CE-05001-23-31-000-1994-00216-01(18017)-2011

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / NORMATIVIDAD DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / NORMATIVIDAD DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR /

CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA / CONTRATO DE CONCESIÓN DE

JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES / CONTRATO DE CONCESIÓN /

FINANCIACIÓN DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN

SALUD / OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO / CONCESIONARIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / REQUISITOS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / MINISTERIO DE SALUD - Aprobación del contrato de concesión / VALIDEZ DEL CONTRATO / DERECHO DE EXPLOTACIÓN DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / REGALÍAS POR JUEGOS DE SUERTE Y

AZAR / PAGO DE REGALÍAS / FORMULARIO DE APUESTAS PERMANENTES

/ NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO

[E]s necesario hacer referencia a la normativa especial que regula los juegos de apuestas permanentes con premios en dinero, concretamente la Ley 1 de 1982, el Decreto 386 de 1.983, el Decreto 33 de 1.984, el Decreto Ley 1222 de 1.986, y el Decreto 1988 de 1.987 (…) [E]n caso de que las entidades otorgaran en concesión la explotación del juego, el art. 4 -posteriormente derogado por el art. 11 del Decreto Ley 386 de 1.983-, estableció el valor mínimo que debían pagar sobre el valor bruto de las apuestas, y acogerse a la reglamentación que se expidiera

sobre la materia. También defirió al reglamento los requisitos que debían cumplir quienes aspiraran a ser concesionarios, como era el caso de la aprobación por parte del Ministerio de Salud del contrato de concesión, como condición de su validez. (…) Por su parte, el art. 9 del Decreto 386 del 10 de febrero de 1983, (…) le encomendó al Gobierno Nacional el establecimiento de los requisitos que debían reunir los concesionarios para ser considerados como tales, y el artículo 10 le impuso la obligación de reajustar anualmente el valor de las multas allí previstas. Por su parte, el Decreto 33 de 1.984 reglamentó la Ley 1 de 1.982 y el Decreto legislativo 386 de 1.983 (…) reguló el vínculo entre los colocadores o vendedores de apuestas con la concesionaria, las sanciones y procedimientos por las infracciones del concesionario a las normas establecidas para el juego de apuestas permanentes, entre otros aspectos. Posteriormente se expidió el Decreto 1988 de 1.987, (…) en lo relacionado con el pago de la regalía, los formularios donde deben realizarse las apuestas y la naturaleza y condiciones de los contratos que celebren las entidades con particulares, (…) artículos 8, 9 y 10.

FUENTE FORMAL: LEY 1 DE 1982 / DECRETO 386 DE 1983 - ARTÍCULO 9 / DECRETO 386 DE 1983 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 386 DE 1983 - ARTÍCULO 11 / DECRETO 33 DE 1984 / DECRETO LEY 1222 DE 1986 - ARTÍCULO 199 /

DECRETO LEY 1222 DE 1986 - ARTÍCULO 200 / DECRETO LEY 1222 DE 1986ARTÍCULO 201 / DECRETO LEY 1222 DE 1986 - ARTÍCULO 202 / DECRETO LEY 1222 DE 1986 - ARTÍCULO 203 / DECRETO LEY 1222 DE 1986ARTÍCULO 204 / DECRETO 1988 DE 1987 - ARTÍCULO 8 / DECRETO 1988 DE 1987 - ARTÍCULO 9 / DECRETO 1988 DE 1987 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 1988 DE 1987 - ARTÍCULO 12

NATURALEZA DEL CONTRATO ESTATAL / NATURALEZA JURÍDICA DEL

CONTRATO ESTATAL / FACULTAD LEGISLATIVA DEL CONGRESO DE LA

REPÚBLICA / CONTRATO DE CONCESIÓN / CONTRATO DE JUEGO Y

APUESTA / CONTRATO DE CONCESIÓN DE JUEGO DE APUESTAS

PERMANENTES / TÉRMINO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN /

CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / CLÁUSULAS DEL

CONTRATO DE CONCESIÓN / DERECHO DEL CONCESIONARIO / OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO / REGALÍAS POR JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / PAGO DE REGALÍAS / FORMULARIO DE APUESTAS

