CE-05001-23-31-000-1995-00303-01(29317)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PARTE CIVIL / FACULTADES DE LA PARTE CIVIL / INDEMNIZACIÓN PLENA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS A CARGO DEL ESTADO / PROCESO PENAL / ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL Ahora bien, la Sección Tercera, se ha pronunciado en casos similares para señalar que aún cuando la parte demandante se haya constituido como parte civil dentro del proceso penal, está facultada para demandar a la entidad estatal que con su conducta causó el daño, ante la jurisdicción contencioso administrativa, con el fin de obtener la indemnización plena de los perjuicios, salvo que se logre demostrar que el servidor investigado en el proceso penal pagó en su totalidad el monto de los daños o en el caso de que hubiere hecho un pago parcial, el mismo será descontado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: sentencia del 7 de noviembre de 2002, con

ponencia del Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros

REQUISITOS DEL TESTIMONIO / TESTIMONIO / VALORACIÓN DEL TESTIMONIO /

APRECIACIÓN DEL TESTIMONIO / CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO / VALOR

PROBATORIO DEL TESTIMONIO / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA /

DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIGO SOSPECHOSO /

VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHO

[L]a Sala quiere señalar que los vínculos que puedan tener los testigos con cada una de las partes del proceso no son óbice, por sí mismos, para no valorarlos. De hecho, la

prueba testimonial, regulada en el artículo 294 CPC., en concordancia con el art. 187 CPC, se rige en cuanto a su apreciación, por el principio de la sana critica, de manera que el juzgador, según su buen criterio, le dará o no la credibilidad debida, lo cual aplica, incluso, tratándose de personas que tengan intereses marcados con alguna de las partes. (…) De hecho, no existe norma que ordene al funcionario judicial desechar las declaraciones de quienes tienen alguna relación con una de las partes del proceso judicial. Lo que ocurre es que el juez debe considerar estas circunstancias adecuadamente, y darles el valor que correspondan. Esta situación no desacredita a tales testigos, per se, ni la ley procesal descalifica, a priori, al testigo sospechoso, sino que, al tenor del artículo 218, advierte que el juez debe apreciarlo "de acuerdo con las circunstancias de cada caso", lo que significa que debe examinarlo con mayor cuidado, pero puede merecerle plena credibilidad, tal como ocurrió en el sub iudice.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 294 / :

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 187 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 218

OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL / OBJECIÓN POR ERROR EN EL DICTAMEN PERICIAL / ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL / DICTAMEN PERICIAL / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA En el proceso, se decretó como prueba, la práctica de un dictamen pericial, con el fin de

determinar si a raíz de la presencia de un objeto extraño en su cuerpo, la paciente perdió su capacidad reproductiva. (…) Es evidente que este medio de prueba no es pleno y no obliga al operador judicial, por lo tanto, debe apreciarlo en su conjunto y fijar su mérito probatorio, valiéndose de las reglas que conforman la sana crítica y el principio de la valoración integral de la prueba. Lo anterior, comoquiera que resultaría absurdo que el juez se viese obligado por un dictamen dudoso, contrario a la lógica, a las reglas generales de la experiencia, o a los otros medios de prueba obrantes en el proceso. (…), para ser apreciado por el juez reúna una serie de requisitos de fondo o de contenido para poder ser valorado, entre ellos, que esté debidamente fundamentado, de manera que si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el experticio carecerá de eficacia probatoria y lo mismo ocurrirá si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes. Es por ello que, es necesario que las conclusiones sean claras, firmes y consecuentes, pues si el juzgador considera que éstas contrarían las normas generales de la experiencia, o hechos notorios, o una presunción de derecho, o la cosa juzgada, o las reglas elementales de la lógica, o que son contradictorias o evidentemente exageradas o inverosímiles, o que no tiene respaldo suficiente en los fundamentos del dictamen, o que bien, están desvirtuadas por otras pruebas de mayor credibilidad, lo rechazará.

