CE-05001-23-31-000-1992-00814-01 (11845)-2000

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / PRESUPUESTOS PROCESALES / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA

CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO /

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR /

TERCERO DAMNIFICADO / ACREDITACIÓN DE LA CALIDAD DE VÍCTIMA / VÍCTIMA DIRECTA El señor (...), está legitimado por su condición de directo damnificado. b) Los señores (...) y (...) son los padres legítimos del afectado (...), según lo acredita el registro civil de matrimonio de los primeros y de nacimiento del segundo (fls. 14 y 15). c) Por su parte los demandantes (...), han demostrado ser hermanos legítimos del lesionado (...), como se desprende de sus registros civiles de nacimiento (fls. 11 a 13). En consecuencia, se encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

[L]a acción de reparación directa no ha caducado, toda vez que la demanda se presentó el 9 de junio de 1992 y los hechos sobre los cuales los actores fundan sus reclamaciones sucedieron a partir de febrero de 1991.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS /

PÉRDIDA DE CAPACIDAD AUDITIVA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR / DAÑOS OCASIONADOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO AL SOLDADO / DAÑO AL CONSCRIPTO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO INDEMNIZABLE Los demandantes solicitan el reconocimiento de perjuicios “con motivo de la sordera o pérdida de la capacidad auditiva normal, padecida por (...), con ocasión de la prestación de su servicio militar y por el no tratamiento médico que la institución debía brindar a su soldado ante las múltiples dolencias de este, durante el tiempo de su conscripción.”.(…) Los daños reclamados se enmarcan dentro de la noción de daño antijurídico prescrita por el art. 90 de la Carta Política y, por lo tanto, podrían ser objeto de indemnización siempre y cuando se demuestre su existencia e imputación a las entidades públicas demandadas.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA EN EL SERVICIO / PÉRDIDA DE

CAPACIDAD AUDITIVA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR / DAÑOS

OCASIONADOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO AL

SOLDADO / DAÑO AL CONSCRIPTO / DAÑO ANTIJURÍDICO /

ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO INDEMNIZABLE / ENTRENAMIENTO MILITAR / PRÁCTICA DE POLÍGONO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN – Omisión en la entrega de elementos de protección auditivos / EJÉRCITO NACIONAL

[E]n el presente caso la administración incurrió en falla en el servicio, consistente de una parte, en no haber suministrado los elementos de protección auditiva idóneos para el entrenamiento militar de los conscriptos en las prácticas continuas de polígono y, de otro lado, por no haber prestado en forma acertada y oportuna el servicio de salud que requería el soldado VELEZ, lo que le ocasionó daños graves y permanentes en su audición. En efecto, está demostrado que la entidad omitió suministrar al contingente de soldados, dentro de los cuales se encontraba el actor (...), instrumentos de protección auditiva, como son los “tapaoídos”, cuando proporcionaba el entrenamiento consistente en el disparo de armas de fuego conocido como actividades de polígono. Pese a que la entidad demandada allegó un informe del Ejército Nacional según el cual en los ejercicios de polígono “es obligatorio el empleo de los tapaoídos” (fl. 93), esta afirmación se encuentra desvirtuada por las declaraciones de los ex soldados OSCAR ARLEY VERGARA y LUIS HORACIO GUTIERREZ, compañeros del actor VELEZ, quienes coinciden en afirmar que, en las prácticas de entrenamiento de polígono, las cuales fueron muy frecuentes (dada la naturaleza de la función militar), no se tomaron medidas de protección auditiva. (…) Las pruebas testimoniales dan cuenta que los medicamentos que recibió el soldado eran simples calmantes para el dolor y que, además, le realizaron frecuentes lavados de oído, los cuales, según el dictamen médico pericial, “probablemente debieron contribuir a aumentar el trauma más que

a menguarlo”, todo lo cual pone de manifiesto que careció de la atención médica especializada, que su caso requería. (…) En conclusión, estima la Sala que se encuentra debidamente probado que el daño antijurídico de que trata este proceso se produjo por un debido funcionamiento del servicio, por lo cual le es imputable a la entidad demandada y resulta comprometida su responsabilidad patrimonial.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MORAL / PERJUICIOS MORALES / PÉRDIDA DE LA AUDICIÓN / FALLA EN EL SERVICIO / PÉRDIDA