PERMANENTES

[E]l legislador fue quien determinó la naturaleza jurídica del contrato que celebraron los particulares con las Loterías o las Beneficencias que las administren, “…para utilizar los resultados de los premios mayores de los sorteos de todas ellas en juegos de apuestas permanentes con premios en dinero…”. Por

ende, no cabe duda que se trata de un contrato de concesión, y por virtud de la ley tiene limitada su duración, establecidas algunas condiciones para su celebración y algunas de las cláusulas que debe incluir, de allí que no le sea dable a la sociedad concesionaria alegar ahora que la naturaleza del negocio jurídico que suscribió es diferente, cuando fue bajo dicha modalidad que se rigió el acuerdo de voluntades.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza del contrato de concesión, las obligaciones pecuniarias derivadas de este y el derecho a la devolución del valor de las regalías pagadas sobre los talonarios no usados dentro del plazo de la concesión, ver sentencia de 19 de junio de 1998, Exp. 10217, C.P. Ricardo Hoyos

Duque.

NATURALEZA DEL CONTRATO ESTATAL / NATURALEZA JURÍDICA DEL

CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE CONCESIÓN / TÉRMINO DEL

CONTRATO DE CONCESIÓN / CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE

CONCESIÓN / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CLÁUSULA

REGLAMENTARIA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / CLÁUSULA PENAL

PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / SANCIÓN PECUNIARIA –

Naturaleza / COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL

CONTRATO / PÓLIZA DE SEGURO / ACTO ADMINISTRATIVO QUE HACE

EFECTIVA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO

[E]n el contrato (…) se pactó una duración de 24 meses, contados a partir del día en que el Tribunal Administrativo (…) lo declaraba ajustado a la ley (…) En la

cláusula décima cuarta del contrato también se pactó la cláusula penal – contemplada en el decreto 222 de 1983 (…) Cabe resaltar que en virtud del Decreto Ley 222 de 1.983, (…) la cláusula penal era de inclusión obligatoria en los contratos administrativo. (….) [L]a naturaleza jurídica de la sanción impuesta en el numeral tercero de la parte resolutiva de la Resolución (…) no fue una multa sino la cláusula penal pecuniaria, pactada en la cláusula decima cuarta del contrato (…), por la potísima razón de que así lo indicó el mismo acto administrativo demandado, (…) y tal nominación es la que confirma la naturaleza de la sanción impuesta. (…) Además, la resolución también ordenó hacerla efectiva en el mismo monto acordado en la cláusula décima cuarta del contrato, y que estaba amparada con la garantía constituida por la compañía de seguros, independientemente de haberse enunciado –indebidamenteel nombre de “multa”, porque es muy claro que esa impropiedad no desnaturaliza su origen.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 60 / DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 72

DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Competencia /

PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO - Plazo / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

SANCIONATORIO / CONTRATO ESTATAL DE TRACTO SUCESIVO / COBRO

DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / DURACIÓN DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO / PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO

ESTATAL / TÉRMINO PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / La Sala recuerda que en vigencia del Decreto-ley 222 de 1983 -aplicable al contrato sub iudicela jurisprudencia admitió que la administración podía declarar el incumplimiento -no la caducidadde los contratos de tracto sucesivo, después de vencido el plazo de ejecución, pero sólo para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, y en todo caso antes de efectuarse la liquidación del contrato. (…) [C]onforme a la legislación y a la jurisprudencia vigente en la época en que ocurrieron los hechos-, la Sala considera que (…) [el demandado] sí podía declarar el incumplimiento del mismo, para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, de allí que actuó con competencia para adoptar la decisión. (…) Por las razones expuestas, la causal de nulidad asociada al factor temporal tampoco tiene vocación de prosperar, teniendo en cuenta que para la fecha en que se expidió la primera decisión sólo habían transcurrido dos semanas desde la terminación del contrato, es decir, que el plazo para liquidarlo no había vencido.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la posibilidad de declarar el incumplimiento del contrato, para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, una vez vencido el mismo, ver sentencia de 29 de enero de 1988, Exp. 3615, C.P. Carlos Betancur Jaramillo y sentencia de 20 de noviembre de 2008, Exp. 17031, C.P. Ruth Stella

Correa Palacio.

DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Causas /

CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

ESTATAL / OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO / FORMULARIO DE

APUESTAS PERMANENTES - Devolución / DURACIÓN DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / DERECHO DE EXPLOTACIÓN DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / TÉRMINO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN La Sala no encuentra razonable ninguna de las justificaciones que propuso el concesionario para abstenerse de cumplir la obligación del contrato (…). Allí se establece que debía devolver “… los formularios que tenga en su poder y que no haya utilizado… Si el concesionario no devuelve a la terminación del contrato los formularios que tenga en su poder, (…) [se] (…) los podrá[n] decomisar (…) sin derecho a indemnización o compensación alguna…” (…) Para la Sala es claro que los particulares sólo pueden explotar el juego mientras sean titulares de un contrato de concesión que los autorice. (…) [L]as obligaciones del concesionario no se cumplieron en los términos acordados, porque no devolvió los formularios y talonarios que había adquirido.

CONTRATO DE CONCESIÓN / ELEMENTOS DEL CONTRATO CONCESIÓN /

RIESGOS DEL CONTRATO ESTATAL / RIESGO ECONÓMICO DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO / EXPLOTACIÓN DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / REGALÍAS POR JUEGOS DE SUERTE Y

AZAR / PAGO DE REGALÍAS / CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE

CONCESIÓN

[E]l riesgo es uno de los factores determinantes de estos negocios -más que de

otros, que también admiten características parecidas-. Esto explica por qué el concedente se desprende de una actividad lucrativa, que le encarga a un particular, para que gestione el servicio o la actividad. De este modo, el concesionario la asume bajo el riesgo de ganar o perder –pero desde luego se prepara para obtener el mayor provecho económico posible-, y por esto se pactan distintas modalidades de pago, que hagan atractivas para las partes los resultados del negocio. En el caso concreto, las condiciones que impuso la entidad consistieron en exigir un consumo mínimo mensual, con la obligación de pagar anticipadamente las regalías sobre ello. Esta posibilidad tuvo fundamento en el contrato y también en el inciso tercero del art. 8 del Decreto 1988 de 1.987, (…) en la concesión del caso sub iudice el contratista adquirió un privilegio, pero también un riesgo: le concedieron el derecho, exclusivo, de vender el chance en el departamento (…), pero con el compromiso de hacerlo en un volumen mínimo, que crecía de un año a otro.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1988 DE 1987 - ARTÍCULO 8

OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO / PRINCIPIO DE LA BUENA FE / EXPLOTACIÓN DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / DURACIÓN DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO / VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA

EJECUTAR CONTRATO ESTATAL / TÉRMINO DEL CONTRATO DE

CONCESIÓN / FORMULARIO DE APUESTAS PERMANENTES - Devolución /

RIESGO ECONÓMICO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

DE CONCESIÓN / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL

POR ILEGALIDAD / EXPLOTACIÓN ILÍCITA DEL MONOPOLIO DE JUEGOS

DE SUERTE Y AZAR

[E]l concesionario (…) debió tener la entereza y la buena fe suficiente para entender que hasta el último día del contrato podía explotar el negocio, y que desafortunadamente los talonarios que no colocó en manos de los apostadores, hasta ese día, no podían comercializarse, y que si perdió parte del dinero que esperaba obtener era el riesgo que dos años antes había adquirido. Por esta razón, se considera que el actor incumplió el negocio de concesión, además en forma grave, porque propició la comercialización del chance sin contrato, y (…) [el demandado] (…) se vio avocad[o] a sufrir una competencia ilegal, pues el concesionario, que ejerció la actividad lícitamente mientras tuvo el contrato, al día siguiente a su vencimiento se volvió ilegal, no obstante que continuó vendiendo el chance en formularios que perdieron validez para el juego, pese a que la entidad estatal había recuperado el monopolio de la actividad. DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Causas / VENDEDOR - Actuó en nombre y representación del concesionario / PARTES DE CONTRATO DE CONCESIÓN DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA / OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO / TITULARIDAD DE LA EXPLOTACIÓN DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN /

EJECUCIÓN DEL CONTRATO / LICENCIA DE EXPLOTACIÓN DE LOS

JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Devolución / LICENCIA PARA APUESTAS PERMANENTES / FORMULARIO DE APUESTAS PERMANENTESDevolución / VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO / COBRO DE LA

CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / LEGALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO

[L]os comercializadores son (…) las personas encargadas por él de vender el chance en los distintos municipios autorizados por el contrato, de modo que lo que ellos hacían comprometieron al concesionario, como quiera que a través de aquellos es que ejecutaba parte del contrato. (…) Por esta razón, no puede aceptarse que quien se quedó con los formularios o talonarios fueron los comercializadores, como si tratara de terceros en la relación contractual, y no de los vendedores del contratista, es decir, “quienes actúan en nombre y representación de EL CONCESIONARIO”. Finalmente, lo mismo cabe decir de la obligación que también adquirió el contratista de devolver las licencias de funcionamiento que (…) le di[eron] a él y a sus vendedores. En criterio de la Sala, esta razón es suficiente para justificar la validez de las resoluciones demandadas, porque la situación de hecho que se presentó por no devolverle los talonarios no usados, tan pronto venció el contrato, generaron las conductas descritas hasta ahora, y que el contratista no niega, pero que intenta atribuir a sus comercializadores.

DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Causas / COBRO

DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / LEGALIDAD DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / EXPLOTACIÓN DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y

AZAR / TÉRMINO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / VENCIMIENTO DEL

PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL / FORMULARIO DE

APUESTAS PERMANENTES / VENDEDOR / CONCESIONARIO / RELACIÓN CONTRACTUAL / PARTES DE CONTRATO DE CONCESIÓN DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / REGALÍAS POR JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / EXPLOTACIÓN ILÍCITA DEL MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR El (…) motivo de hecho que sirvió de fundamento para imponer la sanción fue que se continuó explotando el juego del chance, con dichos formularios, vencido el contrato. (…) [E]l chance se vendió en los talonarios que no podían circular (…), sin importar si la pagó el actor o sólo sus comercializadores-, pero que continuaron haciéndolo porque los vendedores o comercializadores los tenían en su poder. El actor olvida que debió controlar la tenencia de los talonarios, ya que (…) [el demandado] (…) se los entregaba directa y de manera exclusiva, y sólo él los ponía en manos de sus comercializadores, seguramente por un precio que no les devolvió cuando se extinguió el contrato, y no pudieron venderlos. Lo que está claro es que [el demandado] no era el responsable frente a los comercializadores, porque no existe relación contractual con ellos. Era el actor quien tenía la obligación de determinar y soportar las consecuencias que se seguían de haberles vendido más talonarios de los que realmente pusieron en el mercado (…); de

modo que debió soportar la pérdida de las regalías pagadas por el consumo mínimo y no ellos, quienes en un acto también injustificable frente al interés general desafiaron la ley intentando vender los talonarios cuando ya no era legal hacerlo –y que el concesionario puso en sus manos-, tratando de no perder el valor que le habían pagado al concesionario por los mismos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D.C, veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-1994-00216-01(18017)

Actor: EMPRESARIOS ASOCIADOS S.A. APUESTAS PERMANENTES

Demandado: BENEFICENCIA DE ANTIOQUIA Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 1.998 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se negaron las pretensiones de la demanda. La providencia será confirmada, por las razones que pasan a exponerse.

