CE-05001-23-31-000-1991-6856-01(12818)-2002

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD - La atención médica y hospitalaria frente a complicaciones post quirúrgicas, fueron inadecuadas y colocaron en estado crítico la salud del menor / FALLA DEL SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL - En atención post quirúrgica De las pruebas que obran en el proceso, se deduce que el menor Juan Sebastián Ramírez Jaramillo fue operado en el Instituto de Seguros Sociales el 24 de octubre de 1990, por un lipomielomeningocele lumbar sacro. Frente a éste diagnóstico y a la cirugía realizada para su extirpación no existe reproche alguno, tampoco respecto de tratamiento hospitalario brindado hasta el 26 de octubre de

1990. Sin embargo, la Sala considera que la atención médica y hospitalaria de Juan Sebastián Ramírez Jaramillo, frente a complicaciones post quirúrgicas, presentadas entre el 27 de octubre y el tres de noviembre de 1990, fueron inadecuadas y colocaron en estado crítico la salud del menor. Luego de la operación, el paciente presentó una fístula en la herida quirúrgica y adquirió una meningitis piógena, dichas complicaciones pusieron en grave peligro la vida del menor Ramírez Jaramillo y pudieron dejar secuelas irreversibles en él. Quedó suficientemente establecida la relación de causalidad entre las complicaciones post operatorias del menor Juan Sebastián Ramírez Jaramillo y la deficiente atención hospitalaria brindada por el Instituto de Seguros Sociales en la segunda hospitalización. Como afiliado al Instituto de Seguros Sociales debió ser atendido durante el período posterior a la operación por los servicios médicos y

hospitalarios de la institución, sin embargo, este fue culminado en otro servicio de salud. Por lo anterior, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, pues concluye que las complicaciones post quirúrgicas de la operación de lipomielomeningocele lumbar del niño Juan Sebastián Ramírez Jaramillo, como son la fístula y la meningitis piógena configuran el daño que se reclama en el presente proceso. Que dichas complicaciones tuvieron como causa médica la misma operación por la que fue atendido inicialmente y su agravamiento fue debido al inadecuado tratamiento médico hospitalario en el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia, durante la segunda hospitalización del menor, entre el 27 de octubre y el 3 de noviembre de 1990. Dicho daño es imputable a la entidad demandada, pues el menor estaba afiliado a dicha institución y aquélla tenía la obligación de prestar el tratamiento médico hasta la total recuperación del paciente.

Nota de Relatoría: Se reitera lo expuesto en Sentencia 10 de febrero de 2.000, dentro del expediente 11.878.

PERJUICIOS MORALES A MENOR Y A LOS PADRES - Por falla en el servicio médico asistencial en la etapa post quirúrgicas Considera la Sala que debe condenarse a la entidad demandada a pagar al señor Noel Javier Ramírez y a la señora María Inés Alicia Jaramillo, por este concepto, la suma de dinero equivalente a treinta y seis (36) salarios mínimos legales mensuales, esto es, diez millones trescientos catorce mil pesos ($10.314.000.oo). Respecto de la suma a pagar por el mismo concepto al menor Juan Sebastián

Ramírez Jaramillo, en la sentencia de primera instancia se condenó por una suma equivalente en pesos a trescientos gramos de oro. Considera la Sala que dicho valor debe ser reajustado hasta una suma igual a la de los padres, pues el niño fue la principal víctima del deficiente servicio brindado por el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia, por lo que se condenará a la entidad a pagar al menor la suma equivalente a treinta y seis (36) salarios mínimos legales mensuales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dos(2002) Radicación: 05001-23-31-000-1991-6856-01(12818)

Actor: NOEL JAVIER RAMÍREZ Y OTROS Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia proferida el 25 de julio 1996, por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se decidió lo siguiente: “1º. Declárase administrativamente responsable al Instituto de los Seguros Sociales por los daños morales y materiales ocasionados a Noel Javier Ramírez Echavarría, María Inés Alicia Jaramillo Ruiz y Juan Sebastián Ramírez Jaramillo por la asistencia médico-hospitalaria dada a éste último, a partir del 26 de Octubre de 1990 y en sus instalaciones.