DE CAPACIDAD AUDITIVA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR / DAÑOS

OCASIONADOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO AL

SOLDADO / DAÑO AL CONSCRIPTO / DAÑO ANTIJURÍDICO /

ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO INDEMNIZABLE / ENTRENAMIENTO MILITAR / PRÁCTICA DE POLÍGONO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN – Omisión en la entrega de elementos de protección auditivos / EJÉRCITO NACIONAL / PRUEBA PERICIAL Estima la Sala que le asiste parcialmente razón a la parte demandante respecto a su inconformidad con el fallo protestado, en lo que se refiere a la indemnización por los perjuicios producidos. (…)es comprensible que la pérdida de la capacidad auditiva del precitado, hijo menor y hermano menor, respectivamente de los demandantes, los ha perjudicado moralmente, puesto que dicha lesión produce la afectación de las relaciones de comunicación normales y cotidianas necesarias

para la convivencia, como se desprende del dictamen médico pericial, por lo cual se considera justo y equitativo incrementar la indemnización para los padres en 300 gramos oro para cada uno y reconocer a los hermanos 100 gramos oro para cada uno. La indemnización reconocida al actor (...) se considera ajustada a derecho.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PÉRDIDA AUDITIVA / FALLA EN EL

SERVICIO / PÉRDIDA DE CAPACIDAD AUDITIVA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR / DAÑOS OCASIONADOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO AL SOLDADO / DAÑO AL CONSCRIPTO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO INDEMNIZABLE / ENTRENAMIENTO MILITAR / PRÁCTICA DE POLÍGONO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN – Omisión en la entrega de elementos de protección auditivos / EJÉRCITO NACIONAL / PERJUICIO FISIOLÓGICO / DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN Antes de entrar a decidir sobre este punto concreto, la Sala considera conveniente advertir que en fallo reciente se ha puntualizado sobre la calificación de éste tipo de perjuicio, así como su naturaleza y alcance. (…) En el caso concreto, el actor ha sufrido un daño a la vida de relación, puesto que según se desprende del dictamen médico pericial, ha quedado impedido para la realización “de actividades lúdicas como la música, además de las actividades profesionales y muy probablemente limitación de la respuesta sexual en la medida en que la integridad

sensorial juega un rol crucial en la respuesta sexual no disfuncional”. Estando acreditada la existencia de este perjuicio, corresponde cuantificar su compensación.

NOTA DE RELATORÍA: Ver Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 19 de julio de 2000. Expediente. 11.842.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PÉRDIDA AUDITIVA / FALLA EN EL

SERVICIO / PÉRDIDA DE CAPACIDAD AUDITIVA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR / DAÑOS OCASIONADOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO AL SOLDADO / DAÑO AL CONSCRIPTO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO INDEMNIZABLE / ENTRENAMIENTO MILITAR / PRÁCTICA DE POLÍGONO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN – Omisión en la entrega de elementos de protección auditivos / EJÉRCITO NACIONAL / PERJUICIO MATERIAL / NEGACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / LUCRO CESANTE / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA En relación con los perjuicios a título de daño emergente, no serán reconocidos pues no han sido probados. De igual manera, no se reconocerá en el monto indemnizatorio por lucro cesante el incremento del 25% por concepto de prestaciones sociales, por cuanto en la demanda no fue expresamente solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Santafé de Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil (2000) Radicación número: 05001-23-31-000-1992-00814-01 (11845)

Actor: ANTONIO VELEZ VELEZ Y OTROS Demandado: MINDEFENSAEJERCITO NACIONALReferencia: Reparación directa Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra del fallo pronunciado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 7 de diciembre de 1995, que resolvió lo siguiente: “1° DECLARASE administrativamente responsable a LA NACIONMinisterio de Defensa (Fuerzas Militares-Ejército Nacional) del daño auditivo causado al joven MAURICIO ESTEBAN VELEZ VELEZ, como consecuencia de la práctica de polígono sin la protección debida y la omisión del tratamiento médico adecuado y oportuno, durante el tiempo de la prestación del servicio militar obligatorio, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este fallo. “2º. CONDENASE a LA NACION -Ministerio de Defensa (Fuerzas Militares, Ejército Nacional) a pagar al señor MAURICIO ESTEBAN VELEZ VELEZ por concepto de perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante la suma de TRECE MILLONES CERO TRECE MIL

TRESCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($13.013.362). “3º CONDENASE A LA NACION -Ministerio de Defensa (Fuerzas Militares - Ejército Nacional) a pagar por concepto de perjuicios morales lo siguiente: Setecientos (700) gramos oro para MAURICIO ESTEBAN

VELEZ VELEZ, y de a DOSCIENTOS (200) gramos oro para los señores ANTONIO VELEZ y ROBERTINA VELEZ, en su calidad de padres, para cada uno de ellos, según certificación que expida el Banco de la República sobre el valor del gramo de oro a la fecha de ejecutoria de la sentencia. “4º. CONDENASE A LA NACION -Ministerio de Defensa (Fuerzas Militares -Ejército Nacional) a reconocer y pagar al señor MAURICIO ESTEBAN VELEZ, por concepto de perjuicio fisiológico la suma de CUATRO MILLONES DE PESOS ($4.000.000.00). “5º NO SE ACCEDE A LAS DEMAS PRETENSIONES. “6º. LA NACION -Ministerio de Defensa - (Fuerzas Militares-Ejército Nacional), darán cumplimiento a este fallo en los términos previstos en los arts. 176 y 177 del C.C.A”. (fls. 204 y 205). .

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA En escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 9 de junio de 1992, por medio de apoderado, los señores ANTONIO VELEZ, ROBERTINA VELEZ, MAURICIO ESTEBAN, AUGUSTO ANTONIO Y DIANA CRISTINA VELEZ VELEZ, obrando en nombre propio y en representación de su hija menor MARIA CATALINA VELEZ VELEZ, formularon demanda contra de la NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-FUERZAS MILITARES-EJERCITO NACIONAL, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el art.

86 del C.C.A., para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “3.1. Que el NACION COLOMBIANA (Ministerio de la Defensa Nacional) es administrativamente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales ocasionados a los señores ANTONIO VELEZ, ROBERTINA VELEZ, MAURICIO ESTEBAN, AUGUSTO ANTONIO, DIANA CRISTINA Y MARIA CATALINA VELEZ VELEZ, con motivo de la sordera o pérdida de capacidad auditiva normal, padecida por MAURICIO ESTEBAN VELEZ VELEZ, con ocasión de la prestación de su servicio militar y por el no tratamiento médico que la Institución debía brindar a su soldado ante las múltiples dolencias de este (sic), durante el tiempo de su conscripción. “3.2. Que, en consecuencia, la NACION COLOMBIANA (Ministerio de Defensa Nacional), deberá cancelar a cada uno de los demandantes, por concepto de perjuicios morales, la suma que sea equivalente, en moneda Legal Colombiana, hasta UN MIL GRAMOS DE ORO 1000 grs.), a la cotización más alta vigente en el mercado por la época de ejecutoria de la sentencia, conforme a la certificación que al efecto expida el Banco de la República. “3.3 Que, además, la NACION COLOMBIANA (Ministerio de la Defensa Nacional), deberá cancelar a los señores ANTONIO VELEZ y ROBERTINA VELEZ, la suma de Seiscientos Mil Pesos M/L, por concepto de la compra de dos audífonos que de por vida va a necesitar MAURICIO ESTEBAN,

