CE-05001-23-31-000-1992-01748-02(18110)-2010

NOTIFICACION POR AVISO –Procedencia / NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTE – Procedencia / INADMISION RECURSO DE APELACION El artículo 320 ib. se refiere a la notificación de las providencias por aviso, cuando no es posible hacerlo personalmente, diligencia que en este caso no se surtió en relación con el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, como se advirtió en los antecedentes de la presente providencia y si bien el Tribunal ordenó la notificación personal del auto de 20 de septiembre de 2007, la misma no logró practicarse, por lo que en este caso operó la notificación por conducta concluyente. De manera que, de conformidad con la citada norma, el 28 de noviembre de 2008, día en que se presentó la solicitud de nulidad, se considera notificado personalmente el auto de 20 de septiembre de 2007 al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. A partir del día hábil siguiente comienza a correr el término de tres (3) días para interponer el recurso de apelación, [art. 352 C.P.C.], es decir el 1º de diciembre de 2008, el cual se venció el 3 siguiente pero el recurso se interpuso sólo hasta el 31 de julio de 2009. Se concluye de lo anterior, que el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 20 de septiembre de 2007 es extemporáneo, por lo que se impone su inadmisión en aplicación al inciso tercero del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil que dispone esa consecuencia cuando el recurso no cumpla con los requisitos para ser concedido. Ante la extemporaneidad del

recurso interpuesto por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo no es posible estudiar de fondo las razones de la apelación y se impone dejar sin efectos lo actuado ante esta Corporación y en su lugar inadmitir el recurso y declarar ejecutoriado el auto de 20 de septiembre de 2007.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 352 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 330

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., dos (2) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 05001-23-31-000-1992-01748-02(18110)

Actor: FRIGORIFICO DEL SINU - FRIGOSINU S.A.

Demandado: BANCO DE LA REPUBLICA AUTO Llega a esta Corporación para resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra el auto de 20 de septiembre de 2007 del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se corrigió la sentencia de 14 de agosto de 2003. Sin embargo, corresponde verificar si el recurso se interpuso oportunamente.

ANTECEDENTES La sociedad Frigorífico del Sinú - Frigosinú S.A., por intermedio del Banco Ganadero, solicitó al Banco de la República con sucursal en Medellín el reconocimiento de Certificados de Reembolso Tributario (Cert), por las exportaciones realizadas en los años 1990, 1991 y 1992, los cuales fueron

negados. Agotada la vía gubernativa, la sociedad Frigorífico del Sinú - Frigosinú S.A., mediante apoderado especial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos expedidos por el Banco de la República, con el fin de que fueran anulados y se declarara que tenía derecho al reconocimiento de los Certificados de Reembolso Tributario (Cert), entre otras pretensiones. Trámite primera y segunda instancia. Correspondió conocer del proceso en primera instancia al Tribunal Administrativo de Antioquia y una vez agotadas las etapas procesales procedió a dictar sentencia el 14 de agosto de 20031, favorable a las pretensiones de la demanda (fls. 195-237). La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante providencia de 26 de enero de 2006 decidió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo contra la sentencia de primer grado, en el sentido de confirmarla excepto el numeral 2 (fls. 289-305). Actuaciones posteriores a la ejecutoria de la providencia de segunda instancia. El apoderado de la sociedad Frigosinú S.A. el 25 de junio de 2007 solicitó modificar la sentencia de 14 de agosto de 2003, confirmada por el Consejo de Estado el 26 de enero de 2006, al advertir un error aritmético en el numeral 8 de la parte resolutiva de la misma. Invocó para tal fin el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil. (Fls. 319-321) AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto de 20 de septiembre de

