CE-05001-23-31-000-1993-0526-01(2812-02)-2003

PENSION DE JUBILACION - No reconocimiento porque las ordenanzas en las cuales se fundamenta la solicitud son inconstitucionales / PRESTACIONES SOCIALES - Competencia para su regulación en cuanto a empleados públicos / INTERPRETACION JUDICIAL - Aplicación del principio de la eficacia del texto a interpretar / ORDENANZA - Inaplicada por inconstitucionalidad. Este acto no se entiende derogado por la ley porque la derogatoria opera frente a normas de igual jerarquía proferidas por el mismo órgano Se trata en este caso de establecer la legalidad de las resoluciones No. 4990 de 3 de diciembre de 1990 y 1189 de 3 de julio de 1991 proferidas por la Dirección de Relaciones Laborales del Departamento de Antioquia, mediante las cuales negó a la actora el reconocimiento de pensión de jubilación en los términos previstos en ordenanzas de la Asamblea Departamental. Cabe entonces reflexionar acerca de los alcances del inciso 2º del parágrafo del artículo 2º de la ley 91 de 1989 y que, a juicio de la actora, sustenta su derecho. Una alternativa, para examinar el alcance de la expresión “...las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la ley 43 de 1975...” contenida en la norma que se estudia, es considerar que la intención del legislador fue la de preservar la aplicación de la ley 6ª de 1945, que regulaba para la época de vigencia de la ley 43 de 1975, las pensiones de los empleados del orden territorial. No fue la intención del legislador de 1991, preservar la aplicación de la ley 6ª de 1945 a

favor de los docentes nacionalizados, pues la ley 33 de 1985 permitía a estos servidores su aplicación en condiciones menos exigente que las que podrían inferirse de la ley 91 de 1989, es decir, no resultaría racional llegar a la alternativa propuesta. Además desbordaría toda interpretación coherente frente a la legislación vigente en materia pensional y conduciría a una interpretación resultaría restrictiva del régimen general. Desestima pues la Sala que la intención del legislador en el inciso 2º del parágrafo del artículo 2º de la ley 91 de 1989 era que a los docentes nacionalizados se les aplicara la ley 6ª de 1945. Es un hecho indiscutible que las entidades territoriales a través de sus Asambleas Departamentales y Concejos Municipales expidieron normas que regularon prestaciones sociales de sus empleados, fueran ellos departamentales o municipales. Siendo estas normas de carácter local las únicas que extralegalmente regularon pensiones de los empleados territoriales, en condiciones más favorables que las previstas para el régimen general, fuerza concluir que esa norma quiso precaver que las disposiciones de orden territorial expedidas hasta la vigencia de la ley 43 de 1975 fueran útiles para el reconocimiento de prestaciones sociales, entre ellas las pensiones de jubilación. No otro alcance puede darse a esta disposición del 91.Ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de que la regulación de prestaciones sociales para los empleados públicos, según el texto constitucional de 1886, era facultad exclusiva del Congreso de la República o del Presidente en uso de facultades extraordinarias. Por lo tanto una Ordenanza no podía señalar

cuantías ni requisitos distintos de los establecidos en la ley para el reconocimiento del derecho. La Sala también ha aclarado que las Asambleas no tienen facultad para regular prestaciones sociales, derivada de la Ley 4a. de 1913. Por ser aplicable a este caso, es pertinente mencionar la sentencia del 29 de noviembre de 1993, Consejero Ponente Doctor Alvaro Lecompte Luna, Expediente 5579, Actor: Armando Bonilla Triana. Conforme a lo expuesto, las Ordenanzas de las Asambleas y los Acuerdos de los Concejos que regularon pensiones de jubilación son contrarios a la Constitución, y no pueden ser fuente de derechos pensionales en las condiciones en ellas consagradas. La regulación de prestaciones sociales de los empleados públicos era competencia exclusiva del legislador, conforme lo determinaba la Constitución Nacional desde 1986 y, en vigencia de la Constitución Nacional de 1991 esa facultad quedó expresamente consagrada en el artículo 150 numeral 19 literal e). Así entonces, a juicio de esta Sala, bajo el entendido de que el inciso 2º del parágrafo del artículo 2º de la ley 91 de 1989 buscó preservar la aplicación de normas territoriales que regularon pensiones de jubilación, resulta inaplicable por inconstitucionalidad, para este caso concreto, pues mal podía disponer que, contra la Constitución, se reconocieran pensiones reguladas en disposiciones de orden territorial. Para el caso concreto, entonces, las Ordenanzas 49 de 1939, 15 de 1941, 44 de 1947 no podían señalar parámetros distintos de los establecidos en la ley para el reconocimiento de

