CE-05001-23-31-000-1993-01099-01(19561)-2011

ACCIÒN DE REPARACIÒN DIRECTA – Daños causados por servidor público / DAÑOS CAUSADOS POR SERVIDOR PÙBLICO – Por Secretario Auxiliar de Tránsito Municipal / DAÑO CAUSADO A CIVIL CON ARMA DE DOTACIÒN OFICIAL – Muerte por empleado de autoridad municipal que uso arma de fuego / DAÑO ANTIJURÌDICO – Muerte causada con arma de dotación de propiedad del municipio Está probado que la muerte del señor Héctor Sánchez Arias fue causada por el señor Pedro Juan Ospina Marín, porque así quedó demostrado en el proceso penal adelantado por el Juzgado Penal del Circuito de Sonsón, a cuyo tenor Ospina Marín fue declarado penalmente responsable de los delitos de homicidio culposo y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, el 2 de septiembre de 1993, por la muerte del primero de los nombrados. Se conoce también que el señor Pedro Juan Ospina Marín para la época de los hechos, fungía como funcionario de la División de Orden Ciudadano y Tránsito del Municipio de Sonsón, porque así lo acredita la certificación expedida por la Alcaldesa Municipal, su decreto de nombramiento y la correspondiente acta de posesión. Pero de esto no demandada.se sigue, como se pasa a explicar, la responsabilidad de la entidad territorial RESPONSABILIDAD DE ENTIDADES PÙBLICAS – Solo se compromete cuando las actuaciones del funcionario tienen nexo con el servicio público / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DAÑOS CAUSADOS CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL – No se configuro por acreditarse que el daño se causó

con arma de dotación oficial, pero no estaba siendo utilizada por razones del servicio Cabe precisar además, que si bien Ospina Marín portaba un arma de dotación oficial esta no le fue facilitada por la entidad, no la requería para el cumplimiento de sus funciones y la tomó sin autorización, abusando de la confianza de su superior, para entonces ausente del municipio, al punto que en el proceso penal se dispuso investigarlo por porte ilegal de armas de defensa personal. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, para imputar responsabilidad a la administración por daños ocasionados con arma de dotación oficial, es necesario que el servidor que causa el daño se encuentre en ejercicio de sus funciones o en actuaciones vinculadas o relacionadas con el mismo. (…) la Sala a colegir que el señor Pedro Juan Ospina Marín, sin perjuicio de su calidad de funcionario público, departía amigable y socialmente con la víctima, a la cual lo unían condiciones de amistad y de confianza tales que le permitieron ingresar a su casa y ultimarlo en su propia alcoba. Además, que el señor Ospina Marín no actuó prevalido de autoridad ni ostentó frente a la víctima ese carácter, sin perjuicio del arma de dotación oficial, la cual, por demás, no estaba siendo utilizada por razones del servicio. En conclusión, no obstante el daño causado, este resulta atribuible a un tercero, excluye la responsabilidad del municipio demandado y por ende de los funcionarios llamados en garantía.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-1993-01099-01(19561)

Actor: MANUEL SALVADOR SÁNCHEZ Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE SONSÓN Referencia: APELACIÒN SENTENCIA – ACCIÒN DE REPARACIÒN DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por Manuel Salvador Sánchez, Ester Julia Arias, Manuel, José Jesús, Álvaro, Irene, Lilia, María Helena, María Rocío y Olga Sánchez Arias en contra de la sentencia proferida por la Sala Décima de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia del 2 de octubre de 2000, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la parte actora.

I. ANTECEDENTES

1. Síntesis del caso El señor Héctor Sánchez Arias, hijo de Ester Julia y Manuel Salvador, nació el 23 de marzo de 1962 y falleció el 4 de agosto de 1991 en el municipio de Sonsón

(Antioquia) por insuficiencia respiratoria aguda, causada por arma de fuego de dotación oficial accionada por el señor Juan Ospina Marín, quien para la fecha de los hechos se desempeñaba como Secretario Auxiliar en la División de Orden Ciudadano y Tránsito municipal.