AANNTTEECCEEDDEENNTTEESS 11.. LLaa ddeemmaannddaa 11..11.. PPrreetteennssiioonneess La sociedad Empresarios Asociados S.A. Apuestas Permanentes, demandó a la Beneficencia de Antioquia, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas -fls. 170 a 171, Cdno. 1-:

“A. PRIMERA PETICIÓN: “Que es nulo por ilegal el acto administrativo complejo que aquí se demanda compuesto por las resoluciones No. 392 del 17 de junio de 1.993, por medio de la cual “SE DECLARA EL

INCUMPLIMIENTO GRAVE DE UN CONTRATO, SE IMPONEN

UNAS MULTAS A UN EXCONSECIONARIO Y SE ORDENA HACER EFECTIVAS UNAS GARANTÍAS” y la resolución No. 811 del 15 de Octubre de 1.993, por medio de la cual “SE RESUELVEN UNOS RECURSOS”. Ambas resoluciones emitidas y firmadas por los Doctores LUIS GUILLERMO PARDO CARDONA, en calidad de Gerente de la Beneficencia de Antioquia y JOHN JAIRO GONZÁLEZ BUITRAGO, como secretario general de la misma entidad. “B. SEGUNDA PETICIÓN: “Que como consecuencia de la nulidad anterior, se ordene restablecer en su derecho a la sociedad que represento “Empresarios Asociados S.A. Apuestas Permanentes”, y se declare que no se haya (sic) legalmente obligada a pagar el valor de la multa que se le impone en la resolución que resuelve el recurso de reposición ya indicado, y en consecuencia se le exonere de este pago. “C. TERCERA PETICIÓN: “Que se condene a la Beneficencia de Antioquia a reparar pecuniariamente los perjuicios y el daño comercial causado a la sociedad que represento, por las razones y en la cuantía que más adelante se detallarán. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad conexa que le corresponda a los funcionarios que intervinieron en los actos demandados.

(…) 11..22.. LLooss hheecchhooss:: Con base en la Ley 1 de 1982, el decreto legislativo 386 de 1.983 y el decreto reglamentario 33 de 1.984, la Beneficencia de Antioquia –en adelante BENEDANcelebró con la sociedad Empresarios Asociados S.A. Apuestas Permanentes, el contrato de concesión EAP 06 DE 1.991, cuyo objeto era la explotación del juego de apuestas permanentes en dicho departamento, por un período de dos (2) años, comprendidos entre el 7 de junio de 1.991 y el 6 de junio de 1.993. La sociedad concesionaria cumplió las obligaciones contractuales y legales hasta la fecha de terminación del contrato, incluido el pago de la regalía a que se había comprometido. No obstante, mediante la Resolución No. 392 del 17 de junio de 1.993 –posterior a la terminación del contratose declaró el incumplimiento grave del mismo –decisión contenida en el artículo primeroy se impusieron dos multas: a) Una, por valor de $356’400.000 –equivalente al 10% del valor del contrato-, porque el contratista cedió el negocio jurídico a terceros –artículo segundo de la resolución-. b) La otra multa, por igual valor, a título de cláusula penal pecuniaria, aduciendo 4 incumplimiento: i) no devolución de los talonarios del juego ni de las licencias de funcionamiento para su explotación, que quedaron en poder del concesionario cuando terminó el contrato, ii) uso de los talonarios después de la vigencia del mismo, iii) publicación de avisos en prensa

invitando a la comunidad a apostar en condiciones irregulares y iv) irrespeto a BENEDAN con el aviso anterior. En este mismo artículo se ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento otorgada por El Cóndor Compañía de Seguros Generales. La empresa concesionaria interpuso recurso de reposición, que se resolvió mediante la Resolución No. 811 del 15 de octubre de 1993, revocando el numeral 2 de la decisión recurrida –que imponía la multa por la cesión del contratoy modificando el artículo 3. De esta última decisión se conservó la sanción, pero se modificaron las razones señaladas para imponerla, quedando sustentada la medida en tres hechos -y no en cuatro-, a saber: a) la negativa del concesionario a devolver, a la terminación del contrato de concesión, los talonarios oficiales sobrantes que pudieran encontrarse en su poder, y las licencias de funcionamiento vencidas; b) haber utilizado ilegalmente los talonarios oficiales, después de vencido el plazo del contrato; y c) haber publicado en el periódico unos avisos que creaban confusión en el publico apostador e incitaban a la celebración de apuestas en condiciones irregulares. Frente a la primera causa de incumplimiento del contrato, el actor consideró que nunca se negó a devolver los formularios que estuvieran en su poder, al vencimiento del contrato, pues quienes los tenían eran los comercializadores – personas independientes y autónomas-, y la cláusula que establece las obligaciones del concesionario señalaba que debía devolver los que tuviera en su