DAÑO POR OBLITO QUIRÚRGICO / OBLITO QUIRÚRGICO / FALLA PROBADA /

FALLA PROBADA DEL SERVICIO / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA /

DAÑO POST OPERATORIO

[E]l gasoma-, que fue precisamente el cuerpo encontrado en el organismo de la demandante-, es una formación que obedece a la retención de gasa quirúrgica y como se señaló expresamente en los artículos citados, constituye uno de los casos más recurrentes de objetos dejados accidentalmente dentro del cuerpo luego de un procedimiento quirúrgico. En ese orden de ideas, no cabe ninguna duda que nos encontramos frente a un típico caso de oblito quirúrgico, pues, se itera, conforme a los registros de la historia clínica, era un gasoma lo que se encontraba dentro del cuerpo de la señora (…), razón por la que fue necesario someterla a una laparotomía exploratoria. Lo anterior, también encuentra respaldo en el dictamen, según el cual “un gasoma es una colección purulenta y abscesada secundaria a una gasa que por ser un cuerpo extraño es repelida por el sistema inmune…” (…) Los casos de oblito quirúrgico, son reputados como una mala ejecución de los cuidados médicos o quirúrgicos; frente a este tipo de olvido, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que se trata de una culpa o falla probada (…) Y la oblito quirúrgica, o sea el olvido de gasas, compresas, tetras, ganchos, pinzas, etc., en el interior del paciente son conductas reveladoras de culpa o falla en sí mismas, toda vez que los hechos hablan por sí solos. (…) Por otro lado, es menester advertir que no se acreditó que como consecuencia de haber dejado

la gasa dentro de la región abdominal de la paciente, ésta quedó estéril o con dificultades para procrear o tener relaciones sexuales, pues según los galenos y el dictamen pericial el absceso que presentaba era muy superficial y de acuerdo con la historia clínica no comprometió otros órganos. Además, se advierte también que la ausencia de prueba sobre este tema, es atribuible a la parte demandante (…) NOTA DE RELATORÍA: Sobre el oblito quirurgico, ver: sentencias del 3 de septiembre de 1992, expediente Nº 7221, y 3 de noviembre de 1992, expediente Nº 7336. Providencia del 16 de marzo de 2000, expediente Nº 11.890, con ponencia del consejero doctor Germán Rodríguez Villamizar DAÑO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO MORAL / REQUISITOS DE LA

INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / FIJACIÓN DEL MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL Establecido el parentesco con los registros civiles, la Sala da por probado el perjuicio moral de los demandantes en su calidad de esposo e hijos de la afectada, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que los daños antijurídicos sufridos por un pariente cercano causan dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en

atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad. Las reglas de la experiencia, y la práctica científica han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida o afectación física o psíquica de un ser querido, se siente aflicción. (…), la Sala da por probado el daño moral con fundamento en la presunción judicial o de hombre, que constituye un criterio de valoración; en el derecho americano a dichas presunciones judiciales se les llama “inferencias”; la presunción es un razonamiento que está basado enteramente en la lógica y en la experiencia, por ello no se puede confundir con el indicio ya que este es un hecho. Sin embargo, en su estructura lógica-deductiva, participa de la naturaleza de los indicios, como quiera que el juez las deriva de premisas mayores y de inferencias lógicas. está demostrado que la doctora María Patricia Moll, fue quien atendió el parto por cesárea de la demandante, procedimiento en el que le fue dejada la gasa que un mes después se le encontró alojada en su cuerpo. Sin embargo, aunque en acápite precedentes se dijo que el oblito quirúgico, ponía de manifiesto una falla en el servicio, tal aserto se predica frente a la responsabilidad del Estado, que se recuerda, es anónima, más no siempre frente al galeno que practicó el procedimiento. Ello se dice por cuanto los procedimientos quirúrgicos, en no pocas ocasiones son ejecutados por un equipo médico, dentro del cual existe una división clara de funciones. Es así como

en el Manual de Funciones del Hospital Manuel Uribe Ángel, se infiere que la médica ginecobstetra tenía la responsabilidad de atender los partos y curetajes, mientras que la labor de contar las gasas estaba en cabeza de la instrumentadora y de la circulante No.