pensiones de los empleados públicos. Las ordenanzas que la demandante invoca como sustento para el reconocimiento de su pensión no pueden ser fuente de derechos en las condiciones en ella consagradas. Así entonces, resulta ineludible inaplicarlas por inconstitucionalidad, en este caso concreto. Agrega la Sala que esas disposiciones del orden territorial, Acuerdos Municipales u Ordenanzas Departamentales, no pueden entenderse derogadas por la ley, no obstante que ésta sea de superior jerarquía, porque la derogatoria opera frente a normas de la igual jerarquía proferidas por el mismo órgano. La independencia de las ramas del poder público impide que el legislativo invalide decisiones del ejecutivo.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección.

FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - Inexistencia.

Entidad responsable del pago de las prestaciones invocadas Se referirá la Sala, en primer lugar, a la falta de legitimación en la causa por pasiva, señalada por la entidad demandada pues, a su juicio, el derecho pensional que reclama la actora debe ser demandado ante la Nación y no ante el Departamento. Si bien el proceso de nacionalización surge con la expedición de la ley 43 de 1975, resulta innegable, conforme a las constancias que obran en el expediente, que la actora siempre prestó sus servicios al Departamento de Antioquia. No puede confundirse la entidad a la cual corresponde asignar los recursos presupuestales para cubrir los gastos de funcionamiento de un determinado empleo, con las responsabilidades que se desprenden del acto nominador. No es pues acertada la argumentación de la entidad demandada para

sustentar la falta de legitimación en la causa por pasiva. Pero, si considera la Sala que es necesario dilucidar qué entidad es la llamada a responder en este proceso por las pretensiones de la demandante. En primer lugar se observa que la petición de pensión con fundamento en ordenanzas departamentales, fue dirigida al Departamento de Antioquia y que esta entidad, sin considerar falta de competencia para resolver el asunto, expidió los actos acusados negando el derecho. Por este aspecto, no cabe duda a esta Sala que, la entidad encargada de responder por la legalidad de las decisiones que aquí se acusan es el Departamento de Antioquia y no la NaciónMinisterio de Educación.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil tres (2003).

Radicación número: 05001-23-31-000-1993-0526-01(2812-02)

Actor: ANA ALICIA CASTRO OLAYA Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 19 de noviembre de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Ante el Tribunal pretendió ANA ALICIA CASTRO OLAYA obtener la nulidad de las resoluciones No. 4990 de 3 de diciembre de 1990 y 1189 de 3 de julio de 1991