2. Lo que se demanda En ejercicio de la acción de reparación directa los padres y hermanos del occiso

Sánchez Arias, a través de apoderado judicial, presentaron demanda en contra del municipio de Sonsón (Antioquia). Sus pretensiones se pueden resumir así:

1. DECLARAR que el Municipio de Sonsón es responsable de la totalidad de los daños y perjuicios causados a los demandantes con la muerte del señor Héctor Sánchez Arias ocasionada con arma de dotación oficial y ocurrida el 4 de agosto de 1991 en el Municipio de Sonsón (Antioquia).

2. CONDENAR al Municipio de Sonsón a pagar a los demandantes los perjuicios morales y los materiales que cubran la supresión de la ayuda económica que Héctor Sánchez Arias les suministraría.

3. CONDENAR al Municipio de Sonsón a cumplir la sentencia en la forma prevista en los Arts. 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Los demandantes fundamentaron su demanda en los siguientes hechos: El 31 de julio de 1991 el señor Pedro Juan Ospina Marín, empleado de la Inspección General Municipal de Policía de Sonsón sustrajo de la dependencia el arma de dotación oficial y el 4 de agosto siguiente la accionó contra el señor Héctor Sánchez Arias, causándole la muerte en forma casi instantánea.

3. Trámite procesal 3.1 Llamamiento en garantía Convocado a la litis, el Ministerio Público solicitó llamar en garantía a los señores Leonel de Jesús Cardona Franco y Pedro Juan Ospina Marín, en calidad de Inspector de Policía del municipio y empleado de la misma Inspección, respectivamente.

El primero de los nombrados, a su vez, llamó en garantía al señor Nicolás Calle,

quien para la época de los hechos fungía como Inspector del municipio y a la señora Gloria Cecilia Patiño Betancur, entonces Alcaldesa del Municipio. Mediante decisiones del 11 de marzo de 1994 y del 6 de julio del año siguiente el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió los llamamientos en garantía. 3.1 Intervención pasiva El llamado en garantía Leonel de Jesús Cardona Franco informó al despacho que el 4 de agosto de 1991 no desempeñaba el cargo de Inspector de Policía sino que fungía como Jefe Técnico de la Secretaría de Obras Públicas del Municipio, cargo para el que fue designado en mayo de 1991 y que ejerció a partir del 1° de agosto del mismo año por razones de incapacidad médica. Refirió que mientras se desempeñó en el cargo el arma, que le fue entregada en comodato por el municipio, permaneció bajo su custodia en un “armario con puerta de madera corrediza dotada de su respectiva chapa y llave”, que conservó ésta consigo inclusive mientras estuvo incapacitado y que enterado de su posible sustracción, instó a la Alcaldesa para terminar el contrato y realizar la entrega de los haberes a su cargo al señor Nicolás Calle, quien lo remplazó, sin éxito, razón por la cual instauró la denuncia penal correspondiente. Por lo expuesto, solicita la exoneración de responsabilidad, en consideración a su diligencia sobre la custodia y recuperación del arma. El curador adlitem designado por el a quo para representar al señor Pedro Juan Ospina Marín se opuso a la solicitud elevada por el Ministerio Público por “carencia de soporte legal que tiene un llamamiento en garantía, cuando la efectúa

quien no es el garantizado”. El municipio demandado y los señores Nicolás Calle y Gloria Cecilia Patiño Betancur, llamados en garantía no concurrieron a la litis. 3.3 Alegatos de conclusión Los demandantes señalan que, probada como se encuentra la propiedad del arma, corresponde al municipio demostrar su actuar prudente y diligente para así exonerarse de su responsabilidad. 3.4 Concepto del Ministerio Público Mediante escrito presentado el 15 de octubre de 1999 la vista fiscal señaló que demostrada como se encuentra la muerte del señor Héctor Sánchez Arias y la condena proferida contra el señor Pedro Juan Ospina Marín por homicidio en la persona antes nombrada y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, huelga concluir la responsabilidad exclusiva de este último en los hechos. Indicó que si bien Ospina Marín fungía como empleado público y accionó un arma de dotación oficial, el hecho resulta ajeno al servicio, si se considera que el antes nombrado no actuó en ejercicio de funciones públicas y sustrajo el arma indebidamente. 3.5 Sentencia de primera instancia Mediante sentencia proferida el 2 de octubre del 2000, la Sala Décima de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. Señala la providencia: “Consta en el proceso que el arma permanecía guardada en un armario o anaquel siempre bajo llave, las cuales conservaba el inspector y tan cierto es que cuando el doctor Nicolás Alonso Calle inspector que requirió las llaves para sacar el arma del armario no pudo hacerlo porque el señor Leonel Cardona Franco las tenía en