2. En atención a lo anterior, pese a que el procedimiento de la cesárea como tal fue ejecutado por la doctora (…), no puede dejarse de lado que las funciones accesorias al mismo estaban a cargo de otros funcionarios y dado que se trata de un equipo médico, es lógico concluir que cada uno de sus miembros confía legítimamente en que cada uno de sus miembros va a cumplir diligente y cabalmente con las labores que tiene asignadas, pues de lo contrario sería imposible realizar cualquier procedimiento médico, por lo que mal haría al radicar alguna responsabilidad personal en cabeza de la llamada en garantía. En nada cambia la conclusión, el hecho de que en el proceso penal, la galeno haya indemnizado los perjuicios a la señora (…), pues de un lado, en el memorial presentado por su defensor, se aclaró que ello se hizo únicamente con el propósito de dar fin al proceso y por otro, no puede perderse de vista que las decisiones que se adopten en los procesos adelantados en las diferentes jurisdicciones, son autónomas e independientes, por lo cual no siempre serán en el mismo sentido, conforme lo ha señalado en reiteradas oportunidades esta Corporación. En consecuencia, se absolverá a la doctora NOTA DE RELATORÍA: Al respecto pueden consultarse los procesos Nos. 16319

(Consejera Ponente, Myriam Guerrero de Escobar); 18850 (Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo); 22079 (Consejera Ponente: Olga Mélida Valle de la Hoz);

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-31-000-1995-00303-01(29317)

Actor: OLGA LUCÍA CANO CORTÉS Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (I.S.S.) Y E.S.E. HOSPITAL

MANUEL URIBE ÁNGEL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2004 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se declaró probada la excepción de falta legitimación en la causa por pasiva y se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. En escrito presentado el 1 de marzo de 1995, Olga Lucía Cano Cortés y Armando Palacio Osorio, actuando en nombre propio y en representación de los menores: Luisa Fernanda y Julián David Palacio Cano, y obrando por conducto de apoderado judicial, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsables al Instituto de los Seguros Sociales (I.S.S.) y a la E.S.E. Hospital Manuel Uribe Ángel de Envigado (Ant.), por los daños y perjuicios que les fueron ocasionados, “como consecuencia directa de la falta de diligencia y cuidado al momento de practicarle la cesárea [a la señora Cano Cortés], en hechos ocurridos el 22 de agosto de 1993.”

En consecuencia, solicitaron que se condenara a las demandadas, a pagar por concepto de perjuicios morales, la suma de $10.000.000, a favor de cada uno y por daños materiales, la suma de $830.000 a favor de la señora Olga Lucía Cano Cortés. De otro lado, solicitaron el pago “de los perjuicios fisiológicos y posibles secuelas ocasionadas a la señora CANO CORTÉS, cpon (sic) ocasión del procedimiento irregular de la cesárea, una vez se hayan dictaminado por peritos expertos.” (fl. 98, cdno. ppal.)

2. Como fundamento de las pretensiones, expusieron los siguientes hechos: 2.1. La señora Olga Lucía Cano Cortés, contrajo matrimonio con el señor Armando Palacio Osorio, con quien procreó a los menores: Luisa Fernanda y David Julián Palacio Cano. 2.2. El 21 de agosto de 1993 a las 11:00 de la noche, fue atendida en el servicio de urgencias del Hospital Manuel Uribe Ángel de Envigado (Ant.), por presentar síntomas y fuertes dolores de parto, al día siguiente, la Dra. Patricia Moll le practicó una cesárea. 2.3. Señalaron que al momento de realizarle la cesárea la médica Moll “le dejó una gran cantidad de gasa en su abdomen, y con dicho elemento extraño permaneció más de treinta (30) días; lo que le produjo senda infección, fuertes dolores, altísima fiembre (sic) que casi le produce la muerte…” (fl. 95, cdno. ppal.) 2.4. En vista de lo anterior la paciente acudió a la sede del Instituto de los Seguros Sociales en