más los gastos médicos, consultas y exámenes, que ha requerido el mismo, en razón de su sordera; este concepto correspondería al daño emergente. “3.4. Que, además, la NACION COLOMBIANA (Ministerio de la Defensa Nacional), deberá cancelar por concepto de lucro cesante a MAURICIO ESTEBAN VELEZ VELEZ, una suma representativa en relación a la merma de su capacidad laboral, sobre la base del salario mínimo y teniendo en cuenta la vida probable de la población colombiana. Suma que desde ya, se estima no inferior a Veinte Millones de pesos m/l. “3.5 Que, además, la NACION COLOMBIANA (Ministerio de la Defensa Nacional), deberá cancelar por concepto de perjuicios fisiológicos, una suma equivalente hasta cuatro mil gramos de oro, o su equivalente, dada la merma en la capacidad de disfrute de la vida, pues resulta indudable la limitación frente actividades (sic) gratas, tales como escuchar música, desempeñar determinado tipo de actividades o profesionales que exigen la normalidad auditiva. El solo hecho de tener que llevar dos audífonos de por vida, ya es una limitante vital. “3.6 Que la NACION COLOMBIANA (Ministerio de la Defensa Nacional), dará cumplimiento a la sentencia que en su contra se dicte, en los términos de los artículos 176 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. “3.7 Que todas las sumas líquidas que se determinen como de cargo de la entidad demandada deberán ser reajustadas conforme al incremento en el índice de precios al consumidor, o al por mayor, sin perjuicio de la

causación especial de intereses corrientes y de mora prevista en el artículo 178 del Decreto 01 de 1984”. (fls. 20 a 23).

2. LOS HECHOS Los fundamentos fácticos de la petición fueron sintetizados por el Tribunal, así: “1° Que Mauricio Esteban Vélez Vélez después de terminar su bachillerato en el Liceo Salazar y Herrera, ingresó el 10 de enero de 1991 a prestar el servicio militar obligatorio en la guarnición Militar Guasimal, batallón Bomboná en Puerto Berrío Antioquia. En las actividades propias de la instrucción militar, le correspondió la práctica de polígono para cuyo ejercicio no se le dio ninguna protección para los oídos, a causa de lo cual se le produjo un daño auditivo tocándole soportar dolores de cabeza y de oído. Ante las dolencias que presentó el actor, no se le suministró atención adecuada sino que se le atribuyó la misma a los altos calores de la región, lo que le dio lugar a que, una vez finalizado el servicio, se le diagnosticara por el médico particular una “hipoacusia neurosensorial bilateral”, que lo obliga a utilizar audífonos de por vida”. (fl. 185)

3. CONTESTACION DE LA DEMANDA La Nación -Ministerio de Defensa, Fuerzas MilitaresEjército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: “Se pretende demostrar que la actitud de la administración fue acorde a las normas legales, al actor se le dio la atención médica requerida y se llevó a la práctica de polígono con las precauciones necesarias, siendo facultativo

de cada uno usar o no el tapa oídos de dotación suministrados. Siendo por tanto su conducta negligente la que a pesar de padecer las dolencias aludidas, no se excusó de la práctica del polígono y no manifestó realmente cual era su limitación. “De acuerdo a lo estipulado en el D-94 de 1989, hay normas de seguridad social que protegen estas eventualidades pero siendo claros que ante la negligencia del paciente se exonera de toda responsabilidad. “Por tanto el hecho donde (sic) pretenden derivar responsabilidad a la Nación, no tiene relación causal con el daño aludido, ya que fue su conducta negligente por la que se demostrará la prudencia y diligencia de la Nación en el tratamiento médico”. (fl. 51 y 52).

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal para tomar la decisión que se registro al comienzo estimó: “De las pruebas analizadas se puede concluir sin ningún temor que hubo falla en el servicio por parte de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, de un lado por el no suministro de los elementos idóneos para el desarrollo de las actividades de los conscriptos, la no entrega de tapa oídos para la práctica de polígonos y de otro lado, la falta de oportuna y adecuada atención médica, cuando el soldado Vélez la requirió. (...). “Muestran los hechos que efectivamente el conscripto práctico el polígono, instrucción que como soldado debía recibir para su entrenamiento, práctica que se efectuó, de acuerdo a lo probado, sin medidas precautelativas tendientes a evitar el deterioro auditivo por la falta de adecuación de medios