proferidas por la Dirección de Relaciones Laborales del Departamento de Antioquia por las cuales se negó la petición para que se le reconociera: “...Pensión mensual y vitalicia de jubilación con fundamento en los mandatos de los artículos 1º, 2º y 3º de la Ordenanza 15ª de 1.941 y 11º de la Ordenanza 44ª de 1947, en concordancia con el art. 4º de la Ordenanza 49ª de 1.939, y en los mandatos del art 2º de la ley 91 de 1.989, por haber laborado en docencia oficial, inicialmente como Docente Departamental y, posteriormente a partir del 1º de enero de 1981, en calidad de Docente Nacionalizada, por espacio de más de DIEZ Y OCHO (sic) (18) AÑOS y haber llegado a la edad de SESENTA (60) AÑOS, pensión que ha de reconocerse liquidándola con el SETENTA Y CINCO (75%) POR CIENTO de la remuneración recibida por la demandante en el último año de servicio, el transcurrido entre el 12 de Julio de 1.987 y el 12 de Julio de 1.988, fecha esta última de su retiro, en forma definitiva, del servicio oficial, y la cual ha de ser reajustada en conformidad con los mandatos de las Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1.988, así como para que se le pague las mesadas pensionales causadas en virtud de dicha pensión, desde la causación del derecho a ella reconocido...” (fl. 36) Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento de pensión de jubilación, el pago de las mesadas causadas y la

indexación de lo adeudado. Relata la demandante que en 1981 iniciado el proceso de nacionalización de la educación, el Departamento de Antioquia continuó cancelando a los docentes nacionalizados tanto los salarios como las prestaciones, convirtiéndose en entidad pagadora, en virtud del contrato suscrito con el Ministerio de Educación Nacional, el cual tuvo sustento en el decreto 223 de 1977; que en lo pactado se contempló lo relacionado con las pensiones que se causaran frente a los docente nacionalizados que para entonces tuvieran 20 años de servicios al Departamento de Antioquia, pero nada se dijo frente al derecho que se causara a futuro y con posterioridad al 1º de enero de 1981, razón que arguyeron la Nación, el Departamento y la Caja Nacional de Previsión Social para no reconocer más pensiones de jubilación; que esta situación de incertidumbre fue solucionada por el artículo 2º de la ley 91 de 1989, dejándola a cargo de la entidad territorial al servicio de la que hubiesen estado los docentes nacionalizados; que la mencionada ley previó claramente que a los docentes nacionalizados se les seguiría pagando conforme al régimen de cada entidad territorial. Que en desarrollo de la ley 4ª de 1913 el Departamento de Antioquia expidió diversas ordenanzas que deben aplicarse en concordancia con lo previsto en la ley 91 de 1989 y conforme a las cuales se crearon las siguientes pensiones: a) Ordenanza 15 de 1941 estableció pensión de jubilación a favor de los docentes que laboraran 20 años al servicio del Departamento de Antioquia y llegaran a 55 años, igualmente una pensión a favor de los

docentes que hubiesen laborado 15 años y se hallaren incapacitados. b) Ordenanza 44 de 1947 que sustituyó el requisito de incapacidad exigido en la ordenanza 15 de 1941 por el de 60 años de edad. c) Ordenanza 49 de 1939, conforme a la cual para efectos pensionales eran computables servicios docentes de secundaria. Agrega que laboró por 10 años y 185 días, entre el 1º de marzo de 1965 y el 31 de diciembre de 1980, en establecimientos educativos del Departamento, y a partir del 1º de enero de 1981 pasó a ser docente nacionalizada, calidad que mantuvo hasta el 12 de julio de 1988, fecha de su retiro del servicio, es decir que laboró como tal por 7 años, 6 meses y 12 días; que en total acumula 18 años, 2 meses y 5 días de servicio; que cumplió 60 años de edad el 27 de marzo de 1986; que de acuerdo con los anteriores fundamentos de hecho, tiene derecho a la pensión señalada en las ordenanzas departamentales que estima violadas. Dice que la entidad demandada negó el derecho afirmando que al tenor de la Ordenanza 5ª de 1938, vigente por mandato de la Ordenanza 5ª de 1960, la actora, por ostentar la condición de religiosa, no tiene derecho a la pensión que reclama, y al resolver el recurso de apelación el Gobernador argumentó que no reunía el requisito de 15 años de servicio al Departamento pues, desde 1981 tuvo la condición de docente nacionalizada; que los dos argumentos a los que acudió el Departamento, violan el derecho a la igualdad pues esta entidad ha reconocido