poder para ese momento, no los que estaban en manos de otros –fl. 203-. Ahora bien, en gracia de discusión, ni el concesionario ni sus comercializadores – es decir, las personas y empresas que vendían el chance para élestaban en la obligación de devolver los talonarios sobrantes a la terminación del contrato, a menos que BENEDAN les compensara económicamente su costo, teniendo en cuenta que habían pagado anticipadamente la regalía para venderlos –es decir, la participación que le corresponde al Estado por la explotación de la actividad-, porque conllevaba un enriquecimiento sin causa para la Beneficencia de Antioquia, y por tanto, lo lógico es “…que dicha participación se traslade a las arcas estatales, una vez se produzcan los ingresos por efectos de la explotación y comercialización del bien, sobre todo en el caso de las apuestas… es decir que la Ley obliga a pagar la regalía sobre lo que se venda, no sobre el derecho a explotar el juego por particulares. Lo que implica, que si sobran talonarios que no fueren utilizados por el concesionario o los comercializadores autorizados, la Entidad Concedente debe devolver el valor pagado por esas posibles ventas que no se realizaron, sobre todo por culpa de la misma entidad concedente…” (fls. 204, Cdno. 1). En relación con la devolución de las licencias de funcionamiento que se le entregaron a los comercializadores del concesionario, el demandante señaló que tenían como fecha de expiración la misma de duración del contrato de concesión, por tanto, vencido el plazo perdían validez. Además, tradicionalmente, y aún

cuando se hubiera pactado su devolución, la beneficencia no lo exigió, y seguramente “han ido a parar a la basura”, porque cada comercializador a quien BENEDAN se la expidió sabía que ya no tenían utilidad. Asímismo, la falta de devolución de las licencias tampoco le ocasionó a la entidad perjuicio económico que justificara la imposición de la multa. En relación con la segunda razón que sustentó fácticamente la sanción, señaló que si acaso terceras personas vendieron chance, después de vencido el contrato, no lo hicieron en nombre y representación del concesionario, porque ya había expirado el vínculo contractual. Sobre la tercera razón que sirvió de soporte a la sanción, indicó que el concesionario no suscribió el aviso de prensa publicado en el diario El Colombiano, 12 días después de terminado el contrato, donde se indicaba que los talonarios que quedaron en poder de los comercializadores eran oficiales y los iban a usar hasta que se agotaran. Por esta razón la sanción tampoco era improcedente. Finalmente, expresó que la sanción se impuso por fuera del plazo del contrato, es decir, que fue extemporánea, y por eso BENEDAN carecía de competencia para hacerlo -fl. 214-. Además, precisó que las sanciones que se le podían imponer eran las previstas en el régimen legal especial de las apuestas, es decir, el decreto reglamentario 33 de 1984, que consagra las sanciones que los concedentes le pueden imponer a los concesionarios, entre cuyas medidas la máxima que se

podía aplicar era una multa de $250.000, la primera vez, del doble en la segunda y la caducidad la tercera vez –fl. 211-. 22.. LLaa ccoonntteessttaacciióónn ddee llaa ddeemmaannddaa.. BENEDAN se opuso a las pretensiones de la demanda –fls. 232 a 241, cdno. ppal.-. Explicó que en desarrollo del contrato, el actor ya había incumplido parte de sus obligaciones, y por eso fue sancionado antes con una multa de $250.000. En relación con la última sanción impuesta –la que es objeto de esta acción contractual-, señaló que el incumplimiento de la parte demandante fue general, y además considerado grave por BENEDAN, tanto que no consumió el mínimo de talonarios pactados para la vigencia del contrato. Señaló que el contratista no sólo tenía obligaciones que debía cumplir durante la vigencia del contrato, sino que posteriormente estaba obligado a devolver los formularios de apuestas que tuviera en su poder –y que no usó durante el plazo de la concesión-. Precisamente, el demandante fue requerido para ello, sin embargo no lo hizo, causando graves perjuicios a la entidad, porque los talonarios que éste entregó a sus socios directos o indirectos y agentes comercializadores –que la representaban-, continuaron en el mercado, sin contrato de concesión que los autorizara, prorrogándose indefinidamente la explotación del monopolio. Aclaró que si bien es cierto la empresa demandante canceló anticipadamente la regalía a la que se había comprometido, eso solo le confirió derecho a utilizar los formularios del chance durante la vigencia del contrato, no después.

Por estas razones, la multa impuesta para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria se fundamentó en hechos ciertos, determinantes de graves incumplimientos. Basta considerar que la demandante tenía un inventario aproximado de 1’500.000 talonarios, que sus representantes continuaron explotando en el mercado hasta su agotamiento. Además, al vencimiento del contrato el actor tampoco realizó las diligencias necesarias para que sus comercializadores devolvieran los formularios, los cuales llevaban el logotipo de Empresarios Asociados SA. Apuestas Permanentes. BENEDAN reconoció que han existido dificultades para controlar el juego de chance en el formulario oficial, pero que se hizo todo cuanto era posible ejerciendo acciones policivas, de rentas y penales, y añadió que esa problemática también la propiciaron los agentes comercializadores y socios de la empresa demandante, al abusar de la condición de único concesionario y de su posición privilegiada en el mercado. De otro lado, en relación con la solicitud de indemnización por los formularios que quedaron en poder del concesionario al terminar el contrato –sobre los cuales pagó la regalía con anticipación-, indicó que no puede olvidarse que al demandante lo que se le otorgó fue un negocio de concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes, no un simple contrato de distribución y reventa de talonarios, por eso no existe causa para indemnizarlo –devolviéndole el valor de la regalía de los formularios no explotados-, porque los ingresos del negocio están fundamentados en la asunción del riesgo de ganar y perder, según las apuestas que cursaran en su nombre y representación.

Aceptó así mismo que ante el vencimiento del contrato, y dada la posición de la sociedad demandante, la Beneficencia de Antioquia -por motivos de urgencia calificada y grave detrimento económico para el Departamentocelebró contratos con quienes quisieran explotar el mercado, bajo las condiciones legales y las propuestas por la entidad. Finalmente, propuso la excepción de indebida acumulación de pretensiones, porque el actor pidió la nulidad de los actos administrativos y también una indemnización por causas distintas a la de la sanción –la falta de prórroga del contrato-. 33.. TTrráámmiittee ddeell pprroocceessoo En el trámite de la primera instancia se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión -fl. 423, cdno. 1-: 3.1. Empresarios Asociados S.A. Apuestas Permanentes, reiteró, en lo esencial, los argumentos y razones expuestas en la demanda, haciendo especial énfasis en la falta de competencia de la Beneficencia de Antioquia para adelantar la actuación administrativa que culminó con la imposición de la multa, por el supuesto incumplimiento de la que llamó una “condición contractual secundaria”, considerando que en la fecha en que se inició el proceso administrativo e impuso la sanción había terminado la relación contractual, y por ello la entidad había perdido la potestad sancionatoria. De igual manera, manifestó que la sanción se impuso sin considerar el valor de la misma en los términos del contrato y desconociendo las disposiciones legales vigentes –art. 6 del decreto 386 de 1983-.

También discutió la naturaleza del contrato celebrado. En su criterio no se trata de una concesión, puesto que no se explota un bien público, sino que se trata de un monopolio estatal, que consiste en que el Estado obliga al particular a participarle de las utilidades del derecho que se le confiere al celebrar los contratos aleatorios de suerte y azar. Cuestionó el pago anticipado de la regalía –acordado en el contrato-, tasado sobre un cálculo de ventas o colocación de apuestas, lo que consideró injusto, porque se le obligó a pagarla sin que se causara, y sometiéndolo a la contingencia de cancelar lo que posiblemente ni siquiera se obtendría en la explotación total del juego, y obligándolo a compartir las utilidades que no se habían generado, y que podrían no generarse. Manifestó que lo que condujo a que los comercializadores suyos a no devolver los talonarios que no se consumieron durante la ejecución del contrato, fue la negativa de BENEDAN a pagar el dinero que ellos