“2º. Como consecuencia el Instituto de los Seguros Sociales cubrirá por daños morales a Noel Javier Ramírez Echavarría y a María Inés Alicia Jaramillo Ruiz el equivalente de Quinientos (500) gramos de oro y para cada uno de ellos. “3°. Al menor Juan Sebastián Ramírez Jaramillo y representado por sus padres, la cantidad de (300) gramos de oro. “Igualmente y por perjuicios materiales los gastos médicos hospitalarios sufragados del 3 al 18 de noviembre de 1990, que se regularán a través de un incidente actualizándolos y al cual se descontará la suma ya enseñada en la parte motiva. “4°. Niéganse las demás súplicas de la demanda. “5°. Absuélvese al doctor Carlos José Facundo Díaz”(folios 214 y 215).

ANTECEDENTES:

1. LO QUE SE DEMANDA En ejercicio de la acción de reparación directa y mediante escrito presentado el 30 de octubre de 1991, el señor Noel Javier Ramírez Echavarría y la señora Inés Alicia Jaramillo Ruiz, obrando en nombre propio y en el de su hijo menor de edad Juan Sebastián Ramírez Jaramillo, solicitaron que se declarara responsable al Instituto de Seguros Sociales (ISS), por causa de las intervenciones quirúrgicas que le practicaron al menor Juan Sebastián Ramírez, y que a su vez originaron otras cirugías por negligencia de los funcionarios adscritos al Instituto.

Como consecuencia de lo anterior, solicitaron que se condenara a la entidad demandada a pagar a cada uno de los actores, la suma en dinero

equivalente a mil gramos de oro fino, por concepto de perjuicios morales; por concepto de perjuicios materiales: “Los gastos efectivamente pagados a las Clínica El Rosario, a Cima y droguerías por el valor que se probare”(folio 57). Además, solicita que se indemnice a los demandantes los perjuicios derivados “de la alteración de las condiciones de existencia”(folio 57), así como los gastos que los demandantes tengan que realizar en el futuro por la misma causa, con posterioridad a la presentación de la demanda. De no poderse hacer la cuantificación de los perjuicios anteriores, subsidiariamente se solicita que se fije como indemnización, por razones de equidad, la suma en dinero equivalente a 4.000 gramos de oro.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Sustentó la parte actora sus pretensiones en los siguientes hechos: “3.1. Noel Javier Ramírez Echavarría esta afiliado mediante el número 970095222 al Seguro. El número patronal es 02012000047 y es empleado de la Empresa comercial Zenú. “3.2. El día 27 de diciembre de 1989 nació en esa Institución el infante JUAN SEABASTIÁN RAMÍREZ JARAMILLO, hijo de Noel Javier. Desde su nacimiento le fue detectada una Lipomielomeningocele – lumbar. “3.3. Pasados tres meses de su existencia, y sólo a instancias de su padre, el Seguro Social inició un tratamiento con el fin de solucionar la enfermedad congénita. “3.4. Se le tomaron radiografías, le practicaron exámenes diversos tales como ecocerebral y tac de columna y de éstos se

evidenció la necesidad de una cirugía. Estos exámenes fueron ordenados por el Doctor Zuluaga Gómez – pediatra del Seguro Social – a instancias del Doctor Wielgus. “3.5. Detectada la gravedad de la lesión menor, solamente en el mes de septiembre de 1990 el Seguro Social dio una cita para el neurólogo. “3.6. Juan Sebastián fue intervenido quirúrgicamente el día 24 de octubre de 1990, operación que aparentemente fue bien realizada, según criterio del cirujano CARLOS EDUARDO NAVARRO. Pasada la intervención y no obstante el menor presentar síntomas de fiebre y no haber eliminado ni dado del cuerpo, fue dado de alta el 26 del mismo mes y año. “3.7. Trasladado a la residencia de los padres, el menor empezó a agravar los síntomas de la fiebre; experimentó un fuerte vómito y daba muestras de intenso dolor. Estas circunstancias obligaron a los padres a llevar nuevamente al niño al Seguro Social el día siguiente de haberle dado de alta. Allí fue atendido por el doctor CARLOS JOSÉ FACUNDO DÍAZ quien después de examinarlo concluyó que el niño tenía fístula y le manifestó a la madre del menor que debería ser atendido. “3.8. Informado el médico cirujano de turno, doctor Oscar Gómez, por motivos desconocidos y por falta de entendimiento entre éste y el Doctor CARLOS JOSÉ FACUNDO (Pediatra), no se hizo presente ni dio instrucción alguna sobre el tratamiento que debería dársele. El niño ingresó a las 8 de la mañana y permaneció sin los