la ciudad de Medellín, y en realidad este funcionario sí estaba incapacitado en la ciudad de Medellín, hecho demostrable con las certificaciones aportadas a folios 29 a 37 del cuaderno de pruebas Nro. Dos, igual testimonio en este sentido lo aportan Carmen Alicia, Hernando Loaiza y el mismo inspector Nicolás Alonso Calle que al ser interrogado sobre dónde estaba el arma en ese momento comentó que estaba guardada en la inspección. Nótese que es el mismo sindicado quien en su declaración sin juramento admite haber sacado del armario el arma en mención, utilizando para ello una llave diferente porque las llaves las tenía Leonel y a nadie le comentó ese hecho, se lo guardó, ni siquiera a su jefe actual, doctor Nicolás Calle de quien dice para ese momento en que sustrajo ilícitamente el arma oficial estaba en la ciudad de Medellín. El sindicado del homicidio no estaba en acto propio del servicio oficial, ni estaba autorizado para sacar esa arma del armario donde estaba guardada y mucho menos para utilizarla de la manera en que la utilizó, por el contrario cometió una ilicitud que fue investigada por el Juzgado cuando se ordenó compulsar copias para investigar por cuerda separada dicha conducta, estaba portando ilegalmente un arma de fuego para la cual no tenía la respectiva autorización, así lo admite el señor apoderado de la parte demandante y es reconocido tal hecho por el despacho judicial que lo condenó, y si ello es así no podría el municipio responder por los perjuicios que con su conducta ilícita haya incurrido el funcionario en un acto de responsabilidad suya solamente, mírese que estaba dedicado a la farra y a la parranda hasta que sucedieron los lamentables hechos que ocupan nuestra

atención.” La condena en costas se fundó en que habiendo obtenido una indemnización dentro del proceso penal los demandantes pretendieron una segunda condena, esta vez ante la justicia contencioso administrativa, por los mismos hechos. 3.6 Recurso de apelación Los demandantes interponen recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, como quiera que la administración municipal debe responder por no haber adoptado elementales medidas de seguridad en relación con la custodia del arma con que se causó la muerte al señor Sánchez Arias, lo que constituye falla del servicio y porque, “si bien es cierto que inicialmente se intentó la constitución de parte civil contra el tercero civilmente responsable, no es menos cierto que posteriormente se desistió de ella, con el único fin de acudir ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver la acción de reparación directa instaurada por Manuel Salvador Sánchez, Ester Julia Arias, Manuel, José Jesús, Álvaro, Irene, Lilia, María Helena, María Rocío y Olga Sánchez Arias contra el municipio de Sonsón porque para la fecha de presentación de la demanda -30 de julio de 1993-, la cuantía exigida para que las acciones de reparación directa tuvieran vocación de doble instancia ascendía a $6.860.000 y la pretensión mayor invocada por los accionantes alcanza los $9.815.060 por concepto de perjuicios morales para uno de los demandantes (artículo 131 del C.CA. subrogado Decreto 597 de 1988).

2. Problema jurídico Debe la Sala pronunciarse sobre la responsabilidad del municipio de Sonsón en la muerte del señor Héctor Sánchez Arias, dada la condición de empleado público del autor de los hechos y la utilización para el efecto de arma de dotación oficial, lo anterior porque los padres y hermanos del occiso consideran que, contrario a lo planteado en la sentencia de primera instancia, la entidad pública accionada falló en su deber de custodia y vigilancia.

