuaran lo manifestado por el Comité de la misma entidad. De acuerdo con lo anterior, para la Sala existió falla en el servicio médico a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por lo cual se accederá a las pretensiones de la demanda. En conclusión, en el caso sub - examen, es evidente que la entidad demandada no demostró haber actuado con eficiencia, prudencia o

idoneidad, al igual que no acreditó la existencia de una circunstancia exculpatoria imprevisible e irresistible que produjera las lesiones de la criatura, por el contrario, lo que sí quedó demostrado en el proceso fue el deficiente monitoreo en el parto, por lo que se le atribuye responsabilidad al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES” (fls. 335 a 355 cdno ppal).

III. Recurso de apelación 3.1. Inconforme con la sentencia, el ISS, por intermedio de apoderado judicial interpuso recurso de apelación, concedido por el a quo, en providencia del 14 de septiembre de 2004, y admitido en auto del 25 de mayo de 2005.

Ahora bien, los fundamentos expuestos se formularon a través del siguiente razonamiento: “(…) No comparto los argumentos que aduce la Sala Primera, …por cuanto dichos argumentos no encuadran dentro de la conducta asumida por la entidad Seguros Social, y por tanto, no se puede derivar responsabilidad capaz de generar perjuicio alguno a la parte demandante, no sobra señalar sin embargo, y así es preciso admitirlo que en el mundo en que hoy se vive y todo y a todo lo largo de la existencia del hombre en todas sus actividades, por insignificantes que ellas sean, se enfrentan riesgos de muy diversa índole, previsibles unos, imprevisibles otros, aún más tratándose de una actividad médica, donde los imprevisibles son mayores y se presentan con mayor frecuencia, los cuales a veces dependen de reacciones intempestivas del paciente, de ahí, que considero que el daño sufrido por el menor HAMILTON VILLADA GONZÁLEZ, se debe más a causa de tipo físico o

metabólico, estados nutricionales, estados de distinción exagerada del útero u otra enfermedad entre ellas la toxoplasmosis, la cual es una enfermedad latente, que se puede reactivar y transmitirse o pasar a través de la placenta al feto, estados estos, que de una u otra manera inciden en el resultado óptimo perseguido, ambos estados se encuentran probados, que la señora GONZÁLEZ había padecido y como consecuencia de la toxoplasmosis, presentó dos abortos previos, situación ésta, que había despejado, si se hubiere practicado el dictamen pericial, porque de lo contrario, no se explica lo sucedido, porque con las pruebas allegadas al proceso, se acreditó el comportamiento diligente, prudente y adecuado del personal médico, del cual se permite deducir la ausencia de culpa en la producción del daño recibido por el menor Villada González, es decir, que tanto en el preparto, parto y postparto, se dio cumplimiento a las normas que regulan la ciencia médica, y si el paciente presentó algún daño, éste no se debe a hechos o actos provenientes del personal médico y paramédico que atendió a la paciente,…sino que dicho daño se debe a causa ajenas a la institución, tal y como se puede apreciar, con las declaraciones rendidas por los testigos arrimados al proceso,…” (fls. 357 a 359 cdno ppal)

IV. Trámite en la segunda instancia 4.1. En auto del 30 de septiembre de 2005 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión.

4.2. El Ministerio Público rindió concepto, solicitando la confirmación de la decisión de primera instancia, sustentada en el concepto medico rendido por el comité adhoc de evaluación del ISS, en el que se registró que las disfunciones neurológicas que padecería el niño podrían estar relacionadas por el sufrimiento fetal agudo por hipoxia que no fue oportunamente detectado, comoquiera que falló el método de diagnóstico. 4.3. Las partes guardaron silencio.