cuidados debidos hasta las 3:30 de la tarde. “3.9. Revisado por el cirujano de turno, doctor OSCAR GÓMEZ, determinó que había una retención de orina e infección urinaria. Se le aplicó antibiótico. El niño vino a ser reconocido por el médico neurocirujano que lo operó al miércoles siguiente, 31 de octubre del mismo año. “3.10. Hasta ese día al niño no se le había hecho curación alguna en la herida de la cirugía y por tal motivo presentaba materia alrededor. “3.11. Ese mismo miércoles en las horas de la noche un médico practicante le quitó los puntos y dejó la herida abierta y le manifestó a la madre que al quitarle los puntos la herida se había abierto. No obstante, la enfermera de nombre MARIA EUGENIA le expresó que habían abierto la herida para combatir la infección. “3.12. El menor fue descuidado por el Seguro social y su estado de salud se agravó. El sábado 3 de noviembre del mismo año, la madre alarmada observó que Juan Sebastián dormía exageradamente; al arrimarse se enteró que su hijo no dormía sino que estaba privado por la fiebre que padecía. “3.13. La madre como es lógico, imploró ayuda ante el personal del Seguro Social y Martha Vasco, enfermera del Seguro le respondió de manera agresiva y desobligante. Obviamente la madre nuevamente se acercó a su hijo y vio que manaba abundante líquido de la columna y valerosamente lo sacó del Seguro y lo trasladó de

inmediato a urgencias de la Clínica El Rosario. Allí fue recibido por el doctor LUIS VICENTE SYRO quien se alarmó por el estado de gravedad en que recibió el paciente. “3.14. De inmediato el niño fue puesto en tratamiento. Suturaron la herida y le hicieron los exámenes omitidos por el Seguro y concluyeron que el niño había contraído MENINGITIS. “3.15. El niño fue atendido solícitamente en la Clínica El Rosario; le practicaron entre otras, tres microcirugías externas, le asearon la herida y con la droga adecuada, pues la del Seguro no lo era, terminaron el tratamiento que duró quince (15) días; al cabo de los cuales le dieron de alta por haberse recuperado de las graves enfermedades adquiridas por el descuido y negligencia del personal del Seguro Social. “3.16. Los gastos que los padres han tenido que realizar, sin contar con recursos económicos pueden sintetizarse así: ... TOTAL SUMA................................. $ 1.429.881,oo “3.17. Frente a una reclamación a los SEGUROS SOCIALES, estos reconocieron parcialmente la suma de $ 255.370.oo: hecho demostrativo de la responsabilidad predicable del Seguro al omitir una adecuada prestación del servicio y originar consecuentemente unas erogaciones de índole pecuniaria canceladas a la Clínica El Rosario que obviamente de no haberse presentado una falla en la administración, los padres de JUAN SEBASTIÁN no hubieran tenido la necesidad de cancelar y verse a calzas prietas para recuperar la salud de su primogénito”(folios 58 a 62).

La demanda fue admitida por auto de 13 de noviembre de 1991 (folio 70).

3. CONTESTACION DE LA DEMANDA

a. La contestación de la demanda fue presentada el 20 de febrero de 1992 (folio 73 a 75). El apoderado del Instituto de Seguros Sociales, en relación con la mayor parte de los hechos indicó que no le constan. Sin embargo, aceptó que Juan Sebastián Ramírez Jaramillo fue intervenido quirúrgicamente el 24 de octubre 1990 y dado de alta dos días después y que fue atendido nuevamente el 27 de octubre por el médico Carlos José Facundo Díaz. También es cierto que fue atendido, el 3 de noviembre, en la Clínica El Rosario por el médico Luis Vicente Syro M., y que al padre del menor se le reconoció parcialmente la cantidad expresada en la demanda, conforme a las disposiciones del decreto 2747 de