para ello y que se manifiesta en la exigencia de tapa oídos y no entrega de los mismos, obligación que supuestamente se cumple como se firma en la certificación obrante a folios 93: “... Desde luego en la realización de estos ejercicios se toman precauciones de seguridad en todo sentido y es obligatorio el empleo de los tapa oídos ...”. fue dejada sin piso por los declarantes compañeros de Mauricio y que en sus versiones manifestaron uniformemente que no se les suministró. (...) “Existe igualmente falla en el servicio por la falta de una adecuada atención médica al soldado por parte de la institución armada, pues aperece (sic) probado que el soldado Vélez acudió en varias ocasiones a buscar atención como consecuencia de los dolores de oído y de cabeza y recibía medicamentos inadecuados y tratamientos improcedentes, ante conceptos y diagnósticos superficiales, antitécnicos y erróneos que daba el médico de servicio en el batallón, para salir del paso en la consulta del soldado. “El hecho del soldado haberse quejado varias veces de las dolencias auditivas debió haber sido suficiente para recibir una atención médica adecuada y haberse tratado su enfermedad con más interés y esmero y propiciarle los medios farmacéuticos, quirúrgicos y hospitalarios para atacar el mal con diagnósticos adecuados, científicos y técnicos. “De otro lado, correspondía a la demandada demostrar que el accionante había ingresado con el deterioro auditivo a la prestación del servicio militar o que la adquirió luego de egresar del mismo. No sucedió así. Aparece prueba dentro del expediente relacionada con el hecho de que al joven

Mauricio Vélez se le practicó un examen riguroso para su ingreso y que el proceso de deterioro auditivo lo adquirió en la prestación del servicio militar, sin que se le prestara la atención médica adecuada.” (fls. 191 a 194).

5. EL RECURSO DE APELACION Inconforme las partes demandante y demandada, interpusieron oportunamente el recurso de alzada.

La parte actora expresó su inconformidad así: “Dadas las características del trauma acústico tal como lo determinó medicina laboral, el paciente quedó con una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL Y UNA MERMA LABORAL DE UN CUARENTA Y CINCO PUNTO UNO POR CIENTO, dado este aspecto y el determinado por los peritos “d) ... el paciente queda con secuelas graves y permanentes de la HIPOACUSIA que lo priva de actividades lúdicas como la música, además de las actividades profesionales y muy probablemente limitación de la respuesta sexual en la medida en que la integridad sensorial juega un rol crucial en la respuesta sexual no disfuncional.”, resultaría adecuado en virtud de la uniformidad jurisprudencial, incrementar los perjuicios morales a mil gramos de oro para el lesionado MAURICIO ESTEBAN VELEZ VELEZ y quinientos gramos de oro para cada uno de sus padres ANTONIO VELEZ y ROBERTINA VELEZ, como también el reconocimiento para los hermanos AUGUSTO ANTONIO, MARIA CATALINA y DIANA CRISTINA VELEZ VELEZ. Así se mantiene la uniformidad de la jurisprudencia sin desconocer el ejercicio del arbitrio judicis. En hechos descritos en la sentencia del 22 de

noviembre de 1992, expediente No. 7741, actor: Alexander Londoño García, con ponencia del DR. JULIO CESAR URIBE ACOSTA, donde el lesionado quedó con deformidad física y perturbación funcional del miembro superior derecho permanentes, se reconoció mil gramos de oro por perjuicios morales a la víctima y quinientos gramos de oro a su madre. “Ahora bien en lo atinente al desconocimiento que se hizo del reconocimiento de perjuicios materiales a título de daño emergente, a folios 2, 3, 4, y 5 se encuentran las constancias de exámenes como audiometría, constancias de asistencia médica en la Clínica Soma etc., no se puede desconocer pues que el joven MAURICIO VELEZ VELEZ requirió de unos audífonos, los cuales debe usar además de por vida. “En lo atinente al lucro cesante solicito el incremento del 25% por concepto de prestaciones sociales, conforme al principio de la reparación integral del daño”. (fls. 209 a 210). Por su parte la entidad demandada solicitó la revocatoria del fallo con fundamento en lo siguiente: “.... la causa eficiente del daño esbozado no se le puede atribuir toda a la Nación, toda vez que se afirma por los especialistas, “No era la atención médica especializada la que hubiera evitado el progreso de la enfermedad, sino en el caso de que se hubiese retirado del ruido”. “Por tanto solicito muy respetuosamente se tenga en cuenta la conducta del joven Vélez V., por los siguientes comportamientos a saber: “En ningún momento consultó por pérdidad (sic) de la capacidad auditiva. “Tenía conocimiento que se podía excusar del servicio con excusa médica,