la pensión que reclama tanto a religiosas como a docentes nacionalizados. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal negó a las pretensiones de la demanda. Expresó que las Asambleas Departamentales no tenían facultad legal para crear prestaciones sociales pues ella es exclusiva del legislador; que sobre la aplicación de normas del orden territorial para el reconocimiento de pensiones ha sido constante la jurisprudencia al señalar que las normas de carácter local son inaplicables por inconstitucionalidad, tal como se desprende de sentencia del Consejo de Estado que cita parcialmente. LA APELACION Al impugnar la sentencia la demandante expresa que el problema a resolver se centra en la aplicación de la ley 91 de 1989, norma expedida para dar solución al problema prestacional de los docentes nacionalizados; que en el proceso se dejó claramente establecida, en primer lugar, su condición inicial de docente territorial afectada por el proceso de nacionalización; en segundo lugar, la obligación a cargo del ente departamental de reconocer y pagar a los docentes nacionalizados las prestaciones sociales causadas entre el momento en que se inició el proceso de nacionalización y la fecha de entrada en vigencia de la ley 91 de 1989; y, en tercer lugar, el beneficio para los docentes nacionalizaos en tanto conservaban el régimen prestacional aplicable a las entidades territoriales, es decir, las pensiones extralegales. Dice que demanda el reconocimiento de una pensión extralegal surgido de disposiciones territoriales y por ello, el análisis del juzgador debe desatar esta situación; que su situación y la acción judicial se consolidaron antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 y por ello el análisis de esta norma resulta impertinente al

caso. Concluye que el tribunal no dirimió el conflicto y para ello, es necesario examinar los alcances de la ley 91 de 1989; que su situación no puede resolverse a la luz de una norma expedida con posterioridad a la causación de su derecho. ALEGATOS DE LAS PARTES Corrido el traslado presentó alegatos la entidad demandada. Insiste en que existe falta de legitimación en la causa por pasiva pues, a raíz de la expedición de la ley 43 de 1975 fueron nacionalizados los servicios educativos y por ello el reconocimiento de las prestaciones sociales corresponde a la Nación; que la ley 91 de 1989 determina las prestaciones sociales a que tienen derechos los docentes nacionales y nacionalizados ya que los docentes territoriales tienen derecho a las prestaciones sociales de la respectiva entidad territorial; que los gastos de funcionamiento de cada entidad -nacional, departamental o municipalcorren a cargo de su propio presupuesto; que al momento de retiro de la demandante no había sido expedida la ley 91 de 1989 y por ello la obligada al pago de la pensión es la Nación. Procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Se trata en este caso de establecer la legalidad de las resoluciones No. 4990 de 3 de diciembre de 1990 y 1189 de 3 de julio de 1991 proferidas por la Dirección de Relaciones Laborales del Departamento de Antioquia, mediante las cuales negó a la actora el reconocimiento de pensión de jubilación en los términos previstos en ordenanzas de la Asamblea Departamental. Se referirá la Sala, en primer lugar, a la falta de legitimación en la causa por pasiva, señalada por la entidad demandada pues, a su juicio, el derecho

pensional que reclama la actora debe ser demandado ante la Nación y no ante el Departamento. Para sustentar su dicho, expresa la apoderada del Departamento de Antioquia que, iniciado el proceso de nacionalización de la educación con la ley 43 de 1975, las prestaciones sociales de los docentes quedaron a cargo de la Nación y que, en tanto la actora se retiró del servicio con anterioridad a la expedición de la ley 91 de 1989, su derecho pensional está a cargo de la Nación. No comparte la Sala lo anterior por las siguientes razones: Si bien el proceso de nacionalización surge con la expedición de la ley 43 de 1975, resulta innegable, conforme a las constancias que obran a folios 5, 65 y 95, que la actora siempre prestó sus servicios al Departamento de Antioquia. No puede confundirse la entidad a la cual corresponde asignar los recursos presupuestales para cubrir los gastos de funcionamiento de un determinado empleo, con las responsabilidades que se desprenden del acto nominador. De otra parte, en gracia de discusión, si se admitiera que la ley 91 de 1989 no es aplicable al caso por cuanto la actora se retiró del servicio antes de su vigencia, la situación tendría que resolverse, sin duda, atinando a la responsabilidad del Departamento puesto que, desde su vinculación y hasta su retiro, la actora fue nombrada por la entidad territorial. No es pues acertada la argumentación de la entidad demandada para sustentar la falta de legitimación en la causa por pasiva. Pero, si considera la Sala que es necesario dilucidar qué entidad es la llamada a responder en este proceso por las pretensiones de la demandante. En primer lugar se observa que la petición de pensión con fundamento en