1989. Por último, se opone a las pretensiones formuladas, tanto a las principales como a las subsidiarias.

b. En escrito separado, el demandado presentó llamamiento en garantía en contra de Carlos José Facundo Díaz, Oscar Gómez y Martha Vasco por ser los funcionarios responsables de los perjuicios en caso de que Instituto de Seguros Sociales llegaré a ser condenado patrimonialmente (folios 82 y 83). El llamamiento fue admitido por auto de 24 de marzo de 1992 (folios 84 y 85). La contestación al llamamiento fue presentada, el 18 de agosto de 1992, por el doctor Carlos José Facundo Díaz (folios 93 a 100). El apoderado del llamado en garantía, manifiesta que no tiene seguridad alguna de haber recibido

al paciente Ramírez Jaramillo y observa que en la historia médica no hay constancia alguna de tal evento. De comprobarse en el proceso la atención prestada al paciente, de acuerdo a la experiencia y la costumbre en estos casos, procedió a remitirlo al respectivo especialista. Describe las funciones de los médicos en el turno de urgencias, manifiesta que su responsabilidad con el paciente termina con el turno, el diagnóstico y su tratamiento corresponde al especialista más idóneo para manejar el caso. Se opone tanto a las pretensiones de la demanda, como a las del llamamiento en garantía.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Practicadas las pruebas decretadas mediante auto de 23 de septiembre de 1993 (folios 104 y 105) y fracasada la audiencia de conciliación (folio 172), se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (folio 188) El apoderado de los demandantes expresa que la falla del servicio era incuestionable por un error diagnóstico en la patología del menor, lo que llevó a un mal manejo médico y hospitalario; se omitió la elaboración de la historia clínica; falló la asistencia médica y paramédica en la asistencia y el post quirúrgico; de no haber llevado el menor a la Clínica El Rosario habría fallecido como consecuencia de los errores antes anotados (folios 191 a 197). El representante de Ministerio Público manifiesta su acuerdo con las pretensiones de la demanda. El Instituto de los Seguros Sociales no probó que el tratamiento dado al menor Juan Sebastián Ramírez en el post operatorio fue el

adecuado, y además la historia clínica es incompleta, por lo que debe declararse la responsabilidad de la demandada. Considera que las explicaciones del llamado en garantía son suficientes para absolverlo de toda responsabilidad (folios 197 a 200). La parte demandada guardo silencio.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante sentencia de 25 de julio de 1996, la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Antioquia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en la forma indicada en la primera parte de esta providencia. Se fundó esta decisión en los siguientes argumentos (folios 201 a 215): De acuerdo con lo probado en el proceso, la controversia se refiere al inadecuado tratamiento post operatorio brindado por el Seguro Social al menor Sebastián Ramírez Jaramillo, a partir del 26 de octubre de 1990. La atención del menor era extremadamente peligrosa y ameritaba una atención superior a la normal, pues cuando el paciente fue retirado por su madre, de la Clínica León XIII del Instituto, tenía un principio de meningitis que no había sido tratada específicamente. Además, los médicos que lo atendieron en la Clínica El Rosario, tuvieron que ordenar nuevos exámenes y efectuar suturaciones que no se practicaron. La actitud de la madre tenía respaldo en los hechos, tan es así, que el ISS hizo reconocimiento parcial de los gastos, pues se trataba de un caso especial y urgente que no estaba en capacidad de atender. Reconoce los perjuicios morales a favor de los demandantes y reconoce los materiales, en abstracto, y ordena su cuantificación en incidente. Por último exonera de toda

responsabilidad al doctor Carlos José Facundo Díaz, al considerar que ajustó en todo momento su conducta a sus deberes como médico de urgencias.

6. RECURSOS DE APELACIÓN Y ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA: La sentencia de primera instancia fue apelada por ambas partes, con fundamento en los siguientes argumentos: El apoderado de la parte actora manifiesta no estar de acuerdo con la liquidación de los perjuicios morales y con la falta de reconocimiento del daño a la vida de relación sufrido por el menor; debería reconocerse la suma adicional de 1.000 gramos de oro. Las pruebas que permiten acreditar la cuantía del perjuicio material fueron aportadas al proceso, falta por descontar lo pagado por el Seguro Social y actualizar el valor adeudado, por lo que no es necesario ningún incidente

(folios 218 a 220). El apoderado del demandado disiente de la manera como fueron apreciadas las pruebas aportadas al proceso, especialmente el peritazgo médico, las historias clínicas del Seguro Social y de la Clínica El Rosario, las explicaciones dadas por el doctor Carlos José Facundo Díaz y por el doctor Luis Vicente Syro Moreno. Respecto del peritazgo manifiesta que al paciente se le trató con droga y drenaje conforme al cuadro infeccioso que presentó a partir del 27 de octubre de