Itagüí (Ant.), donde pudo detectársele a través de radiografías, la cantidad de gasa que tenía en su abdomen. 2.5. Afirmaron además que, con posterioridad al suceso descrito, la señora Cano Cortés y su cónyuge, han mantenido relaciones sexuales con frecuencia, con el fin de procrear un hijo, lo que no ha sido posible, por lo que “se cree” que debido a la infección que sufrió, ha quedado estéril. 2.6. En razón a que Olga Lucía Cano permaneció hospitalizada durante 10 días, en ese lapso, sus familiares debieron llevarle diariamente a su hijo recién nacido para que lo alimentara, lo que implicó unos gastos de transporte de $650.000, además de aquellos que se vio obligada a realizar para la manutención y aseo de su hogar, que ascendieron a $180.000. 2.7. Por los hechos se adelantó un proceso penal ante el Juez Penal Municipal de Envigado.

3. La demanda fue inadmitida mediante auto del 15 de marzo de 1995, a fin de que se precisara la acción incoada y se allegara en copia auténtica los registros civiles de nacimiento y matrimonio. Subsanados los requisitos mencionados, se admitió en proveído del 19 de abril de 1995 y se notificó en debida forma a las entidades demandadas y al Ministerio Público.

4. Al contestar la demanda, las accionadas opugnaron las pretensiones bajo los siguientes argumentos: 4.1. El Instituto de los Seguros Sociales (I.S.S.) manifestó frente a los hechos que no le constaban y deberían ser objeto de prueba; y en relación a la imputación, adujo que no realizó

ninguna conducta activa u omisiva que causara el daño alegado, ya que los hechos que dieron origen a la demanda, tuvieron lugar en el Hospital Manuel Uribe Ángel. En vista de ello, formuló las excepciones de “falta de legitimación por pasiva”, “inexistencia de [l]a obligación indemnizatoria a cargo del Seguro Social” y “beneficio de excusión”, aduciendo respecto de esta última que en el eventual caso de encontrarse que existe solidaridad entre ambas demandadas, la acción debe dirigirse primero contra aquella que generó el daño directamente. 4.2. La E.S.E. Hospital Manuel Uribe Ángel, adujo que según consta en la historia clínica, se suministró la atención médica adecuada y explicó que la señora Olga Lucía Cano, presentaba sufrimiento fetal agudo, “razón por la cual se considera como una urgencia donde el profesional tiene que correr todos los riesgos en el procedimiento” (fl. 129, Cdno. Ppal.) y añadió que se hizo todo lo necesario para salvar tanto la vida del bebé como de la madre. De otro lado, arguyó que no podía afirmarse que la paciente padece secuelas como consecuencia de la cesárea que le fue practicada, toda vez que no existe un concepto médico científico en el que se dictaminara que no podía procrear, por lo que tal aserto obedecía a apreciaciones personales de los demandantes. Como consecuencia de lo anterior, formuló la excepción de “inexistencia de la obligación” y además, llamó en garantía a la doctora María Patricia Moll Agudelo, quien para la fecha de los hechos se encontraba vinculada al Hospital Manuel Uribe Ángel como médica especialista en

ginecobstetricia.

5. El llamamiento se admitió en auto del 12 de octubre de 1995, en el que se citó a la doctora María Patricia Moll, quien se pronunció por conducto de apoderado en los siguientes términos: Señaló que de ser cierto que se dejaron gasas en el cuerpo de la paciente, no fue ella quien lo hizo, ya que aunque es el médico quien utiliza estos elementos durante el procedimiento quirúrgico, no es su función, conforme al Manual de Procedimientos Hospitalarios, contar las gasas que utiliza ni volverlas a contar cuando son extraídas al final de la intervención, sino que ello le corresponde a los auxiliares de enfermería presentes en el quirófano. En tal sentido, esgrimió el apoderado que “La doctora PATRICIA MOLL cumplió con su obligación de preguntar si estaban completas las gasas extraídas, y recibió la respuesta afirmativa de la persona presente encargada del conteo (la auxiliar de enfermería).” (fl. 147, Cdno. Ppal.) Asimismo, manifestó que aunque indemnizó integralmente a la paciente por los perjuicios que pudo haber sufrido, ello se hizo con el propósito de poner fin al proceso penal y en consecuencia, su obligación ya había sido extinguida.