2007, accede a la petición de corrección del fallo proferido el 14 de agosto de 2003 por ese despacho, toda vez que le asiste la razón al apoderado de la entidad demandante. (fls. 324-328) TRÁMITE PREVIO La anterior providencia fue notificada a las partes por anotación en estado del 24 de septiembre de 2007, según consta a folio 328 –vtodel expediente, y se remitió copia de la misma al Gerente del Banco de la República mediante Oficio 506 JHC de 6 de noviembre de 2007 (fl. 330) El 4 de diciembre de 2007, el abogado de la parte demandante solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia que, de conformidad con el inciso 3º del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, elabore el aviso correspondiente para la 1 En esta providencia se reconoce la sustitución procesal del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, quien continuaría como parte demandada. notificación al Banco de la República del auto de 20 de septiembre de 2007. (fl. 331) Frente a la solicitud de la demandante, el Tribunal en auto de 7 de febrero de 2008 ordenó notificar nuevamente el auto de 20 de septiembre de 2007, bajo los parámetros de los artículos 310 y 320 del Código de Procedimiento Civil. (fls. 332334) El 26 de febrero de 2008 el Banco de la RepúblicaSucursal Medellínrecibió el respectivo aviso de notificación (fl. 335). El representante legal del Banco de la República presentó memorial de 7 de marzo de 2008, en el que manifiesta que las diligencias necesarias para notificar

personalmente el auto de aclaración de sentencia, deben surtirse con el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por ser el competente para el reconocimiento de los Certificados de Reembolso Tributario – CERT, condición que reconoció el Tribunal en la sentencia de primera instancia. (fls. 337-338) Por su parte, el apoderado de la demandante se opone a la anterior solicitud, con fundamento en que la entidad que fue demandada y resultó condenada fue el Banco de la República y no el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. (fls. 341-342). El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 28 de agosto de 2008, no accedió a la solicitud formulada por la parte demandada, teniendo en cuenta que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo no es parte dentro de la litis, al no haber sido vinculado al proceso y cualquier actuación procesal sin reunir dicha condición resultaría indebida. (fls. 345-346) Seguidamente, mediante oficio SM-SGOA-898 de 7 de noviembre de 2008, el representante legal del Banco de la República solicitó dejar sin efecto alguno el auto de 28 de agosto de 2008 e insiste en que no tiene competencia para dar cumplimiento a la sentencia, por carecer de las facultades legales para su ejecución (fls. 347-350, 353-357). El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 28 de noviembre de 2008, advirtió que en efecto la representación judicial del Banco de la República en este proceso fue subrogada legalmente por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, según lo establecido en el Decreto 2682 de 1999.

En razón de lo anterior, dejó sin efecto el auto de 28 de agosto de 2008, y de conformidad con el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil ordenó notificar personalmente el auto de 20 de septiembre de 2007 al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, para lo cual comisionó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. (fls. 360-363) El mismo día, es decir, el 28 de noviembre de 2008, la apoderada de la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo radicó memorial ante el Tribunal Administrativo de Antioquia en el que alegó como nulidad procesal la falta de notificación del auto de 20 de septiembre de 2007 que aclaró el fallo de 14 de agosto de 2003, omisión que desconoce el derecho al debido proceso de ese Ministerio. (364-377). El 4 de diciembre de 2008, la parte demandante, inconforme con la decisión, interpone recurso de reposición en contra del auto de 28 de noviembre de 2008, pues en su sentir el auto que aclara una sentencia debe ser notificado por medio de aviso y no de manera personal, para lo cual no es necesario comisionar sino que debe entregarse el aviso a la parte interesada en que se realice la notificación para que se envíe por servicio postal al Ministerio. (fls. 379-381) La apoderada del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se opuso a la prosperidad del recurso, dado que el auto que aclaró la sentencia debe notificarse de manera personal a ese Ministerio, conforme se infiere de la lectura del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, en el que se da preferencia a la notificación