3. Análisis del caso 3.1 El señor Héctor Sánchez Arias falleció el 4 de agosto de 1991 en el municipio de Sonsón, Antioquia a causa de lesiones por arma de fuego. Esto es así porque los demandantes allegaron al expediente, trasladados del proceso penal en oportunidad, y en copia auténtica, la diligencia de levantamiento del cadáver1 y la necropsia que así lo indica2 y dado que el registro civil de defunción así lo 1 Fls. 2 a 3 del proceso penal. 2 Fl. 44 a 46 del proceso penal. corrobora3. Se encuentran en el expediente, además los registro civiles de nacimiento del occiso Sánchez Arias hijo de Manuel Salvador y Esther Julia y los registros civiles que demuestran el nacimiento de Manuel, José Jesús, Álvaro, Irene, Lilia, María Helena, María Rocío y Olga Sánchez Arias, también hijos de Manuel Salvador y Esther y en consecuencia hermanos del occiso.

Establecido el hecho de la muerte y el parentesco con los demandantes no queda otra cosa distinta que afirmar que estos sufrieron un daño antijurídico por la muerte de un ser querido. Sostiene al respecto la Sección Tercera:

“[L]a afectación de los derechos, bienes e intereses legítimos de los demandantes se encuentra probada, ya que el ordenamiento jurídico no les impone el deber o la carga de tolerar el daño irrogado, esto es, la muerte de su hijo y hermano, circunstancia que es demostrativa de una lesión o afectación cierta y personal, padecida por quienes concurren al proceso. Así las cosas, en el caso concreto sí existe daño antijurídico y está referido a las consecuencias que se desprenden del deceso de un ser querido, sin que los demandantes estén compelidos u obligados a tolerarlas o soportarlas.” 4 Constatada entonces la existencia del daño, siguiendo los dictados del artículo 90 de la C.P., la Sala deberá establecer si aquel deviene atribuible o endilgable por acción u omisión al municipio de Sonsón o si, por el contrario, el hecho no puede ser atribuible a la administración por tratarse de la exclusiva responsabilidad de un tercero. 3.2 Está probado que la muerte del señor Héctor Sánchez Arias fue causada por el señor Pedro Juan Ospina Marín, porque así quedó demostrado en el proceso penal adelantado por el Juzgado Penal del Circuito de Sonsón, a cuyo tenor Ospina Marín fue declarado penalmente responsable de los delitos de homicidio culposo y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, el 2 de septiembre de 19935, por la muerte del primero de los nombrados. Se conoce también que el señor Pedro Juan Ospina Marín para la época de los hechos, fungía como funcionario de la División de Orden Ciudadano y Tránsito del

Municipio de Sonsón, porque así lo acredita la certificación expedida por la 3 Fl. 21 del cuaderno primero. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Sentencia del 9 de junio de 2010, radicación 19385. C.P. Enrique Gil Botero. 5 Fls. 389 a 407 del proceso penal. Alcaldesa Municipal, su decreto de nombramiento y la correspondiente acta de posesión.6 Pero de esto no se sigue, como se pasa a explicar, la responsabilidad de la entidad territorial demandada. Efectivamente, la declaración del señor Álvaro Sánchez Arias, hermano del occiso sobre lo sucedido la noche del 4 de agosto de 1991 declaró: “(…) como a eso de las tres de la mañana sentí que le metieron la llave a la cerradura de la puerta cuando vi que era el hermano mío, cuando el hermano mío llegaba borracho no se cambiaba de ropa sino que como llegaba así se acostaba y esa noche se enpiyamó (sic) y volvió de la cama a la mesa del comedor y se quitó la cadena y volvió a la cama y el compañero que él llevaba no lo distinguí en ese momento y estaba al rincón de la cama y Héctor se acostó en la orilla. Por un momento yo me estaba quedando dormido otra vez cuando se escuchó un impacto de bala, como un ruido duro y no paré muchas bolas porque como en la cama en la que yo me encontraba durmiendo esa cama traqueaba demasiado duro, se movía uno y traqueaba, se movía, pero más sin embargo yo pregunté qué