6. Por auto del 23 de agosto de 1996, se decretaron las pruebas y en proveído del 6 de noviembre de 2002, se citó a audiencia de conciliación, la que se llevó a cabo el 4 de diciembre del mismo año y fracasó ante la falta de ánimo conciliatorio de las partes, por lo que el tribunal les corrió traslado a éstas y al Ministerio Público, para alegar de fondo y rendir concepto,

respectivamente, oportunidad en la que se pronunciaron en los siguientes términos: 6.1. La demandante señaló que conforme a las pruebas recaudadas, en especial los testimonios de la misma paciente y su cónyuge, estaba demostrada la falla en el servicio, aserto que a su vez apoyó en la anotación registrada en la historia clínica el 22 de septiembre de 1993 a las 6:35 a.m., en la que se indicó: “se extrae gasa con secreción purulenta” y en lo consignado en la hoja de anestesiología, donde se registró como diagnostico: “Cuerpo extraño, gasoma”. Resaltó que lo anterior tenía respaldo en el dictamen pericial practicado en el proceso y en el hecho de que en la investigación penal adelantada por el Juzgado Primero Penal Municipal de Envigado, mediante providencia del 26 de enero de 2004, se hubiera impuesto medida de aseguramiento en contra de la doctora Patricia Moll. 6.2. La doctora Patricia Moll-, llamada en garantía-, manifestó por conducto de apoderado, que no era cierto que se hubiera dejado ninguna gasa o cuerpo extraño en el organismo de la señora Cano Cortés, ya que lo que se encontró fue un “absceso paraumbilical izquierdo muy limitado y superficial, el cual puede tener diferentes causas una de las cuales son las infecciones, las que en el caso concreto de la Sra. CANO CORTÉS se pudieron presentar a raíz de la baja hemoglobina que presentaba la paciente, es decir, la anemia, la que igualmente quedó demostrada dentro del proceso.” (fls. 407 y 408, Cdno. Ppal.) Al efecto, adujo que tal

hecho se demostró con la declaración del doctor Héctor Javier Cortés Molina y de la señora María Teresa Cortés de Cano, madre de la paciente. En el mismo sentido, adujo que según el doctor José Miguel Toro Villegas, quien la intervino luego de la cesárea, el absceso que presentó la demandante pudo deberse a varios factores, pero no podía establecer con certeza la causa del mismo. Al respecto indicó: “(…) si el médico que realizó el drenaje del absceso hubiera encontrado un cuerpo extraño, como la gasa que afirman los demandantes se encontró, lo hubiera descrito en la historia clínica como causa del plusmentado (sic) absceso, pero como no encontró la causa del absceso nada dijo.” (fls. 411 y 412) Añadió que el diagnóstico preoperatorio de “cuerpo extraño, gasoma”, no fue confirmado, por lo que a su juicio, “la nota de enfermería en la que se afirma que se extrae gasa con secreción purulenta, fue una apreciación errada de la enfermera, quien no está actuando dentro del campo quirúrgico y a la que le entregaron las gasas utilizadas por el Dr. JOSÉ MIGUEL TORO VILLEGAS para drenar el absceso que presentaba la señora CANO CORTÉS…” (fl. 413, Cdno. Ppal.) De otro lado, reiteró que la responsabilidad por los diferentes instrumentos utilizados en una cirugía, incluyendo las gasas, recaen en la instrumentadora y no en el médico que interviene al paciente. Finalmente, esgrimió que no se demostró la existencia de ningún perjuicio a favor de los demandantes. 6.3. El Hospital Manuel Uribe Ángel, señaló que con lo consignado en la nota postquirúrgica,

quedó claro que nunca hubo compromiso intra abdominal o introperitoneal, “por lo que tratar de establecer un nexo causal entre un abceso (sic) de pared abdominal y la esterilidad y con la dispaneuria, no es posible científicamente.” Por otro lado, alegó que la cesárea se practicó como consecuencia obvia del embarazo de la paciente, y como todo acto quirúrgico, implicaba una agresión al cuerpo humano, que debía soportarse como algo “natural y obvio”. 6.4. El Instituto de los Seguros Sociales (I.S.S.) y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El a quo, en sentencia del 10 de agosto de 2004, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente al I.S.S. y negó las pretensiones de la demanda.