personal y sólo si ésta no es posible se debe hacer por aviso. Esa norma debe concordarse con el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo. (fls. 382384) El Tribunal mediante auto de 26 de febrero de 2009, señaló que, por encontrarse pendiente la notificación del auto de 20 de septiembre de 2007, no es procedente estudiar la nulidad planteada por la demandada y requirió al comisionado para que informara el estado actual del mismo, y lo devolviera debidamente auxiliado a la mayor brevedad posible. En cuanto al recurso de reposición interpuesto por la parte actora, consideró en la misma providencia que, debe entenderse del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil que la notificación por aviso se da cuando ésta no pueda realizarse de manera personal, razón por la cual en aras de evitar futuras nulidades y garantizar el derecho de defensa, es necesario intentar la notificación personal y de no ser posible proceder a realizar la notificación por aviso. Por tal razón no repone el auto de 28 de noviembre de 2008. (fls. 385-388) El 31 de julio de 2009, la apoderada del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo interpone recurso de apelación contra el auto de 20 de septiembre de 2007 (fls. 390-391). El Tribunal en auto de 3 de septiembre de 2009 concedió el recurso interpuesto previo a aclarar que a la fecha no se había notificado el auto de 20 de septiembre de 2007, por lo que entendió que con la presentación del recurso la notificación se surtió por conducta concluyente. (fls. 415-416)

El apoderado de la sociedad actora interpuso recurso de reposición contra el auto que concedió la apelación. Estimó que el recurso no se interpuso oportunamente si se tiene en cuenta que el Ministerio al momento de solicitar la nulidad (28/11/08) ya conocía el contenido del auto de 20 de septiembre de 2007, por lo que se entiende que se notificó por conducta concluyente. La apoderada del Ministerio se opuso a la prosperidad del recurso de reposición, toda vez que no es cierto que hubiera operada la notificación por conducta concluyente cuando se solicitó la nulidad. (fls. 434-436) En auto de 19 de noviembre de 2009, el Tribunal Administrativo de Antioquia no repuso la providencia al considerar que el recurso de apelación se interpuso en tiempo. (fls. 437-438) Una vez remitido el expediente al Consejo de Estado por auto de 10 de mayo de 2010 se corrió traslado a la parte demandada para sustentar el recurso. (fl. 442) RECURSO DE APELACIÓN La apoderada judicial de la parte demandada, Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo solicita la revocatoria del auto de 20 de septiembre de 2007 al considerar que no se presentó error aritmético ni error por omisión o por cambio o alteración de palabras en la sentencia. OPOSICIÓN La parte demandante dentro de la oportunidad procesal concedida se opone a la prosperidad del recurso de apelación interpuesto por ser extemporáneo, si se tiene en cuenta que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se notificó del auto

apelado por conducta concluyente el 28 de noviembre de 2008. PARA RESOLVER SE CONSIDERA En primer lugar, es importante precisar que al no ser clara la fecha de notificación del auto apelado, el despacho sustanciador del presente asunto para efectos de determinar su oportunidad decidió darle trámite al recurso. En consecuencia, es necesario establecer si el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo presentó dentro del término legal el recurso de apelación contra el referido auto, una vez cumplido el requisito de oportunidad deberá resolverse si procedía la corrección por error aritmético de la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Téngase en cuenta que el proceso ya había terminado, por lo que, según lo ordenado en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos contencioso administrativos2, la notificación del auto de corrección debía hacerse conforme a lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 320 ib, para garantizar el derecho de contradicción de la parte afectada. Contra el auto procedía el recurso de apelación. El artículo 320 ib. se refiere a la notificación de las providencias por aviso, cuando no es posible hacerlo personalmente, diligencia que en este caso no se surtió en relación con el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, como se advirtió en los antecedentes de la presente providencia y si bien el Tribunal ordenó la notificación personal del auto de 20 de septiembre de 2007, la misma no logró practicarse, por lo que en este caso operó la notificación por conducta concluyente. Es preciso determinar la fecha en que dicha notificación se surtió para efectos de saber si el

recurso de apelación se interpuso oportunamente. El artículo 330 del Código de Procedimiento Civil prevé: “ART. 330.—Modificado. L. 794/2003, art. 33. Notificación por conducta concluyente. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, se considerará notificada personalmente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la audiencia o diligencia. Cuando una parte retire el expediente de la secretaría en los casos autorizados por la ley, se entenderá notificada desde el vencimiento del término para su devolución, de todas las providencias que aparezcan en aquel y que por cualquier motivo no le hayan sido notificadas. Cuando el escrito en que se otorgue poder a un abogado se presente en el juzgado de conocimiento se entenderá surtida la notificación por conducta 2 Por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. concluyente de todas las providencias que se hayan dictado, inclusive el auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el día en que se notifique el auto que reconoce personería, a menos que la notificación se haya surtido con anterioridad. Cuando se decrete la nulidad por indebida notificación de una providencia, esta se entenderá surtida por conducta concluyente al día siguiente de la ejecutoria del auto que la decretó o de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior.” En este caso se observan las siguientes intervenciones de la apoderada del