1990. Manifiesta que las infecciones son un riesgo propio de todo procedimiento quirúrgico y que esta complicación no puede ser atribuida a ninguna conducta del Seguro Social. Al paciente se le dio de alta el 26 de octubre, porque tal como consta en la historia clínica se encontraba en condiciones normales. No se puede afirmar que esta orden se dio de manera apresurada e irresponsable. El

tratamiento de antibióticos y drenaje dado a la fístula lumbar, el 27 de octubre, es el adecuado de acuerdo con los protocolos médicos y no necesitaba de ningún tipo de cirugía. La misma declaración del médico Luis Vicente Syro afirma que el tratamiento dado a Juan Sebastián fue adecuado. La suspensión abrupta del tratamiento del paciente por su madre es comprensible por la angustia que sufría en el momento, pero esta lejos de ser considerada como prudente; la apreciación subjetiva de ella sobre el tratamiento dado a su hijo fue infundada. Cabe anotar que el paciente quedó sin secuelas y por lo tanto la tasación de los perjuicios morales fue elevadísima (folios 222 a 224). Los recursos fueron concedidos el dos de septiembre de 1996 y admitidos el 24 de abril de 1997 siguiente (folios 221 y 234). Corrido el traslado para alegar de conclusión (folio 236), el apoderado del demandado asegura que dentro del proceso fue probada la diligencia del Seguro Social en el tratamiento post operatorio del menor Ramírez Jaramillo, como lo afirma la declaración del doctor Luis Vicente Syro quien afirma que el tratamiento fue bueno y que simplemente no se diagnosticó una complicación; efectivamente el menor se enfermó, eso nadie lo niega, pero no puede afirmarse que el causante de la enfermedad o su agravamiento fuera el ISS. En segundo lugar, cuando en el testimonio de Luz Dary Correa se afirma que las enfermeras manifestaron que el niño se iba morir a pesar de “haber hecho todo lo posible, lo humanamente posible”, demuestra la diligencia del Seguro, en vez de desvirtuarla. Considera

que las pruebas demuestran la actuación diligente de su representado, lo que se presentó fue un error de apreciación probatoria por el a quo (folio 238 a 241). La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio (folio 259). El doctor Ricardo Hoyos Duque, miembro de la Sección Tercera, se declaró impedido para intervenir en la segunda instancia (folio 230), el cual fue aceptado por auto del seis de marzo de 1997 (folios 231 y 232).

CONSIDERACIONES:

1. OBSERVACIONES INICIALES SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD: En relación con este tema y con el fin de aclarar algunos aspectos planteados por el Tribunal acerca del régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, se considera pertinente citar algunos apartes del fallo proferido el 10 de febrero de 2.000, dentro del expediente 11.878. Manifestó la Sala en aquella oportunidad: “El problema de la responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial fue resuelto por esta Sala, durante mucho tiempo, con apoyo en la teoría de la falla del servicio probada, partiendo de la base de que se trataba de una obligación de medios y no de resultados. Esta postura, sin embargo, comenzó a cuestionarse en algunos fallos1, hasta llegar a la unificación de criterios en torno al tema, con la expedición de la sentencia de 30 de julio de 1992, con ponencia del Magistrado Daniel Suárez Hernández2, donde se adoptó la tesis de la falla del servicio

presunta.3 Expresó la Sala en esa oportunidad:

“…Por norma general corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales e institucionales, etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula… contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios. “Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general…, si en lugar de someter al paciente… a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueren éstos los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan…”. “En relación con esta posición, reiterada por la jurisprudencia de esta Sala a partir de la expedición del fallo citado, se considera necesario precisar que, si bien tiene origen en el llamado principio de las cargas probatorias dinámicas -cuya aplicación, aunque no tiene sustento en nuestra legislación procesal, puede decirse que encuentra asidero suficiente en las normas constitucionales que relievan el principio de