ordenanzas departamentales, fue dirigida al Departamento de Antioquia y que esta entidad, sin considerar falta de competencia para resolver el asunto, expidió los actos acusados negando el derecho. Por este aspecto, no cabe duda a esta Sala que, la entidad encargada de responder por la legalidad de las decisiones que aquí se acusan es el Departamento de Antioquia y no la NaciónMinisterio de Educación. En segundo lugar, como la actora reclama una pensión que, dice, se causó en 1986, es claro que la norma aplicable es el numeral 4º del artículo 2º de la ley 91 de 1989 que dispuso: “Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1º de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba esta con las entidades territoriales y las cajas de previsión social o las entidades que hicieren sus veces...” (Resalta la Sala) Así entonces, el derecho pensional que la actora reclama, en caso de ser viable su pretensión, debe ser reconocido y pagado por la entidad territorial, sin perjuicio de los aportes que correspondiera hacer a la Nación. Se insiste pues que, una es la responsabilidad que corresponde asumir a la entidad nominadora y otra, la que

se deriva de las consecuencias económicas de tales efectos. De acuerdo con lo expuesto, a este proceso se llamó como demandada la entidad que debe responder por las pretensiones a que ella se contrae. Resuelto lo anterior, corresponde determinar si, atendiendo la previsión contenida en el inciso segundo del parágrafo del artículo 2º de la ley 91 de 1989, la actora tiene derecho a que se le reconozca la pensión en los términos previstos en las ordenanzas que invoca. Cabe entonces reflexionar acerca de los alcances del inciso 2º del parágrafo del artículo 2º de la ley 91 de 1989 y que, a juicio de la actora, sustenta su derecho.

Dispuso la mencionada norma: “...Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de esta Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la ley 43 de 1975...” En la sentencia C-112 de 1996, la Corte Constitucional expuso el que llamó “Principio de la eficacia del texto a interpretar”, según el cual la interpretación del derecho debe ofrecer resultados funcionales. De la mencionada sentencia se extractan las siguientes pautas: 1) Se presume la racionalidad del legislador 2) Se presupone que quien dicta las normas lo hace con un propósito claro. 3) Todo orden jurídico presupone una lógica interna. 4) El intérprete debe asumir como pauta o directriz interpretativa que el ordenamiento es sistemático y coherente. 5) El interprete debe desechar aquellas interpretaciones de un enunciado

normativo que den lugar a una proposición absurda. Una alternativa, para examinar el alcance de la expresión “...las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la ley 43 de 1975...” contenida en la norma que se estudia, es considerar que la intención del legislador fue la de preservar la aplicación de la ley 6ª de 1945, que regulaba para la época de vigencia de la ley 43 de 1975, las pensiones de los empleados del orden territorial. Veamos, en un análisis razonable, cuáles serían la utilidad y las consecuencias de esta interpretación. Hasta antes de la expedición del decreto 3135 de 1968 el régimen pensional de todos los empleados del Estado se regulaba por la ley 6ª de 1945, pero a partir de la expedición de aquel, aplicable a los empleados del orden nacional, la ley solo mantuvo su vigencia para los empleados del orden territorial. Posteriormente se expidió la ley 33 de 1985, aplicable a todos los empleados oficiales que sirvieran 20 años y llegaran a la edad de 55 años, previendo en el parágrafo 2º del artículo 1º un régimen de transición para quienes a la fecha de la ley hubieran laborado por lo menos 15 años de manera que se continuaban aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la ley. Dicho en otros términos, 50 años previstos en la ley 6ª de 1945. Descendiendo entonces al régimen pensional de un docente nacionalizado, se concluiría que, si a la fecha de vigencia de la ley 33 de 1985 tenía 15 años o más

