CE-05001-23-31-000-1994-00512-01(17980)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil once (2011).

Expediente: 940512

Número interno: 17.980

Actor: Topco S.A. y otro Demandado: Departamento de Antioquia Proceso: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho (contractual) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 3 de agosto de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se decidió lo siguiente: “1º Declarar no probada la excepción de carencia de derecho para demandar, falta de legitimación en la causa (sic) por el apoderado de Carlos Alberto Solarte Solarte. “2º Niéganse las pretensiones de la demanda” (fl. 430 cdno. ppal. 2ª instancia).

I. ANTECEDENTES

1. Demanda y trámite procesal en la primera instancia 1.1. El 25 de abril de 1994, mediante apoderado judicial, las sociedades Topco S.A. y S.P. Explanaciones Ltda., interpusieron demanda contractual contra el Departamento de Antioquia y la sociedad Pavicol Ltda., con la finalidad de que se decrete lo siguiente: “PRIMERA: que es nula la Resolución No. 1052 del 30 de diciembre de 1993, expedida por el señor Gobernador del Departamento de Antioquia, por medio de la cual se adjudicó el subcontrato para la ampliación, rectificación y pavimentación de la carretera Cisneros –

Puerto Berrío, sector Cisneros – Providencia. “SEGUNDA: que como consecuencia de la declaración anterior, se restablezca el derecho de mis representados, CONSORCIO TOPCO S.A. y S.P. EXPLANACIONES LTDA., quienes presentaron la mejor propuesta, con ocasión de la licitación que concluyó con la Resolución que impugno, y en consecuencia se ordene que el Departamento de Antioquia al pago (sic) de la utilidad legítima dejada de percibir por los demandantes por la inejecución del contrato, la cual estiman en el (6%) del valor de su propuesta, con su correspondiente reajuste al momento de la ejecución de las obras, según la programación presentada. “TERCERA: que se condene al Departamento de Antioquia al pago del lucro cesante dejado de percibir por las firmas demandantes al no poder gozar de los valores a que tenían justo derecho y en relación con las tasas de interés corriente bancario de libre asignación, entre la fecha de ejecución del respectivo contrato y la del respectivo pago. “CUARTA: que el Departamento de Antioquia debe pagar las costas del proceso.” (fls. 57 y 58 cdno. ppal.) En apoyatura de las pretensiones se expusieron, en síntesis, los siguientes hechos: 1.1.1. El Departamento de Antioquia abrió la licitación pública No. 07-93 para la ampliación, rectificación y pavimentación de la carretera Cisneros – Puerto Berrío, sector Cisneros Providencia. 1.1.2. En los pliegos de condiciones del proceso de selección se dispuso que

la adjudicación se haría, en igualdad de condiciones, a la propuesta que ofreciera el mejor precio (página 12 – ordinal 1.10). 1.1.3. A la licitación No. 07-93 se presentaron, entre otros, Topco S.A. y S.P. Explanaciones Ltda., bajo la modalidad de consorcio y el ingeniero Carlos Alberto Solarte. 1.1.4. Todas las condiciones exigidas en el pliego de condiciones, tales como: capacidad disponible de contratación, calidad técnica, cumplimiento de contratos anteriores, plazo, experiencia en obras similares, organización, capacidad financiera y maquinaria disponible, fueron acreditadas o cumplidas por TOPCO S.A. y S.P. EXPLANACIONES LTDA., quienes además ofrecieron el mejor precio con respecto al de las demás propuestas. 1.1.5. Para que el precio ofrecido por el ingeniero Carlos Alberto Solarte quedara más bajo que el del consorcio, el Departamento de Antioquia acudió al subterfugio, para emplear elegantes términos, de restarle a la propuesta del primero un ítem necesario de la obra (el número 6 – extracción de derrumbes, por valor de $334.350.000,oo), bajo el pretexto de que se trataba de una adjudicación parcial. 1.1.6. La resolución de adjudicación No. 1052 de 1993, contiene una sola motivación consistente en que el Consejo de Gobierno Departamental recomendó adjudicar parcialmente el subcontrato mencionado a Carlos Alberto Solarte. Además, la justificación del citado Consejo es abstracta y subjetiva, tanto así que se puntualizó: “PRECIO. Además de ser el factor de