pasó y nada contestaron, cuando mi mamá preguntó que qué había pasado se oía una persona como trasbocando, como ahogado, entonces Olga se vino de la pieza donde mi mamá y prendió la luz y estaba el hermano mío bañado en sangre y entonces la hermana mía, Olga Sánchez viendo a Pedro que se encontraba al rincón de la cama del hermano mío, con el revolver en la mano sacándole las balas, se le lanzó a quitarle el revólver y él le hizo repulsa y entonces yo me levanté a quitárselo, entonces cuando él vio que yo se lo iba a quitar ahí si cogió y se lo entregó a la hermana mía, entonces ya mi mamá se levantó también y me dijo que corriera a la casa del cuñado de nosotros para que trajera el carro, para llevar a Héctor al hospital, cuando yo volví a la casa ya era bobada movelo (sic) porque ya estaba muerto y ya había mucha gente y entonces el señor Pedro tiró a salir de la casa abrió la puerta y yo lo cogí y le dije que de la casa no podía salir que tenía que responder por lo que había hecho y él no contestó nada y se quedó sentado en la silla larga de los muebles de la sala como con mirada de loco o como trabo sería, hasta que llegó el inspector y lo primero que hizo el inspector fue llegar y ponerse a hablar con Pedro, estuvieron hablando mucho rato y después ya procedió a hacer el levantamiento, hicieron el levantamiento y se llevó el cadáver pal (sic) Hospital (…)” 7. Declaración del señor Nicolás Calle, Inspector de Policía para el momento de los hechos, quien manifestó:

“PREGUNTADO: Sírvase decirnos en qué estado encontró usted a PEDRO JUAN OSPINA al momento en que usted arribó al lugar con el fin de hacer la diligencia del levantamiento del cadáver del señor HÉCTOR SÁNCHEZ? CONTESTÓ: Lo encontré en la sala de la casa, sentado en un mueble, sin camisa, lo vi como una momia, la impresión que me llevé cuando lo encontré estaba sentado y con la vista perdida completamente, ni siquiera me saludo, cuando lo vi no me puede constar si estaba bajo los efectos del licor o droga, no lo pude determinar. (…) Yo 6 Fls. 17 a 20 del proceso penal. 7 Declaración reiterada por su hermana Olga Sánchez Arias y quien también se encontraba en el lugar de los hechos. le pregunté escuetamente: “qué fue lo que pasó?” a lo cual me respondió que había estado tomándose unos tragos con el doctor JAIME CASTRO, HÉCTOR SÁNCHEZ, una muchacha de la cual no recordaba el nombre y él en la taberna “EL VENTARRÓN” que luego acompañó al doctor JAIME CASTRO a su residencia y después de esto regresó a la taberna donde se encontraba, que de allí salieron para la taberna La Herradura y después para la taberna “HAROS” y que después subieron a la casa de Sánchez y que allí él se acostó en una cama, y cuando ya todo esto, lo que había pasado, términos más términos menos esta fue la versión que él me rindió (…)” 8. Ampliación de la indagatoria rendida por el señor Pedro Juan Ospina Marín, dentro del proceso penal que se adelantó en su contra por la muerte de Héctor Sánchez

Arias: “PREGUNTADO: Díganos si usted ha llegado a portar armas de fuego y si en la noche del sábado tres de agosto portaba alguna. CONTESTÓ: no, yo esa noche sí tenía un arma de fuego. PREGUNTADO: Díganos qué clase de arma de fuego era, y si era de su propiedad o de alguna otra persona. CONTESTÓ: Un treinta y ocho largo, cañón recortado, revólver marca COLT, no más detalles, no.