de servicios, su situación pensional se definiría conforme a la ley 6ª de 1945, por ser ella la aplicable al orden territorial. La ley 33 de 1985 fue promulgada el 13 febrero de ese año, lo que implicaba que, quienes se beneficiaban del régimen de transición por contar para entonces al menos con 15 años de servicios, completarían el requisito de los 20 años de servicios el febrero 13 de 1990 y luego podían esperar hasta la fecha en que cumplieran 50 años de edad, si no contaban con ella, para exigir el reconocimiento y pago de la pensión conforme a la ley 6ª de 1945. Luego se expidió la ley 91 de 1989 y señaló para el caso específico de los docentes nacionalizados que las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la ley, se regirían por las normas aplicables en el orden territorial al momento de entrar en vigencia de la ley 43 de 1975. Del recorrido legislativo expuesto es claro que antes de la vigencia de la ley 43 de 1975, en materia pensional a los empleados del orden territorial se aplicaba la ley 6ª de 1945. La ley 91 de 1989 fue publicada el 29 de diciembre, es decir que, si se admitiera que el alcance de esta norma era el de permitir que los docentes nacionalizados se beneficiaran de las previsiones de la ley 6ª de 1945, tendrían que demostrar la causación del derecho a 29 de diciembre de 1989, es decir que, a esta fecha contaban con 20 años de servicios y 50 años de edad, lo cual haría más gravosa su situación frente a las previsiones generales del régimen de

transición previsto en la ley 33 de 1985. Si, conforme al régimen de transición previsto en la ley 33 de 1985, un docente nacionalizado podía beneficiarse de la ley 6ª de 1945 si consolidaba el derecho pensional en febrero de 1990 e incluso después, carece de sentido interpretar que la previsión especial y, se presume, protectora de la ley 91 de 1989 frente a los docentes nacionalizados, les disminuyó el tiempo al 29 de diciembre de 1989 para beneficiarse de la ley 6ª de 1945. El resultado del anterior análisis lleva a concluir que no fue la intención del legislador de 1991, preservar la aplicación de la ley 6ª de 1945 a favor de los docentes nacionalizados, pues la ley 33 de 1985 permitía a estos servidores su aplicación en condiciones menos exigente que las que podrían inferirse de la ley 91 de 1989, es decir, no resultaría racional llegar a la alternativa propuesta. Además desbordaría toda interpretación coherente frente a la legislación vigente en materia pensional y conduciría a una interpretación resultaría restrictiva del régimen general. Desestima pues la Sala que la intención del legislador en el inciso 2º del parágrafo del artículo 2º de la ley 91 de 1989 era que a los docentes nacionalizados se les aplicara la ley 6ª de 1945. Si de acuerdo con lo expuesto, no es coherente admitir que la intención del legislador era mantener la aplicación de la ley 6ª de 1945, entonces: ¿Que sentido tuvo el mandato del legislador? Es un hecho indiscutible que las entidades territoriales a través de sus Asambleas