si la práctica del polígono por el ruido lo estaba afectando, hay prueba de compañeros que lo hicieron. “Se retiro del servicio manifestando no tener ningún problema. “El daño aducido es progresivo y lo ocasionaron muchos ruidos, no necesariamente por la practica del polígono de la cual nunca se quejó, los mismos conciertos de música, muy normales en este tipo de jóvenes que a toda hora están escuchando este tipo de conciertos en estéreos. “ No observándose la presunta falla en el tratamiento médico que nunca solicitó, de donde los dolores de cabeza no necesariamente son síntomas de la pérdida de audición. “El que estaba perdiendo la audición era el soldado Vélez, el único que podía manifestar dicha disminución para que le hicieran los examenes, y solicitara excusa al servicio si realmente era ese el ruido que lo estaba perjudicando, el mismo dio lugar a que se intensificara dicho daño, al no hacer nada para contrarrestarlo. “Por lo antes expuesto, solicito tener en cuenta los argumentos esbozados por la entidad demandada, al demostrarse que la causa del daño no fue por la practica del polígono, ni la omisión en el tratamiento médico durante el tiempo de servicio militar, al probarse que en ningún momento solicitó los servicios médicos, ni la suspensión de la práctica del mismo, si esa era realmente la causa, dando lugar con su conducta a que se intensificara el daño aducido. Al Estado tampoco se le puede solicitar indemnización por todo daño, donde no existe ni relación causal con el daño ni imputabilidad a miembro alguno del Ejército Nacional, por la conducta imprudente y

negligente del soldado, la ausencia del tapa oídos no fue la causa eficiente de este daño, ya que si él no lo resistía, tenía otros medios para evitarlo además no todos los días se realiza el polígono, únicamente en la instrucción y luego muy esporádicamente. Considerando así, excesiva la condena contra el Ministerio de Defensa, en el evento de observar algún asomo de responsabilidad le ruego, tener en cuenta lo expuesto por la H. Consejo de Estado, sección tercera, sala de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: Juan de Dios Montes, Ref. expediente No. 9192. Actor Flamingo Naranjo y otros. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional.

Donde textualmente expuso: “Pero la falla del servicio fue parcialmente capaz de producir el daño como antes se dijo, puesto que el hecho de la víctima consistente en no contestar el “santo y seña” pedido por el centinela influyó también en la producción de su muerte, presentándose una concausa, que la sala aprecia en un 40% de culpa del occiso. Y en esa proporción se disminuirá el resarcimiento de los perjuicios”. (fls. 219 a 220).

CONSIDERACIONES

1. LEGITIMACION EN LA CAUSA Y PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION En primer lugar, la Sala procede a dilucidar si las demandantes han demostrado interés para actuar. a) El señor MAURICIO ESTEBAN VELEZ VELEZ, está legitimado por su condición de directo damnificado. b) Los señores ANTONIO VELEZ y ROBERTINA VELEZ son los padres

legítimos del afectado MAURICIO ESTEBAN, según lo acredita el registro civil de matrimonio de los primeros y de nacimiento del segundo (fls. 14 y 15). c) Por su parte los demandantes AUGUSTO ANTONIO, DIANA CRISTINA y MARIA CATALINA VELEZ VELEZ, han demostrado ser hermanos legítimos del lesionado MAURICIO ESTEBAN, como se desprende de sus registros civiles de nacimiento (fls. 11 a 13). En consecuencia, se encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa. En segundo lugar, los presupuestos procesales se encuentran reunidos y la acción de reparación directa no ha caducado, toda vez que la demanda se presentó el 9 de junio de 1992 y los hechos sobre los cuales los actores fundan sus reclamaciones sucedieron a partir de febrero de 1991. Los demandantes solicitan el reconocimiento de perjuicios “con motivo de la sordera o pérdida de la capacidad auditiva normal, padecida por MAURICIO ESTEBAN VELEZ VELEZ, con ocasión de la prestación de su servicio militar y por el no tratamiento médico que la institución debía brindar a su soldado ante las múltiples dolencias de este, durante el tiempo de su conscripción.”. En consecuencia, solicitan se les indemnice los siguientes daños: morales, a todos los actores; daño emergente a los padres del lesionado por concepto de pago de audífonos, exámenes y gastos médicos; al afectado MAURICIO ESTEBAN VELEZ, el reconocimiento de lucro cesante por la disminución de su capacidad laboral y la indemnización por concepto de perjuicios fisiológicos por su “limitación