PREGUNTADO: AGREGA: Esa arma no era mía, esa arma estaba donde funcionaba la Inspección Segunda. PREGUNTADO: Díganos cómo obtuvo usted esa arma y cuándo. CONTESTÓ: Eso fue esa semana, el miércoles de esa semana que ocurrieron los hechos, pues como ahí estaban funcionando unas oficinas donde funcionaba la Inspección Segunda, creo que era para las fiestas del maíz y para un programa del INURBE que hay aquí, entonces yo la saqué desde ese miércoles, la saqué, pues como el escritorio mío no tenía llave ni nada, la llevé y la guardé en la casa y ese día la saqué pues por ahí hay muchos ladrones, la saqué el sábado tres de agosto. PREGUNTADO: Díganos por qué motivo sacó usted esa arma cuando estaba guardada y si para ello le fue dada autorización de alguien. CONTESTÓ: No como ahí estaba entrando tanta gente, la saqué para que de pronto no se la fueran a sacar de ahí, no, no nadie me autorizó para

sacarla, ese día el doctor CALLE, el inspector estaba en Medellín.

PREGUNTADO: Díganos desde cuándo y por intermedio de quién se había

enterado usted de que esa arma se encontraba en ese lugar. CONTESTÓ: Pues cuando iba uno al archivo, porque ahí todavía estaba parte del archivo y entonces uno iba a buscar antecedentes de los procesos de allá de la Inspección y allá en el archivo estaba el revólver. PREGUNTADO: Díganos en que parte del archivo se encontraba el revólver. CONTESTÓ. El archivo es de dos puertas, estaba al lado izquierdo, como eso es un estante, entonces uno corría la puerta hacia la derecha y la cerradura la tiene a la izquierda y ahí estaba el arma. PREGUNTADO: Díganos si usted guardaba las llaves de ese estante. CONTESTÓ: No, ahí estaban en la oficina estaban las llaves de todas esas cosas que tiene cerradura de la oficina, entonces con una de esas llaves abre. PREGUNTADO: Díganos si usted le informó a alguna persona que usted pensaba retirar ese revólver de ese estante o enteró a alguien de haberlo hecho con posterioridad. CONTESTÓ: No, no yo no le comenté a nadie yo le iba a decir al Dr. CALLE, pero esa semana no tuve oportunidad, PREGUNTADO: Díganos si cuando usted retiro el arma de ese estante se encontraba cargada y cuántos proyectiles tenía. CONTESTÓ: Sí, estaba cargada, tenía seis proyectiles los tenía todos, estaba lleno el tambor.

PREGUNTADO: Díganos hasta cuando tuvo usted ese revólver en sus manos o bajo su cuidado. CONTESTÓ: Hasta ese sábado, hasta el sábado tres de agosto.” 8 Fls.24-25 del proceso penal.

9 Ahora bien, dentro del proceso penal no se pudo establecer los móviles que

llevaron al señor Ospina Marín a cegar la vida de Sánchez Arias, pero está claro que este no actuó en su condición de servidor público, sino bajo los efectos exclusivos del alcohol y por fuera del ejercicio de sus funciones. Lo anterior porque así lo demuestra la prueba de toxicología a cuyo tenor el señor Ospina Marín actuó bajo una concentración etílica en sangre de 118 mg10, la cual, según lo indica el dictamen pericial rendido por el Instituto Seccional de Medicina Legal comporta “(…) que el examinado al momento de los hechos presentaba un estado confusional de etiología alcohólica que le anulaba la capacidad de comprender y determinarse de acuerdo a esa comprensión.” 11 Lo corroboran las declaraciones del señor Jaime Castro Ortiz12 y de la señora Martha Inés García Pérez13 quienes departieron con el occiso y con Ospina Marín el día de los hechos en diferentes establecimientos de diversión hasta altas horas de la noche. Cabe precisar además, que si bien Ospina Marín portaba un arma de dotación oficial esta no le fue facilitada por la entidad, no la requería para el cumplimiento de sus funciones y la tomó sin autorización, abusando de la confianza de su superior, para entonces ausente del municipio, al punto que en el proceso penal se dispuso investigarlo por porte ilegal de armas de defensa personal. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, para imputar responsabilidad a la administración por daños ocasionados con arma de dotación oficial, es necesario que el servidor que causa el daño se encuentre en ejercicio de sus funciones o en actuaciones vinculadas o relacionadas con el mismo. Al respecto, señala: “Las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las

entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público. La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de 9 Fls. 128 a 131 del proceso penal. 10 Fl. 159 del proceso penal. 11 Fls. 183 a 195 ibídem. 12 Fls. 21ibídem. 13 Fls. 92 a 95 ibídem. su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública” 14 (subrayas fuera del texto). En este mismo sentido la Sala manifestó15: “Dados los supuestos fácticos descritos, resulta necesario precisar el contenido y alcance de los parámetros en los cuales el Estado debe responder frente a casos como el presente, en el cual se le atribuye el daño causado por uno de sus agentes con la utilización de un arma de fuego. Al respecto, la Sala ha precisado que esa declaración de responsabilidad está sujeta a que el bien efectivamente sea de dotación oficial y que, además, se encuentre destinado a la prestación del servicio público16. Ciertamente, atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que éste último se hace responsable de su reparación, pero esta atribución sólo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público17. La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública.

(…) Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna, sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos, lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho del policía que agrede a una persona, es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público” 18” 19 (subrayas fuera del texto). 14 Sentencia del 28 de abril de 2010, radicación 17201. 15 Ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 9 de junio de 2010, radicación 19339; del 26 de mayo de 2010, radicación 18538; del 28 de abril de 2010, radicación 18949; del 25 de febrero de 2009, radicación 16927, entre otras. 16 “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de febrero de 1995, MP. Daniel Suárez Hernández, Exp. 9.846. Tesis jurisprudencial reiterada en sentencias proferidas el 16 de julio de 2008, Exp. 16.487 y el 8 de julio de 2009, Exp. 32.52, MP. Myriam Guerrero de Escobar, entre muchas otras.” 17 “La jurisprudencia francesa desde el célebre fallo Lemmonier del 26 de julio de 1918, a partir de las

conclusiones del comisario de gobierno LEON BLUM había señalado: “Si la falta personal -afirmó Blumha sido cometida en el servicio o con ocasión de él, si los medios y los instrumentos de la falta han sido puestos por el servicio a la disposición del culpable por efecto del juego del servicio, si en una palabra, el servicio ha acondicionado la ejecución de la falta o la producción de sus consecuencias dañinas respecto de un individuo determinado, el juez administrativo podrá y deberá decir: la falta se separa quizás del servicio -es a los tribunales judiciales [jueces ordinarios] a quienes les corresponde decidir sobre esto -pero el servicio no se separa de la falta”.” 18 “ANDRES E. NAVARRO MUNUERA, ob. cit. “ 19 Sentencia del 17 de marzo de 2010, radicación 18526. Lo expuesto lleva a la Sala a colegir que el señor Pedro Juan Ospina Marín, sin perjuicio de su calidad de funcionario público, departía amigable y socialmente con la víctima, a la cual lo unían condiciones de amistad y de confianza tales que le permitieron ingresar a su casa y ultimarlo en su propia alcoba. Además, que el señor Ospina Marín no actuó prevalido de autoridad ni ostentó frente a la víctima ese carácter, sin perjuicio del arma de dotación oficial, la cual, por demás, no estaba siendo utilizada por razones del servicio. En conclusión, no obstante el daño causado, este resulta atribuible a un tercero, excluye la responsabilidad del municipio demandado y por ende de los funcionarios llamados en garantía.

4. Condena en costas

La Sala Décima de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia condena en costas a los demandantes, para el efecto sostiene que estos, no obstante su calidad de parte civil dentro del proceso penal seguido contra Ospina Marín, intentaron una reparación por vía contencioso administrativa. Empero, de una parte los demandantes afirman haber desistido de la constitución de parte civil, y de otra, los actores pretenden indemnización dentro del proceso penal, hecho que por sí solo, no denota actuación temeraria que impone la condena en costas. De manera que la sentencia será confirmada en cuanto negó la responsabilidad estatal, pero revocada en lo relativo a la condena en costas, porque no aparecen causadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección TerceraSubsección B, administrando justicia en nombre