Luego de traer a colación algunas de las pruebas recolectadas en el proceso, se refirió a la objeción por error grave, formulada frente al dictamen pericial y señaló que no se trataba realmente de una objeción, toda vez que los argumentos en que se sustentaba, se relacionaban con el valor probatorio del experticio, aspecto que correspondía determinar al Juez, con fundamento en los demás elementos de prueba que obraran en el expediente. Al referirse concretamente a la responsabilidad del Hospital Manuel Uribe Ángel, señaló que no podía atribuírsele el daño, ya que no se logró acreditar la existencia de la falla en el servicio, “pues no se acreditó que el absceso que presentó la paciente con posterioridad al parto, se debiera a ‘gran cantidad de gasa en su abdomen’ (folio 95),

dejada en la cesárea que se le practicara el 23 de agosto de 1993” y añadió que contrario a ello, se estableció que esa complicación podía obedecer a múltiples causas, sin que en el proceso ordinario de reparación directa pudiera precisarse cuál de todas ellas fue la que lo originó. Respecto a la nota realizada en la historia clínica, en la que se indicó: “se extrae gasa con secreción purulenta”, manifestó: “(…) considera la Sala, que ello es perfectamente explicable, tal como lo señalan los peritos a folio 382, porque en la cirugía que se practicó para drenar el absceso, ‘se utilizan gasas con el objeto de recoger secreciones purulentas’. No cree la Sala, que esa anotación pudiera interpretarse en el sentido que del absceso se sacara una gasa dejada hacía más de 30 días en el abdomen de la paciente; lo que se entiende con esa expresión es que una gasa que se utilizó en la cirugía practicada por el Dr. José Miguel Toro Villegas, se sacó impregnada de secreción infectada. Es más, no existe ninguna prueba que confirme la nota referida, pues es imposible que una gasa que se hubiere olvidado en una parte del organismo, y hubiese transcurrido un lapso de tiempo como el descrito, estuviere intacta, o completa, y fuera reconocida a simple vista por una auxiliar de enfermería circulante.” (fl. 433) De igual manera, señaló que no se demostró que como consecuencia de la cesárea, la paciente hubiera quedado estéril.

III. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. La parte demandante recurrió el fallo, argumentando que el a quo le dio credibilidad en forma

equivocada a un experticio rendido por peritos médicos, que no fueron imparciales y que “con su dictamen pretenden poner a salvo la pasmosa negligencia de su colega médico que interviniera a la paciente.” Finalmente, adujo que el a-quo no analizó suficientemente las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, las cuales daban cuenta de la negligencia con la cual procedió el I.S.S.

2. El recurso se concedió el 20 de octubre de 2004 y se admitió el 1° de abril de 2005, luego se corrió traslado a las partes para alegar y al Ministerio Público para emitir concepto, etapa en la que todos ellos guardaron silencio.

IV. CONSIDERACIONES

1. La Sala es competente para conocer del proceso, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2004, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, toda vez que el caso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación, en atención a la cuantía1.

2. Previo a abordar el fondo del asunto, deben hacer las siguientes precisiones: 2.1. Sea lo primero señalar que al contestar el llamamiento en garantía formulado por el Hospital Manuel Uribe Ángel, la doctora María Patricia Moll Agudelo, señaló que como consecuencia del proceso penal que cursó en su contra en el Juzgado Penal Municipal de Envigado (Ant.), por el delito de lesiones personales, ya indemnizó los perjuicios a favor de la señora Olga Lucía Cano Cortés, por lo que no está llamada a responder en el proceso adelantado ante esta jurisdicción.