selección inicial de las propuestas, considera importante como criterio ya que la diferencia entre las propuestas puede ser fácilmente absorbida dentro del rango de variabilidad del valor final de la obra una vez terminada.” 1.1.7. La propuesta del ingeniero Solarte que resultó beneficiaria adolecía de varios vicios que ameritaban su descalificación; de manera concreta los siguientes: i) no anexar el formulario de equipo indispensable que habría de emplearse en la obra, ii) no contener el balance correspondiente al último ejercicio fiscal, documento exigido en el pliego de condiciones (página 10 – ordinal 1.83) y necesario para ponderar el criterio de adjudicación de capacidad financiera señalado en los mismos pliegos, iii) estar su capacidad contractual agotada por la ejecución a la fecha de presentación de la propuesta de varios contratos con distintas entidades públicas según consta en los anexos de esa propuesta. 1.1.8. Para el proyecto objeto de licitación 07-93, el Departamento de Antioquia obra como contratista de la Nación a través del Instituto Nacional de Vías “INVIAS”. Los recursos provienen de fondos nacionales. 1.2. En la demanda se indicaron como violadas los artículos 19, 20 y 33 del decreto ley 222 de 1983, la ordenanza No. 96 de 1985, proferida por la Asamblea Departamental de Antioquia y el artículo 84 del C.C.A. 1.3. El Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda el 27 de mayo de 1994 (fls. 69 y 70 cdno. ppal.), proveído en el que además se

dispuso notificar la misma al ingeniero Carlos Alberto Solarte por tener interés directo en el proceso; en providencia del 2 de marzo de 1995, se abrió a pruebas el proceso (fls. 187 y 188 cdno. ppal.) y, por último, en auto del 24 de octubre de 1997, se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 266 cdno. ppal.). 1.3. El ingeniero Carlos Alberto Solarte, por intermedio de apoderado judicial, contestó la demanda para oponerse a las pretensiones formuladas por la actora, para lo cual señaló que la actuación de la entidad territorial demandada se ajustó a la legalidad, puesto que el pliego de condiciones establecía la posibilidad de adjudicar parcialmente si de ello se derivaban beneficios para la administración, caso en el cual el contratista debería sostener durante la ejecución del contrato los precios unitarios presentados para los ítems suprimidos o adjudicados de forma parcial (fls. 75 a 77 cdno. ppal.). Por su parte, la Gobernación de Antioquia contestó el libelo petitorio para controvertir las súplicas de la demanda por cuanto: i) la entidad territorial al adjudicar el contrato respondió a criterios de evaluación y ponderación conforme a los parámetros contenidos en el pliego de condiciones, motivo por el que se establecieron puntajes para determinar la selección objetiva del contratista; por lo tanto, si bien el precio podía considerarse en el contexto de la evaluación, no determinaba per se la adjudicación, ii) es el pliego de condiciones el que define las reglas que rigen el proceso licitatorio. En cumplimiento del mismo, se efectuó la adjudicación parcial con exclusión del

ítem número 6 (extracción de derrumbes), a favor del contratista Carlos Alberto Solarte, dado que tal ítem no sería utilizado en esta obra particular, y iii) el adjudicatario tiene una amplia trayectoria en obras similares a las contratadas (fls. 75 a 86 cdno. ppal.).

2. Sentencia de primera instancia En sentencia del 3 de agosto de 1999, el Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las pretensiones de la demanda. En criterio de esa Corporación, la entidad territorial se encontraba facultada para adjudicar de forma parcial el contrato, máxime si lo hace en su propio beneficio.

Entre otros aspectos, el a quo, puntualizó lo siguiente: “(…) Encontrándose facultado el Departamento de Antioquia para adjudicar parcialmente la propuesta, la licitación no puede invalidarse por haberse efectuado la adjudicación parcial del contrato a la firma Carlos Alberto Solarte Solarte. Si el ítem “Extracción de derrumbes, se encontraba desfasado, como lo indica el informe de precios unitarios, de folios 298 (sic), puede la entidad pública acoger la opción de adjudicación parcial en su propio beneficio. “11. La resolución número 1052 de diciembre 30 de 1993, acoge el estudio y la recomendación efectuada por el Consejo de Gobierno Departamental en su sesión del 20 de diciembre de 1993, anexa a la demanda, según la cual, se aconseja adjudicar parcialmente el subcontrato a Carlos Alberto Solarte Solarte, para la ampliación, rectificación y pavimentación de la carretera Cisneros – Puerto Berrío, sector Cisneros – Providencia, por lo cual, no puede considerarse

como una motivación subjetiva, sino fundamentada en el estudio que efectuó el Consejo de Gobierno Departamental de Antioquia, de acuerdo con los parámetros establecidos en el pliego de condiciones. “(…)” (fls. 407 a 430 cdno. ppal. 2ª instancia).