equidadha resultado planteada en términos tan definitivos que se ha puesto en peligro su propio fundamento. En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial, la teoría de la falla del servicio presunta, exigiéndosele siempre a las entidades públicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de responsabilidad. “Resulta, sin embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad 1 Ver, entre otros, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 24 de octubre de 1990. Expediente 5902. Actora: María Helena Ayala de Pulido. 2 Expediente 6897. 3 De esta evolución da cuenta el fallo expedido por la misma Corporación el 24 de agosto de 1992. Expediente 6754. Actor Henry Enrique Saltarín Monroy. respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio. “Así las cosas, la tarea del juzgador resulta más ardua y exigente, pues es él quien debe establecer, en cada caso, cuál de las partes se

encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes, en relación con la conducta del demandado, para adoptar la decisión. “De otra parte, no puede olvidarse que, a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, el derecho colombiano cuenta con una norma que consagra un principio general de responsabilidad del Estado, a cuyo mandato debe atenerse el fallador. No parece prudente, en esas circunstancias, recurrir indiscriminadamente a las teorías que, con criterios de agrupación casuística, elaboró la jurisprudencia anterior a la nueva Carta Política. Debe buscarse en la nueva norma un sustento común de la responsabilidad administrativa, para lo cual es necesario precisar el alcance de sus elementos, la imputabilidad y el daño antijurídico...”. “Ahora bien, observaciones similares a las anteriores, que se refieren a las dificultades que ofrece para el demandante la demostración de la falla del servicio, se han hecho respecto de la prueba de la relación de causalidad existente entre el hecho de la entidad demandada y el daño del cual resultan los perjuicios cuya indemnización se reclama. En efecto, también en ello están involucrados elementos de carácter científico, cuya comprensión y demostración resulta, en ocasiones, muy difícil para el actor. Refiriéndose a este tema, la Sala expuso lo siguiente, en sentencia del 14 de junio de 2001 (expediente 11.901): “Por esta razón, se ha planteado un cierto aligeramiento de la carga probatoria del demandante, a quien, conforme a lo dispuesto en el artículo

177 del Código de Procedimiento Civil, corresponde demostrar los supuestos de hecho del artículo 90 de la Constitución Política, que sirve de fundamento a sus pretensiones. “Así, en sentencia del 3 de mayo de 1999, está Sala manifestó: “En consideración al grado de dificultad que representa para el actor la prueba de la relación de causalidad entre la acción del agente y el daño en los casos en que esté comprometida la responsabilidad profesional, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación causal, se afirma que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en esa materia “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia”(Cfr. Ricardo De Ángel Yagüez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 77), es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad.”(ibídem, p. 77). Al respecto ha dicho la doctrina: “En términos generales, y en relación con el ‘grado de probabilidad preponderante’, puede admitirse que el juez no considere como probado un hecho más que cuando está convencido de su realidad. En efecto, un acontecimiento puede ser la causa cierta, probable o simplemente posible de un determinado resultado. El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los

que presentan un grado de probabilidad predominante. No basta que un hecho pueda ser considerado sólo como una hipótesis posible. Entre los elementos de hecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen más probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundándose en la relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a demostrar esa relación con exactitud científica. Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe la prueba directa, llegue a la convicción de que existe una ‘probabilidad’ determinante”. (Ibídem, p. 78, 79)...”.4 “En sentencia del 7 de octubre de 1999, la Sala expresó que, “...aceptada la dificultad que suele presentarse en la demostración directa de la causalidad en materia médica, puede probarse indirectamente – indiciariamente–...”.5 Y en el mismo sentido, precisó posteriormente lo siguiente: “...de acuerdo con los criterios jurisprudenciales reseñados, la causalidad debe ser siempre probada por la parte demandante y sólo es posible darla por acreditada con la probabilidad de su existencia, cuando la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos involucrados o la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación impidan obtener la prueba que demuestre con certeza su existencia”.6 “Se observa, conforme a lo anterior, que, tratándose de la relación de causalidad, no se plantea la inversión –ni siquiera eventual– del deber probatorio, que sigue estando, en todos los casos, en cabeza del demandante. No se encuentra razón suficiente para aplicar, en tales

situaciones, el citado principio de las cargas probatorias dinámicas. Se acepta, sin embargo, que la demostración de la causalidad se realice de manera indiciaria, siempre que, dadas las circunstancias del caso, resulte muy difícil –si no imposible– para el demandante, la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar. “En la valoración de estos indicios tendrá especial relevancia el examen de la conducta de las partes, especialme