frente a actividades gratas, tales como escuchar música, desempeñar determinado tipo de actividades o profesiones que exigen la normalidad auditiva. El solo hecho de tener que llevar dos audífonos de por vida, ya es una limitante vital.” Los daños reclamados se enmarcan dentro de la noción de daño antijurídico prescrita por el art. 90 de la Carta Política y, por lo tanto, podrían ser objeto de indemnización siempre y cuando se demuestre su existencia e imputación a las entidades públicas demandadas.

2. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO La Sala modificará la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo

siguiente: Aparecen acreditados los siguientes hechos: a) Según certificación emanada de la División de Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional, el señor MAURICIO ESTEBAN VELEZ VELEZ ingresó como Soldado Bachiller al Batallón de ASPC N° 14 “Cacique Pipaton de Guarnición Puerto Berrío” del Ejército Nacional, el 19 de enero de 1991 y fue dado de baja el 5 de diciembre del mismo año (fl. 85). b) En el Acta N° 1232 de febrero 27 de 1991 expedida por el Ejército Nacional consta lo siguiente: “ASUNTO: Que trata del tercer examen médico efectuado por el señor Te. Sergio Bocanegra Navia al primer contingente de 1991 de Soldados Bachilleres pertenecientes a la Compañía Córdoba.

“PERSONAL DEL PRIMER CONTINGENTE DE 1991

“N°. GRADO APELLIDOS Y NOMBRES OBSERVACIONES

(...) “126 SL VELEZ VELEZ MAURICIO ESTEBAN APTO (...) “De acuerdo con el examen médico del señor Teniente BOCANEGRA NAVIA SERGIO todos los soldados fueron declarados aptos para el servicio.” (fls. 97 a 100). c) Merece especial atención el testimonio del ex soldado OSCAR ARLEY VERGARA PATIÑO, quien fue compañero de MAURICIO VELEZ en la misma compañía, conformada por 18 soldados, y quien trabajó en la sección de sanidad del Batallón. Declaró que durante los dos primeros meses de instrucción hicieron “unos diez polígonos, todos con fusil G-3” y continuaron dichas prácticas cada veinte días o cada mes. Dijo que para la realización de esos ejercicios no les fueron suministrados protectores para los oídos, puesto que “había que comprarlos”. En razón de su oficio en sanidad le consta que MAURICIO VELEZ acudió en varias ocasiones en solicitud de asistencia médica; al respecto dijo: “... como éramos apenas 18 soldados, nos manteníamos juntos y una vez él me dijo que no se podía formar porque iba a ir a la Sanidad ya que tenía problemas de dolor de cabeza y le estaba molestando un oído. Él fue allá y cuando llegó me dijo que el médico le había dicho que era por el calor. Que le habían mandado acetaminofén para el dolor. (...) La droga como que sí lo calmó pero no del todo porque él tuvo que volver a la enfermería. Él así como tratamiento especial no tuvo. Después hubo un problema que él seguía mal de oído, había que hablarle duro. (...).

“El siempre tuvo ese problema y tanto lo tuvo que él siguió así y él no le paró muchas bolas a eso porque lo que le daban no le servía. Cuando íbamos a salir nos dieron una hoja donde decía que el soldado salía en perfectas condiciones de salud, pero a nosotros no nos hicieron exámenes sobre la salud, sino que simplemente nos hicieron una pregunta a toda la compañía de que quienes (sic) tenían problemas para que fueran donde el médico para hacerle un tratamiento más largo. Mauricio dijo que él se sentía bien porque yo creo que él prefería más bien ir a donde un médico particular ya que íbamos a salir. (...) “A él en la instrucción no le dieron excusa porque él la solicitó como dolor de oído y dolor de cabeza pero allá le decían que eso era por el calor y que no se preocupara y le mandaban droga y la que le daban le servía pero por determinado tiempo.” (fls. 55 a 59). El testigo afirmó además, qu