3. Recurso de apelación Inconforme con lo decidido, la parte actora interpuso recurso de apelación que fue concedido por el a quo en proveído del 11 de noviembre de 1999 (fl. 434 cdno. ppal. 2ª instancia) y admitido por esta Corporación en auto del 3 de mayo de 2000 (fl. 444 cdno. ppal. 2ª instancia).

El fundamento de la impugnación es el siguiente (fls. 287 a 290 cdno. ppal. 2ª instancia): 3.1.1. De las dos propuestas empatadas, el precio inferior correspondía a la presentada por el consorcio integrado por las sociedades demandantes, o sea que el contrato debió adjudicárseles a las mismas. No obstante, consideró fácil el departamento cambiar esa situación restándole a la propuesta más alta en precio una de las actividades objeto de la licitación para que entonces quedara más baja. Sin embargo, aún restándole el ítem de derrumbes a la propuesta de Carlos Alberto Solarte, ésta sigue siendo más alta en precio que la del consorcio Topco-Explanaciones. 3.1.2. En efecto, en el pliego de condiciones se estipuló: “en igualdad de condiciones deberá proferirse la propuesta que ofrezca mejor precio, en igualdad de precios, la que contemple mejores condiciones globalmente consideradas, y en igualdad de condiciones y precios, se tendrá en cuenta la

distribución equitativa de los negocios.” Idéntica regulación se encuentra contenida en el decreto ley 222 de 1983 y en el Código Fiscal de Antioquia. 3.1.3. El Departamento de Antioquia no reparó en las normas objetivas citadas para adjudicar, tanto así que adjudicó el contrato de forma parcial para intentar darle un tinte de legalidad a la actuación mencionada, yerro en el que incurrió el a quo, puesto que fundamentó su decisión negativa en la potestad con la que contaba la entidad demandada sin reparar en quién debía ser el proponente beneficiario de la adjudicación.

4. Alegatos de conclusión En providencia del 26 de mayo de 2000, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión, etapa en la que intervinieron la actora y la Procuradora Quinta Delegada ante esta Corporación.

Las sociedades demandantes formularon a lo largo del citado escrito varios interrogantes, así: ¿Se puede suprimir un ítem de extracción de derrumbes de una propuesta so pretexto de adjudicación parcial? ¿Se puede adjudicar un ítem a cada uno de los proponentes que se presentaron en el proceso de selección con el fin de efectuar adjudicaciones parciales? ¿No son los puntajes y las reglas de los pliegos de condiciones los que determinan la adjudicación? ¿Si una de las reglas de la licitación es que en caso de un empate se adjudica el contrato a la propuesta que en ese estado presenta un menor precio, se puede desconocer ese mandato para adjudicarle al otro oferente con mayor precio? De otro lado, señalaron que la administración pública sí puede efectuar

adjudicaciones parciales, pero para que pueda hacerlo debe advertirlo expresamente en los pliegos de condiciones e individualizar las partes o lotes objeto de esa posibilidad (fls. 447 a 449 cdno. ppal. 2ª instancia). Así mismo, adjuntaron copia de un contrato de arrendamiento para ser tenido como prueba en segunda instancia, medio de convicción que por ser allegado de forma extemporánea, esto es, por fuera de las oportunidades señaladas en el artículo 214 del C.C.A., no será valorado por la Sala. El concepto del Ministerio Público se fundamentó en los siguientes planteamientos (fls. 456 a 465 cdno. ppal. 2ª instancia): 4.1. En el caso concreto los demandantes alegan que su propuesta era la mejor y no obstante, la licitación fue adjudicada a otro proponente que, de otro lado, no cumplía con todos los requisitos del pliego de condiciones por lo cual ha debido ser descartada su oferta. 4.2. A pesar de que la parte actora asegura que su oferta debió ser la favorecida con la adjudicación por haber sido la mejor, y que la seleccionada no cumplía con los requisitos del pliego de condiciones, es lo cierto que en el plenario no obran los elementos de prueba suficientes para constatar esas afirmaciones. 4.3. En efecto, para poder establecer si una oferta era la mejor es requisito indispensable conocer tanto el pliego de condiciones como todas las demás ofertas sometidas a consideración de la entidad, como quiera que en estos casos el juzgador toma el lugar de la administración que llevó a cabo la adjudicación que se discute, para hacer él mismo esa evaluación y

comparación de ofertas y, de esa forma, definir si las mismas cumplían o no con los requisitos exigidos y si realmente la selección estuvo acorde con los factores de evaluación y calificación del pliego de condiciones o si la adjudicación debió recaer en una propuesta distinta a la favorecida por el acto acusado. 4.4. De ninguna manera puede admitirse que un dictamen pericial sustituya la labor del juzgador, y que sean suficientes las afirmaciones que hagan los auxiliares de la justicia para darlas por ciertas y sobre ellas fundar una decisión judicial, menos cuando, de otro lado, no están respaldadas por los soportes documentales respectivos que fueron supuestamente objeto de estudio por parte de los peritos y que les permitió concluir en la forma en que lo hicieron, omisión que impide al juez constatar el acierto de la experticia. 4.5. Además, no es suficiente con afirmar que la administración pública eliminó un ítem del proceso de selección para favorecer a la propuesta adjudicada, porque, de un lado, el pliego permitía mediante el expediente de adjudicación parcial, excluir ítems de la obra y, de otra parte, consta en los cuadros de evaluación que el ítem de excavación de derrumbes fue excluido respecto de todas las ofertas que lo contemplaban, y como no se allegaron las demás propuestas no se probó que esa decisión hubiera recaído de manera exclusiva respecto de la presentada por Carlos Alberto Solarte. 4.6. Por último, el solo hecho de que la evaluación no se haya efectuado otorgando puntajes no constituye, por sí solo, señal de que no se hubiera

seleccionado la propuesta más conveniente para la entidad y, por lo tanto, en el ámbito probatorio subsiste la necesidad de acreditar que su oferta era mejor que la que resultó beneficiada con la adjudicación, aspecto que en el presente caso se echa de menos y refleja una omisión que impide la prosperidad de las pretensiones.

II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, a través del siguiente derrotero: 1) competencia de la Sala; 2) hechos probados; 3) caso concreto, y 4) condena en costas.

1. Competencia de la Sala Se es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, toda vez que la pretensión mayor individualmente considerada asciende a $700.000.000.oo, por concepto de utilidad dejada de percibir, y que resulta superior a la exigida para que un proceso iniciado en el año 1994, tuviera vocación de doble instancia, esto es, $9.610.000,oo, de conformidad con las reglas de competencia establecidas en el Decreto 597 de 1988.

2. Hechos probados Del acervo probatorio que integra el proceso se destaca: 2.1. Copia íntegra y auténtica de la resolución No. 1052 del 30 de diciembre de 1993, por medio de la cual el Gobernador y el Secretario de Obras del Departamento de Antioquia adjudican parcialmente la licitación No. 07-93, en

los siguientes términos: “(…) A. Que el Departamento de Antioquia mediante Resolución No.

610 del 26 de agosto de 1993 ordenó la apertura de la Licitación Pública No. 07-93, cuyo objeto es la ampliación, rectificación y pavimentación de la carretera Cisneros – Puerto Berrío, sector Cisneros - Providencia. “B. Que el Consejo de Gobierno Departamental en su sesión del 20 de diciembre de 1993, según consta en el Acta No. 1975, recomendó adjudicar parcialmente el subcontrato mencionado a CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE. “RESUELVE “Artículo 1º Adjudicar parcialmente a CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, el subcontrato para la (…) por un valor de nueve mil novecientos sesenta y tres millones ochocientos cincuenta y tres mil seiscientos sesenta pesos m.l. ($9.963853.660) y un plazo de 30 meses, con fundamento en su propuesta presentada para la licitación pública No. 07-93, descontándose el ítem No. 6 (extracción de derrumbes) del formulario alternativo del 21 de octubre de 1993, por valor de trescientos treinta y cuatro millones trescientos cincuenta mil pesos m.l. ($334.350.000). “(…)” (fl. 10 cdno. ppal. – mayúsculas y negrillas del original). 2.2. A folio 14 del cuaderno principal obra copia auténtica del folio de conclusiones del Consejo de Gobierno Departamental realizado el 20 de septiembre de 1993, en el que se recomendó adjudicar el contrato a Carlos Alberto Solarte Solarte por ser “…la propuesta más conveniente para la administración y se ajusta a los requisitos exigidos”.

2.3. Copia íntegra y auténtica de los pliegos de condiciones de la licitación No. 07-93, en los que se especificó: “(…) El Departamento podrá hacer adjudicación parcial si de ello se derivan beneficios para la administración, en caso de hacerse; EL SUBCONTRATISTA deberá sostener, durante la ejecución del subcontrato, los precios unitarios presentados por los ítems suprimidos o adjudicados en forma parcial. “En igualdad de condiciones, deberá preferirse la propuesta que ofrezca mejor precio, en igualdad de precios, la que contemple mejores condiciones globalmente consideradas, y en igualdad de condiciones y precios, se tendrá en cuenta la distribución equitativa de los negocios. “(…)” (fl. 117 cdno. ppal.) 2.4. Experticia rendida por Gustavo Patiño y Pablo Agudelo Alzate, ingenieros civiles, en la que se consignó lo siguiente: “(…) La respuesta al literal a) del cuestionario formulado por el demandante consiste en ejecutar una comparación de las propuestas presentadas por los siete concurrentes a la licitación No. 07-93, para decir cuál era la mejor, la más conveniente y más favorable. La comparación se hará con referencia a los siguientes puntos: “1. Precio “2. Equipo Relacionado “3. Organización “4. Experiencia “5. Capacidad de contratación “6. Documentación presentada “7. Capacidad financiera “8. Cumplimiento “9. Plazo “(…) ESCRUTINIO FINAL “Con el propósito de decir cuál era la mejor propuesta entre las siete que se presentaron a la licitación 07-93 se hará una comparación

final con base en los resultados obtenidos en cada uno de los puntos de referencia tratados. Para ello se prescinde momentáneamente del precio ofrecido por los proponentes y se procede a establecer la posición relativa de cada uno frente a cada una de las demás referencias, así: “Equipo. Cuando se trató este punto de referencia se explicó la razón por la cual tres de los proponentes no cumplieron la exigencia de relacionar el equipo mínimo, por lo cual salen de la comparación y quedan cuatro proponentes que ocupan las siguientes posiciones, de acuerdo con el cuadro respectivo. “1º Carlos Alberto Solarte Solarte “2º Topco S.A. – S.P. Explanaciones Ltda., y Conascol S.A. “3º Murillo Loboguerrero Ingenieros S.A. “En el cuadro comparativo correspondiente se puede observar que Solarte Solarte ocupa el primer lugar por el equipo relacionado, luego están empatados en el segundo el consorcio Topco S.A. S.P. Explanaciones Ltda., y la firma Conascol S.A. que relacionan equipos comparativamente iguales, y en tercer lugar se ubica la firma MurilloLoboguerrero Ingenieros S.A. que relaciona un equipo notoriamente inferior numéricamente al que relacionan los tres proponentes. “Organización. De acuerdo con lo expresado en esta referencia, los cuatro proponentes quedan se califican (sic) a este respecto, en el siguiente orden: “1º Carlos Alberto Solarte Solarte y Topco S.A. – S.P. Explanaciones Ltda. “2º Murillo, Loboguerrero Ingenieros S.A. “3º Conascol S.A. “El consorcio Topco S.A. – S.P. Explanaciones Ltda., se encuentra al

mismo nivel desde el punto de vista organizativo que Carlos Alberto Solarte S., Murillo, Loboguerrero Ingos S.A. se ubica en segundo lugar, pero se advierte que con los programas que presenta no se ejecuta la obra en el plazo propuesto. En cuanto a Conascol S.A., es tal su desatino en este aspecto, que prácticamente se descalifica. “Experiencia. Desde este punto de referencia todos los proponentes acreditan una buena experiencia en obras similares a la que fue objeto de la licitación No. 07-93. No obstante, si nos atenemos a los números expuestos en el correspondiente, el primer lugar lo ocuparían las firmas Conascol y Murillo Loboguerrero y en el segundo estarían empatados el Consorcio Topco – Explanaciones y Carlos A. Solarte S. “Capacidad financiera. De acuerdo con las informaciones contenidas en las propuestas y obtenidas por los suscritos, cualquiera de los cuatro proponentes que quedan en competencia habrían podido, financieramente, ejecutar la obra materia de la licitación si se le hubiese adjudicado el subcontrato. Desde esta referencia se ubican en el mismo puesto los proponentes. “Capacidad de contratación. En el numeral 5.5. se explicó cómo quedó el orden de calificación de los cuatro proponentes. “En conclusión la comparación o escrutinio final que se ha hecho momentáneamente de la referencia PRECIO, arroja, globalmente consideradas todas las demás condiciones, el siguiente resultado: en primer lugar se ubica Carlos Alberto Solarte Solarte y el Consorcio Topco S.A. – S.P. Explanaciones Ltda., en segundo y tercer lugares, pero muy distantes de los primeros están Murillo Loboguerrero

Ingenieros S.A. y Conascol S.A. las tres firmas proponentes restantes ya habían sido eliminadas por no cumplir una exigencia del pliego de condiciones. “Para la última confrontación se tiene en cuenta el PRECIO y los demás puntos de referencia o condiciones globalmente consideradas. Para esta confrontación sólo se tiene en cuenta los proponentes que en los puntos de referencia distintos al PRECIO y globalmente considerados ocuparon el primer lugar que, como vimos, fueron Carlos Alberto Solarte Solarte y el Consorcio Topco S.A. – S.P. Explanaciones Ltda. “A este respecto se tienen las siguientes consideraciones: “Primera. El precio que propone el consorcio Topco S.A. – S.P. Explanaciones Ltda., aventaja al que propone Carlos Alberto Solarte Solarte en casi quinientos millones de pesos, exactamente en $493.313.586,oo, a precios de octubre de 1993, que actualizados a la fecha del presente dictamen son más de ochocientos millones de pesos. “Segunda. Si bien es cierto que Carlos Alberto Solarte Solarte aventaja al Consorcio en equipo relacionado, también lo es, por otro lado, que el consorcio dobla a Solarte Solarte en capacidad de contratación como lo muestra el numeral 5.5. “Tercera. El consorcio Topco S.A. – S.P. Explanaciones Ltda., exhibe una capacidad financiera que le permite suministrar, en cualquier momento, el equipo que considere necesario, además del relacionado para terminar la obra en el tiempo o plazo propuesto. “Por todo lo anterior, los suscritos dictaminamos: la mejor propuesta, más favorable y conveniente, y que además cumple todos los requisitos del pliego de condiciones es la presentada por el Consorcio

Topco S.A. – S.P. Explanaciones Ltda. “(…)” (fls. 208 a 228 cdno. ppal.). De otra parte, los peritos calcularon con base en el A.I.U. del contrato estatal la utilidad dejada de percibir por el contratista en la suma de $345.319.632,oo. 2.5. Copia auténtica e íntegra del documento de análisis técnico adelantado por la Ingeniera Interventora, del que resulta pertinente destacar: “(…) CONSORCIO TOPCO S.A. – S.P. EXPLANACIONES LTDA. “1. EQUIPO “Relaciona en su totalidad el equipo mínimo exigido para esta obra y es de su propiedad. “2. PROGRAMA DE TRABAJO E INVERSIÓN Y DE UTILIZACIÓN DE EQUIPO Estos programas están ajustados a las actividades a realizar para esta obra en particular; por lo tanto, como están concebidos, garantizan un desarrollo armónico en los trabajos y la terminación en el plazo propuesto. “3. A.I.U. “Detalla estos porcentajes con el 5% de impuesto de guerra y sin él. “4. ANÁLISIS DE PRECIOS UNITARIOS “Presenta un análisis de precios unitarios muy completo, claro y coherente; la diferencia de los precios unitarios con respecto a los oficiales, radica en el AIU, en el porcentaje relacionado con la Administración (22%), el cual es perfectamente sustentado en su propuesta. También existe una marcada diferencia en el grupo I, debido a los costos horario del equipo a utilizar, los cuales están por encima de los costos horario (sic) con los que se analizaron los presupuestos oficiales (extractados del programa de computadores al

día que posee la Secretaría para analizar los costos de la construcción. “5. EXPERIENCIA DE LAS FIRMAS Y DEL INGENIERO RESIDENTE “Las dos firmas que hacen parte del consorcio, acreditan amplia experiencia en obras similares, lo mismo que el ingeniero residente propuesto para esta obra. “(…) CARLOS ARLBERTO SOLARTE S. “1. EQUIPO “Relaciona equipo suficiente para ejecutar esta obra, es de su propiedad y cumple ampliamente con las exigencias mínimas del equipo exigido en los pliegos de condiciones. “2. PROGRAMA DE TRABAJO E INVERSIÓN Y UTILIZACIÓN DEL EQUIPO “Presentan unos programas y ajustados a la realidad, los cuales garantizarían no sólo un desarrollo armónico, sino también, la terminación en el plazo ofrecido treinta (30) meses. “3. A.I.U. “Detalla estos porcentajes tanto en el impuesto de guerra (5%) como sin él. “4. ANÁLISIS DE PRECIOS UNITARIOS “En los análisis de este porcentaje, se debe precisar lo siguiente: que a pesar de que no presenta el análisis de maquinaria, según formato del Departamento, sí relaciona las tarifas horarias del equipo a utilizar y anexa certificado del registro de maquinaria en el MOPT. “En los análisis de precios unitarios y el valor total de cada uno de los grupos, la gran diferencia con respecto al oficial radica en los ítemes (sic) 3 (explanación en material común) y 6 (extracción de derrumbes), los cuales se salen de un análisis lógico, desequilibrando su propuesta en un gran porcentaje (66% por encima del oficial);

saliéndose por lo tanto, de los parámetros normales. “5. EXPERIENCIA DE LA FIRMA Y DEL INGENIERO RESIDENTE “Tanto la firma como el ingeniero residente propuesto por la obra, acreditan amplia experiencia en obras similares. “6. OBRAS EN EJECUCIÓN CON ENTIDADES DEL ESTADO “(…)” (fls. 29 a 37 cdno. ppal. – mayúsculas y negrillas del original).

3. Caso concreto: La Sala confirmará la decisión apelada por ausencia o falta de acreditación de los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad contractual de la entidad demandada.

En efecto, no se allegaron al proceso las propuestas presentadas por Carlos Alberto Solarte Solarte y el Consorcio Topco S.A. – Explanaciones Ltda., circunstancia que impide o enerva la posibilidad de adelantar un estudio comparativo de esas ofertas de conformidad con el principio de selección objetiva. Así las cosas, le asiste razón a la Delegada del Ministerio Público ante esta Corporación al indicar que de los pliegos y de la experticia no es posible concluir que la mejor propuesta fue la presentada por el Consorcio demandante, máxime si se tiene en cuenta que de los medios de convicción allegados al proceso resulta imposible determinar si a todas o sólo a la propuesta de Carlos Alberto Solarte Solarte se le suprimió el ítem de extracción de derrumbes al momento de su valoración. En otros términos, deviene imposible efectuar un parangón entre las ofertas presentadas por el Consorcio Topco S.A. – S.P. Explanaciones Ltda., y la de Carlos Alberto Solarte Solarte, pues las mismas se echan de menos en la

actuación procesal, circunstancia que impide ponderar la calificación adelantada por la demandada y que terminó con la adjudicación parcial de la licitación No. 07-93. Y, si bien, el dictamen pericial señaló que la mejor propuesta correspondía a la del consorcio demandante, lo cierto es que no existe forma de convalidar esa conclusión, más aún si se tiene en cuenta que los peritos no contaron entre sus documentos de soporte con las propuestas de los diferentes participantes en el proceso de selección. En consecuencia, no es posible acoger sin lugar a dudas que la mejor propuesta fue la sometida a consideración por el consorcio actor. Sobre el particular, la doctrina ha discurrido así: “Si se tiene que el perito es un auxiliar del juez y el dictamen un medio probatorio, resultaría un verdadero contrasentido que el funcionario tuviera que aceptar, ciegamente, las conclusiones de los peritos, pues, si ello fuese así, éstos serían los falladores. “El juez debe analizar el dictamen de los peritos y, si lo convence, p