IV. Consideraciones.

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, a través del siguiente derrotero: 1) competencia, 2) los hechos probados; 3) daño antijurídico; y 4) análisis de imputación

1. La competencia.

La Sala es competente para conocer en segunda instancia de la actuación, pues la pretensión mayor corresponde a la suma de $7487.000 por concepto de perjuicios morales, monto superior al establecido para que un proceso tuviere esa vocación, que a la fecha de presentación de la demanda ascendía a $4900.000. Ahora bien, previo al análisis de fondo del asunto, es necesario precisar que al ser un caso de apelante único –parte demandada-, y como lo dispone el artículo 328 del C.G.P, - normatividad, conforme la interpretación dada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo1 y desarrollada por la Subsección C en auto del 6 de agosto de 20142-, el juez no podrá hacer más desfavorable la situación de éste,

es decir, se dará aplicación al principio de la no reformatio in pejus, al momento de decidir el recurso de apelación. 1 Auto de unificación del 25 de junio de 2014. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. MP: Enrique Gil Botero. Exp. 49.299 2 M.P ENRIQUE GIL BOTERO, seis (6) de agosto de dos mil catorce (2014), Exp. 50.408

2. Los hechos probados 2.1. De conformidad con el acervo probatorio, se pueden dar por ciertos los siguientes hechos: 2.1.1. La legitimación de los demandantes está debidamente acreditada con el registro civil de nacimiento de Hamilton Villada González, en el que se indica que María Geni González y Didier de Jesús Villada son los padres3. 2.1.2. En cuanto a la atención brindada por el ISS el 30 de agosto de 1991, en la Clínica León XIII a la señora María Geni González, obra en el proceso copia de la historia clínica, en la que se lee que fue admitida a las 19:15 a trabajo de parto4. 2.1.3. Respecto al estado de salud en que nació Hamilton Villada González, en su historia clínica se registró lo siguiente: “(…) PUE con expulsivo y prolongado, además se colocaron fórceps, también con líquido amniótico mecónico claro. RN que nace deformidad total, sin respiración propia con frecuencia cardíaca presente. Se intubó y se colocó Oz el RN no responde y continúa sin respiración propia. Se aspiró y se le coloca narcas. RN responde muy lentamente recuperando

respiración propia luego de varios minutos de tener oxígeno, sin embargo parece estar (ilegible),… Mente compatibles con convulsión, se aplica (ilegible) luego de varios minutos el RN recupera respiración propia lenta pero continua con franca dificultad respiratoria,…al momento de trasladarlo lo movimientos tónicos son más evidentes y con desviación de la mirada” (fls 7 a 51 cdno 1. Conforme al acervo probatorio podemos dar por cierto que María Geni González ingresó el 30 de agosto de 1991 a la Clínica León XIII a trabajo de parto a las 19:15 horas, y que su hijo, Hamilton Villada González, nació a las 12:40 p.m., del 31 de agosto de 1991, con un cuadro clínico grave como consecuencia de un parto prolongado, aspiración de líquido amniótico - mecónico, con señales de estado vegetativo.

3. Del daño antijurídico. 3 Fl. 2 cdno 1 4 Fls. 139 a 259 cdno 1

El daño constituye el primer elemento o supuesto de la responsabilidad, cuya inexistencia, o falta de prueba, hace inocuo el estudio de la imputación frente a la entidad demandada; esto es, ante la ausencia de daño se torna estéril cualquier otro análisis, comoquiera que es el umbral mismo de la responsabilidad extracontractual del Estado. Así las cosas, el daño se refiere a aquel evento en el cual se causa un detrimento o menoscabo, es decir, cuando se lesionan los intereses de una persona en cualquiera de sus órbitas, es “la ofensa o lesión de un derecho o de un bien