Al respecto, obra en el proceso penal, dictamen pericial rendido por el doctor Gustavo Alonso

Bustamante H., según el cual los perjuicios sufridos por la señora Olga Lucía Cano, ascendían a $299.350. (fls. 176 y 177). En vista de ello, en memorial calendado el 21 de abril de 1994, el defensor de la llamada en garantía solicitó al Juez precluir la investigación, con fundamento en “el pago integral, por parte de [su] defendida [se refiere a la doctora María Patricia Moll], de los perjuicios que fueron fijados mediante dictamen pericial” (fl. 143, proceso penal), para lo cual adjuntó copia del depósito realizado en el Banco Popular, por la suma señalado, a favor de la señora Cano Cortés y por concepto de indemnización de perjuicios (fl. 180). Como consecuencia de ello, el Juzgado, en resolución del 29 de abril de 1994, precluyó la investigación a favor de la doctora Moll Agudelo (fls. 147-150, proceso penal). Ahora bien, la Sección Tercera, se ha pronunciado en casos similares para señalar que aún cuando la parte demandante se haya constituido como parte civil dentro del proceso penal, está facultada para demandar a la entidad estatal que con su conducta causó el daño, ante la jurisdicción contencioso administrativa, con el fin de obtener la indemnización plena de los perjuicios, salvo que se logre demostrar que el servidor investigado en el proceso penal pagó en su totalidad el monto de los daños o en el caso de que hubiere hecho un pago parcial, el mismo será descontado. Sobre el tema se pronunció la Corporación en sentencia del 7 de noviembre de 2002, con ponencia del Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros:

“Frente a la circunstancia de la constitución de parte civil en un proceso penal, la Sala en sentencia de 25 de octubre de 2001 rectificó y precisó su pensamiento en el sentido de considerar que quien se ha constituido en parte civil dentro de un proceso penal, igualmente puede demandar ante la jurisdicción contenciosa 1 De acuerdo con la demanda, el valor de la pretensión mayor ascendía a $40.000.000, suma que excedía para el año en que fue presentada – 1° de marzo de 1995la establecida en el numeral 10° del artículo 132 del Decreto 01 de 1984, subrogado por el Decreto 597 de 1988. administrativa, con el fin de perseguir la plena indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la víctima, y en ese sentido, la entidad demandada estaría obligada a pagar la totalidad de la indemnización impuesta por el juez administrativo, en una conciliación o en cualquier otra providencia, salvo que la entidad pruebe que el funcionario citado en el proceso penal, pagó totalmente el monto de los daños tasados por el juez penal y si fueron indemnizados, podría descontar la suma cubierta por aquél.”2 En los hechos de la demanda, se señaló que “La médica PATRICIA MOLL, en reiteradas ocasiones le ha ofrecido en nombre del Hospital Manuel Uribe Ángel y en su propio nombre y del Seguro Social, a la señora CANO CORTÉS, la suma de $700.000,00, a fin de indemnizarla, suma quela (sic) paciente no marras no ha aceptado por considerar queel (sic) daño sufrido es de incalculables consecuencias.” (fl. 96, Cdno. Ppal.). Sin embargo, como quedó demostrado, la

doctora Moll, en el proceso penal, procedió a pagarle la suma de $299.350, a través del depósito judicial que hizo en el Banco Popular, por lo que de la afirmación hecha en la demanda, se infiere que si bien la accionante no los recibió, ello se debió a que ella misma rechazó el pago. Por lo tanto, conforme a la jurisprudencia que se acaba de citar, se descontará el monto de $299.350, de la indemnización que se ordene en este proveído, para lo cual primero se actualizará con base en la siguiente fórmula: Índice fina Ra = Rh Índice inicial

Donde: Ra: Renta actualizada Rh: Renta a fecha de la liquidación Índice inicial (abril de 1994fecha del depósito judicial): Índice final (enero de 2014)

Entonces, el lucro cesante será el siguiente: 23,87 Ra $299.350 = $1.436.428,53 114,54 En consecuencia, de la condena que se imponga en el fallo, se deducirá la suma de $1.436.428,53 De la tacha de