Departamentales y Concejos Municipales expidieron normas que regularon prestaciones sociales de sus empleados, fueran ellos departamentales o municipales. Siendo estas normas de carácter local las únicas que extralegalmente regularon pensiones de los empleados territoriales, en condiciones más favorables que las previstas para el régimen general, fuerza concluir que esa norma quiso precaver que las disposiciones de orden territorial expedidas hasta la vigencia de la ley 43 de 1975 fueran útiles para el reconocimiento de prestaciones sociales, entre ellas las pensiones de jubilación. No otro alcance puede darse a esta disposición del 91. Ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de que la regulación de prestaciones sociales para los empleados públicos, según el texto constitucional de 1886, era facultad exclusiva del Congreso de la República o del Presidente en uso de facultades extraordinarias. Por lo tanto una Ordenanza no podía señalar cuantías ni requisitos distintos de los establecidos en la ley para el reconocimiento del derecho. Por mandato expreso del artículo 76 numeral 9o. de la Constitución de 1886 correspondía al Congreso determinar la estructura de la Administración Nacional y fijar las distintas categorías de empleo, así como el régimen de prestaciones sociales. 1 Con ponencia de la Consejera Doctora Clara Forero de Castro, dijo la Sala en providencia del 4 de julio de 1991, Expediente No. 4301 sobre el tema lo siguiente: "Esta atribución se refiere a la administración pública Nacional, en cuanto a la determinación de su estructura, pero su regulación se extiende a las entidades territoriales en materia de régimen

prestacional de acuerdo a lo dispuesto en la misma Constitución Nacional, artículo 76-numeral 10, en concordancia con lo establecido en los artículos 62 y 132 de la misma Carta Política, que disponen que el régimen prestacional de los empleados oficiales sea competencia del Congreso -o del Presidente en ejercicio de facultades extraordinarias-." La Sala también ha aclarado que las Asambleas no tienen facultad para regular prestaciones sociales, derivada de la Ley 4a. de 1913. Por ser aplicable a este caso, es pertinente transcribir apartes de la sentencia del 29 de noviembre de 1 A partir de la vigencia de la Constitución de 1991, al tenor del artículo 150 numeral 19 literal e), también corresponde al Congreso Nacional dictar las normas generales, y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos; es decir que es facultad propia del Gobierno dar desarrollo a la ley marco que, para el caso, lo fue la ley 4ª de 1992. 1993, Consejero Ponente Doctor Alvaro Lecompte Luna, Expediente # 5579, Actor: Armando Bonilla Triana: "Ahora bien, estudiando la Sala con más detenimiento la cuestión planteada, surge que cuando la Asamblea del Tolima, el 30 de noviembre de 1966, produjo los artículos 25, 26 y 27 de la Ordenanza 57, en los cuales se establecieron las condiciones para que los maestros del departamento aludido tuvieran derecho a pensión de jubilación, lo hizo en ejercicio de una facultad aparentemente válida, al tenor del art. 97, numeral 4 de la ley 4 de

1913. Sin embargo, ya para ese entonces el artículo 62 de la original Constitución de 1886 reservaba al legislador lo atinente a las pensiones de jubilación; en otras palabras, la reforma constitucional de 1968, no hizo otra cosa que reafirmar, de una manera más clara y precisa dicha atribución para la ley, o sea el Congreso o al presidente de la república extraordinariamente, de lo que se deduce que, constitucionalmente hablando, la Asamblea del Tolima jamás tuvo la facultad de la que hizo uso..." (Resaltado fuera de texto) Conforme a lo expuesto, las Ordenanzas de las Asambleas y los Acuerdos de los Concejos que regularon pensiones de jubilación son contrarios a la Constitución, y no pueden ser fuente de derechos pensionales en las condiciones en ellas consagradas.

La regulación de prestaciones sociales de los empleados públicos era competencia exclusiva del legislador, conforme lo determinaba la Constitución Nacional desde 1986 y, en vigencia de la Constitución Nacional de 1991 esa facultad quedó expresamente consagrada en el artículo 150 numeral 19 literal e). Así entonces, a juicio de esta Sala, bajo el entendido de que el inciso 2º del parágrafo del artículo 2º de la ley 91 de 1989 buscó preservar la aplicación de normas territoriales que regularon pensiones de jubilación, resulta inaplicable por inconstitucionalidad, para este caso concreto, pues mal podía dispo