jurídico cualquiera”5 aunque algunos autores han considerado que esta concepción debe incluir también la “amenaza o puesta en peligro del interés”6, con lo cual se amplía su concepción a la “función preventiva”7 del mismo; en ese orden de ideas, se encuentran diversos conceptos del daño que ha planteado la doctrina: “Nos encontramos ante un concepto amplio, impreciso y esencialmente intuitivo8. De estas características se deriva la dificultad de dar un concepto unitario de <<daño>>, dada la diversidad de manifestaciones y matices que éste presenta9. “Para De Cupis <<daño>> no significa más que nocimiento o perjuicio, o lo que es lo mismo aminoración o alteración de una situación favorable10. En un entendimiento similar del concepto, la doctrina suele dar un concepto meramente objetivo del <<daño>> caracterizándolo –en palabras de LARENZcomo <<el menoscabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio>>11. 5 ORGAZ Alfredo. El daño resarcible. 2ª Edición. Ed. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires. Pág. 36. En ese mismo sentido VÁSQUEZ Ferreira Roberto en su obra Responsabilidad por daños. Ed. Depalma, Buenos Aires. Pág. 174 lo definió así: “El daño es la lesión a un interés jurídico.” 6 DE LORENZO Miguel Federico. El daño injusto en la responsabilidad civil. Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires. Pág. 17. 7 VÁZQUEZ Ferreira Roberto. Ob. cit. Pág. 170.

8 Nota del original: “Cfr. ATAZ LÓPEZ,J.: Los médicos y la responsabilidad civil, Ed. Montecorvo, Madrid, 1985, p.319.” 9 Nota del original: “Vid., entre otros, YZQUIERDO TOLSADA, M.: Responsabilidad civil contractual y extracontractual. Reus, Madrid, 1993, Vol. I, p. 182.” 10 Nota del original: “DE CUPIS, A.: Ill danno. Teoria generale della responsabilità civile, Giuffrè Editore, Milano, 1996, vol. I, p. 7. Términos curiosamente coincidentes con los empleados por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua como sinónimos de <<nocimiento>> ; cfr. Diccionario de la Real Academia de la Lengua, EspasaCalpe, edic. 1984 (20ª edición), t. II, p. 956: <<Nocimiento. (De nocir), Daño o perjuicio>>.” 11 Nota del original: “Cfr. LARENZ, K.: Derecho de obligaciones (traducción española de SANTOS BRIZ), EDERSA, Madrid, 1958, t.I, p.193. Definición recogida por SANTOS BRIZ, J. en sus obras: Derecho de daños, EDERSA, Madrid, 1963, p.107 y La responsabilidad Civil. Derecho sustantivo y Derecho procesal, Montecorvo S.A., Madrid, 1993 (7ª edic.), t.I, p. 144; por PASCUAL ESTEVILL, L.: La responsabilidad extracontractual, aquiliana o delictual, Bosch, Barcelona, 1990-92, T.II, vol.

2º, Parte Especial (cont.), p. 647.” “Esta afirmación precisa de una urgente aclaración ya que el hombre no sólo sufre cuando se lesionan sus intereses materiales; <<un atentadoescriben los hermanos MAZEAUDcontra sus intereses morales, le puede resultar todavía más sensible>>12. En definitiva, <<daño>> no se equipara a la mera pérdida pecuniaria. “El concepto de daño comprende, en efecto, el perjuicio, el nocimiento causado13. Es una modificación a la realidad material14, modificación desfavorable para el dañado, perjudicial para sus intereses. En consecuencia, es inmanente al concepto de daño la idea de confrontación entre una situación antecedente y una sucesiva desventajosa para la víctima.”15 Así, con la aproximación al concepto de daño16, es pertinente señalar, que la constatación de éste no es suficiente para que se proceda a su indemnización; en efecto, el daño debe ser cualificado para que sea relevante en el mundo jurídico, por ello la Constitución Política en el artículo 90 señala que “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas” (se resalta). La antijuridicidad17 se refiere a aquello que no se tiene la obligación de padecer, al evento que es “contrario a derecho”18, “es la contradicción entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad”19, ello se refiere a que se desconozca cualquier disposición normativa del compendio normativo, sin

12 Nota del original: “Cfr. MAZEAUD, H., L. y J.: Lecciones de Derecho Civil (traducción de Luis Alacalá