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo ante el Tribunal Administrativo de Antioquia después de dictado el auto de 20 de septiembre de 2007:

1. A folios 364 a 367 obra memorial de 28 de noviembre de 2008 suscrito por la abogada del Ministerio en el que formula como causal de nulidad la falta de notificación del auto de 20 de septiembre de 2007.

2. A folios 382 a 384 obra memorial de 15 de diciembre de 2008 de la apoderada del Ministerio en el que se opone a la prosperidad del recurso de reposición interpuesto por la demandante contra el auto de 28 de noviembre de 2008 que ordenó notificar personalmente el auto de 20 de septiembre de 2007 al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

3. A folios 390 y 391 obra recurso de apelación interpuesto el 31 de julio de 2009 por la apoderada del Ministerio contra el auto de 20 de septiembre de

2007. Con la interposición del recurso de apelación y al no haberse surtido la notificación personal del auto de 20 de septiembre de 2007, consideró el a quo que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se notificó por conducta concluyente de dicha providencia, razón por la cual concedió el recurso ante el superior. La parte demandante advierte que el recurso es extemporáneo, porque, a su juicio, la notificación por conducta concluyente se dio con la solicitud de nulidad de 28 de noviembre de 2008. Al respecto, se estima que le asiste razón a la demandante, toda vez que en el memorial presentado por la abogada del Ministerio de Comercio, Industria y

Turismo el 28 de noviembre de 2008 se plantea como causal de nulidad la falta de notificación del auto No. 412 del 20 de septiembre de 2007, a través del cual esa corporación, por petición de la demandante, aclaró el fallo de agosto 14 de 2003…”. Con lo anterior se cumple uno de los supuestos del artículo 330 del Código de Procedimiento Civil para que se entienda que una providencia queda notificada por conducta concluyente, como es que se mencione en escrito que lleve la firma, en este caso, de la abogada que representa los intereses del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, quien de manera expresa se refiere al auto de 20 de septiembre de 2007 y conoce que a través del mismo la sentencia de 14 de agosto de 2003 se aclaró. De manera que, de conformidad con la citada norma, el 28 de noviembre de 2008, día en que se presentó la solicitud de nulidad, se considera notificado personalmente el auto de 20 de septiembre de 2007 al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. A partir del día hábil siguiente comienza a correr el término de tres (3) días para interponer el recurso de apelación, [art. 352 C.P.C.], es decir el 1º de diciembre de 2008, el cual se venció el 3 siguiente pero el recurso se interpuso sólo hasta el 31 de julio de 2009. Se concluye de lo anterior, que el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 20 de septiembre de 2007 es extemporáneo, por lo que se impone su

inadmisión en aplicación al inciso tercero del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil que dispone esa consecuencia cuando el recurso no cumpla con los requisitos para ser concedido. Ante la extemporaneidad del recurso interpuesto por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo no es posible estudiar de fondo las razones de la apelación y se impone dejar sin efectos lo actuado ante esta Corporación y en su lugar inadmitir el recurso y declarar ejecutoriado el auto de 20 de septiembre de 2007. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Unitaria,

R E S U E L V E :

1. Decláranse sin efectos los autos de 10 de mayo y de 11 de junio de 2010 dictados por el Despacho sustanciador, por las razones expuestas en la parte

motiva de esta providencia. En su lugar:

2. INADMÍTASE por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo contra el auto de 20 de septiembre de 2007.

3. En consecuencia, declárase ejecutoriada la providencia de 20 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

4. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA