CE-05001-23-31-000-1994-0318-01(1463-01)-2001

SUSTITUCION PENSIONAL - Reconocimiento a compañero permanente porque la convivencia se vio entorpecida por hechos que constituyeron fuerza mayor / SUSTITUCION PENSIONAL - Improcedencia en este caso de exigir la sentencia de separación de cuerpos para obtener este derecho / COMPAÑERO PERMANENTE - Derecho a sustitución pensional. Ausencia de cohabitación por hechos de fuerza mayor / FUERZA MAYOR - Concepto Se impone el análisis de los alcances del artículo 12 del Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, sobre el cual tuvo ocasión de pronunciarse la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia de la Consejera Clara Forero De Castro, fallo por el cual se anularon algunas disposiciones del ordenamiento citado. Siguiendo el derrotero jurisprudencial anterior, se tiene que ninguna exigencia podía hacer la entidad acerca de la sentencia de separación de cuerpos de su matrimonio de quien se hallaba separado, pues al ser excluida del ordenamiento jurídico la previsión que hacía mención a la pérdida del derecho de sustitución para quien no fuera soltero, resulta irrelevante la circunstancia de que el peticionario no se hallara separado de cuerpos. En el expediente reposa la historia clínica de la señora en donde se lee que la paciente perdió las funciones síquicas y aparece el cuadro clínico de la misma, lo que evidencia la gravedad de la afección padecida. Es clara la existencia de una especial situación, frente a la cual la exigencia de la convivencia ha de entenderse en la forma en que era física

y humanamente posible, de manera que el hecho de no pernoctar bajo el mismo techo no es endilgable a la voluntad de los citados; por tanto, en este caso específico, la ausencia de cohabitación no puede constituirse en causa válida para que el demandante sea despojado del derecho que bien le asiste a la sustitución pensional, pues quedó demostrado en el plenario que existió entre el peticionario y la señora una relación de pareja signada por la convivencia de muchos años, que se vio entorpecida por los hechos ya descritos y, como es sabido, nadie está obligado a lo imposible. La situación acaecida se halla sin duda enmarcada dentro de los supuestos que constituyen la fuerza mayor No hay duda para la Sala que se encuentran probados los presupuestos legales para que el demandante acceda al derecho a la sustitución de la pensión solicitada y por ello encuentra acertada la decisión del Tribunal. En consecuencia, habrá de confirmarla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil uno (2001) Radicación número: 05001-23-31-000-1994-0318-01(1463-01)

Actor: ALFONSO HOYOS GARCIA

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – SERVICIO NACIONAL DE

SALUD

Referencia: Autoridades Departamentales APELACIÓN SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandada contra la sentencia de 14 de noviembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso promovido por ALFONSO HOYOS GARCIA contra el Departamento de Antioquia - Servicio Nacional de Salud. ANTECEDENTES ALFONSO HOYOS GARCIA, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 185 del C.C.A., instaura demanda contra el Departamento de AntioquiaServicio Seccional de Salud para que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución No. 588 de 17 de agosto de 1990; Resolución No. 615 de 26 de noviembre de 1993 y Resolución 0369 de 7 de enero de 1994, por las cuales la entidad demandada negó la sustitución de la pensión de jubilación de que gozaba la señora MARIA CLEMENCIA RIVERA YEPES, solicitada por el actor en su carácter de compañero permanente. A título de restablecimiento del derecho pide se reconozca a su favor la sustitución de la pensión de que gozaba la señora Rivera Yepes, desde el 15 de enero de 1990, con las mesadas pensionales causadas desde entonces, junto con el ajuste que corresponde de conformidad con el artículo 178 del C.C.A. Alegó que la señora MARIA CLEMENCIA RIVERA YEPES falleció el 14 de enero de 1990, para cuya fecha disfrutaba de una pensión de jubilación; que hizo vida marital con la causante por un tiempo aproximado de 15 años; que durante los dos últimos años de su vida la citada señora estuvo recluida en un

asilo de ancianos “Hogar Maria Auxiliadora”, por prescripción médica, ya que padecía de demencia senil; que antes de ingresar al referido centro estuvo interna en el Hospital San Vicente de Paul, en el Pabellón para Enfermos Mentales, del cual fue trasladada al centro privado antes señalado, por razones de conveniencia; que durante todo el tiempo fue visitada diariamente por el demandante, quien nunca abandonó a su compañera, pese a la imposibilidad de convivencia. Argumentó que la entidad esgrimió como razón para negar la sustitución, la circunstancia de que el solicitante era casado y que por tanto debía agregar como prueba, una copia de la sentencia de separación de cuerpos; que el funcionario se limitó a citar los artículos 12 y 13 del Decreto 1160 de 1989 sin examinar los preceptos constitucionales aducidos y sin considerar que las disposiciones en que se fundamentó la entidad ya habían sido declaradas nulas por el Consejo de Estado LA SENTENCIA El Tribunal declaró la nulidad de las Resoluciones Nos. 588 de 17 de agosto de 1990, 615 de 26 de noviembre de 1993 y 0369 de 7 de enero de 1994, en cuanto negaron al demandante la sustitución de la pensión de jubilación de que disfrutaba la señora MARIA CLEMENCIA RIVERA YEPES. A título de restablecimiento del derecho ordenó la sustitución de la pensión de jubilación desde el 15 de enero de 1990, para lo cual dispuso el pago de las mesadas pensionales causadas desde entonces, indexadas conforme al

artículo 178 del C.C.A. Dijo el Tribunal que el argumento de la entidad para negar la sustitución se fundamentó en que no cumplió el solicitante el requisito consagrado en el artículo 12 del Decreto 4160 de 1989, que atañe al hecho de haber hecho vida marital con el causante en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento; que la administración tomó como vida marital únicamente “el lecho y techo comunes”, cuando lo trascendental es que haya una unión entre un hombre y una mujer de manera notoria y estable que implique una comunidad de vida; que otra situación es que por razones de salud uno de los miembros de la pareja deba permanecer en un establecimiento especializado; que pro esta razón no desaparecen los vínculos de ayuda y socorro propios de la unión marital. LA APELACION Por su parte, la entidad demandada solicita se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se denieguen las súplicas del libelo. Alega que de acuerdo con el artículo 12 del Decreto 1160 de 1989 tiene la calidad de compañero permanente quien haya hecho vida marital con el causante, durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de éste, circunstancia que estima no podía darse en su caso, en el último año, porque para ello se requiere el consentimiento de ambas personas y la causante padecía de demencia senil; que la citada señora no podía cumplir con los deberes y obligaciones recíprocos que implica la vida marital porque había permanecido por más de dos años en el Hogar. Expresa que tampoco era susceptible de ser cumplido el requisito de cohabitación ni el compromiso propios de la vida marital, así como tampoco eran

predicables deberes tales como el prestarse socorro, ayuda, fidelidad y respeto propios de la misma cohabitación. CONSIDERACIONES La cuestión litigiosa está encaminada a determinar si por haber convivido con la señora MARIA CLEMENCIA RIVERA YEPES por un término de 15 años, el actor tiene derecho a que le sea sustituida la pensión de jubilación de que gozaba aquella hasta el momento de su muerte acaecida el 14 de enero de 1990 Debe la Sala en primer lugar señalar que las normas que gobiernan la sustitución pensional en el caso debatido, son las preceptivas de las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 113 de 1985, 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989, normas vigentes para el año 1990. Prescribe el artículo 3o. de la Ley 71 de 1988: "Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen: 1.- El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho a acrecer cuando uno de los dos

órdenes tenga extinguido su derecho..." Los artículos 1o. y 2o. de la Ley 33 de 1973, disponen: "Artículo 1o. Fallecido un trabajador pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea éste oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. Parágrafo 1º. Los hijos menores del causante, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir en concurrencia con la cónyuge supérstite, la respectiva pensión hasta cumplir la mayoría de edad, o al terminar sus estudios, o al cesar la invalidez. En este último caso se aplicarán las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y en las disposiciones que lo modificaron y aclararon. Si concurrieren cónyuge e hijos, la mesada pensional se pagará, el 50% al cónyuge y el resto para los hijos por partes iguales. La cuota parte de la pensión que devenguen los beneficiarios acrecerá a la que perciben las demás cuando falte alguno de ellos. Artículo 2o. El derecho consagrado en favor de las viudas en el artículo anterior, se pierde cuando por culpa de la viuda, los cónyuges no viven unidos en la época del fallecimiento del marido.". El artículo 1o. de la Ley 12 de 1975 prescribe: "Artículo 1o. El cónyuge supérstite, o la compañera permanente,

de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la ley, o en convenciones colectivas." Se impone el análisis del los alcances del artículo 12 del Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, sobre el cual tuvo ocasión de pronunciarse la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia de la Consejera CLARA FORERO DE CASTRO, fallo por el cual se anularon algunas disposiciones del ordenamiento citado. “Para efectos de la sustitución pensional, se admitirá la calidad de compañero o compañera permanente a quien ostente el estado civil de soltero (a) y haya hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de éste o en el lapso establecido en regímenes especiales PARAGRAFO.- El compañero o compañera permanente pierde el derecho a la sustitución pensional que esté disfrutando cuando contraiga nupcias o haga vida marital.” La Sección Segunda declaró nula la expresión resaltada, por encontrar que existió exceso en la potestad reglamentaria, bajo el siguiente razonamiento: En cuanto tiene que ver con la experiencia de ser soltero para admitirle al reclamante la calidad de compañero o compañera permanente a fin de acceder a la sustitución pensional, se advierte que en realidad la ley reglamentadani las otras normas superiores a las cuales hace remisióncontienen tal exigencia. En efecto en las normas a que remite la Ley 71 de 1988 no se exige la condición de soltero (a) para tener la calidad de compañero (a) permanente. El viudo, el separado no es soltero. El decreto demandado incurre en esa equivocación, y no puede sobrepasar las exigencias legales. Claro está que como el compañero o compañera permanente no podría reclamar sustitución pensional de su legítimo esposo y además de su compañero (a) permanente; el reglamento seguramente buscó evitar tal situación. Sin embargo, en los términos de la ley ello no puede darse porque el sólo hecho de hacer vida marital con otra persona, o el haber sido el culpable de la separación, impediría reclamar la sustitución de pensión del cónyuge legítimo. Todo se reduce a un problema de prueba. Pero lo que si es evidente, es que el reglamento no puede exigir la condición de soltero o soltera al compañero (a) permanente para tener derecho a sustitución pensional, pues esa exigencia no esta contenida en las leyes que reglamentan este derecho, ni se deduce de alguna de sus disposiciones. Es verdad que aun no se ha definido , por mandato legal qué se debe entender por compañero o compañera permanente; pero al determinar por medio de reglamento que para efectos de sustitución pensional quien reclame tal calidad debe ser soltero (a), evidentemente no se esta facilitando la cumplida ejecución de la ley - que es la razón de ser del reglamento -, sino alterando su mandato o variando la voluntad del legislador, sin facultades para hacerlo.

Por tal motivo, estima la sala que le asiste razón a los demandantes en este punto.” (Exp. 4583. Sent de julio 8/93. Cons. de Edo. Secc, 2ª, Cons. Pon. Clara Forero de Castro). Siguiendo el derrotero jurisprudencial anterior, se tiene que ninguna exigencia podía hacer la entidad acerca de la sentencia de separación de cuerpos de su matrimonio con MARIA LUCIA MOLINA, de quien se hallaba separado, pues al ser excluida del ordenamiento jurídico la previsión que hacía mención a la pérdida del derecho de sustitución para quien no fuera soltero, resulta irrelevante la circunstancia de que el peticionario no se hallara separado de cuerpos. Reposan a folios 118 y siguientes y 212 y siguientes las declaraciones de CARLOS SAMUEL BARCO BERNAL, HECTOR JULIO CORREA LEAL, OLIVA GOMEZ DE PINEDA y CARLOS SAMUEL BARCO, que dan cuenta de que el peticionario convivió con la causante por varios años, como también acerca de la relación que continuó manteniendo el señor Hoyos García con su compañera, pese a encontrarse recluída ésta en un sanatorio; son claros los relatos acerca de las visitas diarias, en ocasiones dos por día, que hacía el actor a la señora Rivera Yepes. Se transcriben los apartes pertinentes de las declaraciones señaladas Expresa el señor CARLOS SAMUEL BARCO BERNAL: “.... Sí conocí a MARIA CLEMENCIA RIVERA YEPES, hace 46 años porque conocí a su padre Fidel como compañero de trabajo en la Oficina de Personal del Departamento; no tengo ningún parentesco con ella, doña Clemencia murió el 14 de

enero de este año, ella era jubilada del Departamento, y soltera, no le conocí hijos ni naturales ni adoptivos; la mamá de Clemencia llamaba (sic) Julia Yepes y al igual que don Fidel ya falleció también; doña Clemencia tenía compañero permanente, por más de 13 años y se llamaba Alfonso Hoyos García, a él lo conocí porque me lo presentó Clemencia, lo conozco desde hace más de 10 años atrás, tampoco tengo ningún parentesco con don Alfonso, don Alfonso es casado, pero separado de la señora hace mucho tiempo, no conozco la esposa ni se cómo se llama ....... por comentarios se que lleva más de 30 años separado de la señora....” (f. 118) Por su parte, HECTOR JULIO CORREA LEAL expuso: “Sí conocí a MARIA CLEMENCIA RIVERA YEPES hace más de 20 años porque era muy amiga de la señora mía, no tengo ningún parentesco con esta persona, ella falleció hace como tres o cuatro meses, era jubilada del Departamento, de la Secretaría de Salud, ella era soltera al momento de fallecer, no le conocí hijos naturales o adoptivos, de haberlos tenido me hubiera dado cuenta, no conocí los padres de Clemencia ni se cómo se llamaban, entiendo que fallecieron; sí le conocí compañero permanente como unos 10 años atrás, él se llama Alfonso Hoyos, no se ni me consta que él fuera casado o soltero, tampoco si tiene hijos, no es mucha la amistad con él como para saberle la vida, sí me consta que convivían desde unos 10 años para acá, en el momento

de fallecer Clemencia ella estaba en el asilo hacía dos años aproximadamente; ella tenía pérdida de la memoria ......” (f.119) Así mismo, la señora OLIVA GOMEZ DE PINEDA, quien fuera la administradora del Hogar en que estuvo interna la causante, expresó a folios 212 a 214 que el señor Alfonso Hoyos fue la persona que internó a la señora Rivera Yepes en aquel; que allí permaneció por más de dos años por padecer demencia senil; que el señor Hoyos García la visitaba diariamente por la mañana y por la tarde y que no conoció parientes de la citada señora que la visitaran. Declaró igualmente que era el demandante la persona que sufragaba los gastos médicos y que fue también quien consiguió la asistencia de un médico particular. A la pregunta que se le hizo acerca de si la causante requería de ayuda de otra persona para movilizarse, contestó : “A lo último sí la teníamos que ayudar en todo ...... Ella cuando entró al Asilo, ella tenía mucho embolate, había que estarla orientando...” También expuso que era “ don Alfonso” quien conseguía y pagaba la droga y que también colaboraba en las actividades de alimentación y movilización de la señora Rivera Hoyos. Por último, en su testimonio CARLOS SAMUEL BARCO BERNAL afirmó que trabajó con CLEMENCIA RIVERA y con el papá; que a don Alfonso Hoyos lo conoció por los amores que tenía con aquella; que la citada señora fue llevada por Alfonso Hoyos a una “Residencia”, donde murió; que el señor Hoyos la visitaba diariamente, hasta su muerte, de lo cual tuvo conocimiento porque

igualmente fue a visitarla y “se conversaba con Alfonso por la mañana y en la tarde .... le preguntaba cómo seguía Clemencia”; que la señora era pensionaba y que Alfonso también colaboraba; es claro en afirmar que Alfonso Hoyos y Clemencia Rivera convivieron por más de 10 años, de lo cual estuvo enterado porque ella era su compañera de trabajo y porque salían diariamente a pasear por el sector de Juan del Corral, donde vivían; expuso que las razones que llevaron a Alfonso a internar a su compañera estuvieron dadas por la enfermedad que la aquejó, que requería una entidad de bienestar que la pudiera cuidar. Señala igualmente que “El colaboraba ayudándole a dar la alimentación porque ya ella no era capaz de llevarse el alimento a la boca. El le limpiaba y le cortaba las uñas, tanto de los pies como de las manos y se las pintaba, lo mismo que le pintaba los labios y las mejillas..” ; que el señor Hoyos García “le hizo un buen entierro y en la actualidad visita la tumba cada ocho días, eso me consta a mí personalmente porque yo lo he visto y me lo he encontrado...” (fls. 215 a 217). De lo anteriormente señalado encuentra la Sala que el demandando estuvo ligado afectivamente hasta sus últimas días con la de cujus CLEMENCIA RIVERA YEPES; si bien es cierto que la ley consagra el factor convivencia como presupuesto para tener como compañero permanente a quien pretende la sustitución de la pensión del otro, en casos como el presente en los que la vida común y cotidiana bajo un mismo techo queda interrumpida por causas extrañas a

la voluntad de la pareja, tal hecho es atribuible a razones que por sí solas impiden la comunidad, como ocurrió en el sub judice en que el padecimiento de tipo mental constituyó un escollo insalvable para el normal departir. A folios 220 y siguientes reposa la historia clínica de la señora CLEMENCIA RIVERA YEPES, remitida por el Servicio Seccional de Salud. Se lee a folios 262, 264, 265 y 266 que la paciente perdió las funciones síquicas y aparece el cuadro clínico de la misma, lo que evidencia la gravedad de la afección padecida. Es clara la existencia de una especial situación, frente a la cual la exigencia de la convivencia ha de entenderse en la forma en que era física y humanamente posible, de manera que el hecho de no pernoctar bajo el mismo techo no es endilgable a la voluntad de los citados; por tanto, en este caso específico, la ausencia de cohabitación no puede constituirse en causa válida para que el demandante sea despojado del derecho que bien le asiste a la sustitución pensional, pues quedó demostrado en el plenario que existió entre el peticionario y la señora Rivera Yepes una relación de pareja signada por la convivencia de muchos años, que se vio entorpecida por los hechos ya descritos y, como es sabido, nadie está obligado a lo imposible. La situación acaecida se halla sin duda enmarcada dentro de los supuestos que constituyen la fuerza mayor, que el Código Civil define de la siguiente manera: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el

apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” No hay duda para la Sala que se encuentran probados los presupuestos legales para que el demandante acceda al derecho a la sustitución de la pensión solicitada y por ello encuentra acertada la decisión del Tribunal. En consecuencia, habrá de confirmarla. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia de catorce (14) de noviembre de dos mil (2000), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso promovido por ALFONSO HOYOS GARCIA contra el Departamento de AntioquiaServicio Seccional de Salud. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada, aprobada por la Sala y ordenada su publicación en sesión de la fecha.-

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

WILLIAM MORENO MORENO

Secretario Ad-Hoc