CE-05001-23-31-000-1995-00466-01(26170)-2014

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DICTAMEN PERICIAL /

ERROR EN EL DICTAMEN PERICIAL / EFICACIA PROBATORIA DEL

DICTAMEN PERICIAL / APRECIACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL / PERITO / CREDIBILIDAD DEL PERITO / SUELO / CONTRATISTA / EPM / SUBSUELO / EXPLORACIÓN DEL SUBSUELO / TERRENO / AUXILIAR

DE LA JUSTICIA / ENTIDAD PÚBLICA / RESPONSABILIDAD DEL

CONTRATISTA / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / OFERTA / JUEZ /

DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / CONTRATO DE

CONSTRUCCIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN /

SUELO / PUENTE VEHICULAR / CONSTRUCCIÓN / PLANOS DE

CONTRUCCIÓN / MÉTODO DE CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA PÚBLICA /

ESTUDIOS PREVIOS PARA OBRA PÚBLICA

[E]n el proceso se rindió un dictamen pericial, que para la Sala es creíble, porque los ingenieros demuestran conocimiento técnico del área sobre la que opinan, se informaron adecuadamente de los documentos que reposaban en el expediente comunicaciones de las partes, fotografías de los trabajos, bitácora de obra, estudios de suelos, entre otros y sus conclusiones son serias y fundadas en la información que tuvieran a su alcance. En estos términos, la objeción por error grave que EPM formuló contra este dictamen es débil por los aspectos enunciados (…). Además, tampoco es correcto el cuestionamiento de la entidad apelante

sobre la falta de credibilidad al experticio, so pretexto de que los peritos no estuvieron físicamente en el sitio de las obras para hacer los estudios. Varias razones explican esta conclusión: i) Para determinar si el método constructivo propuesto por el contratista era adecuado a las condiciones del trabajo que necesitaba EPM, bastaba tener a disposición los estudios de suelos y los diseños del puente, además del alcance de las obligaciones descritas en el pliego de condiciones, información que era suficiente para que un experto en estas actividades de ingeniería deduzca con destreza la manera como se debe realizar ese trabajo concreto. En el caso sub iudice eso sucedió, de ahí que sea innecesaria la presencia de los peritos en el lugar, donde a primera vista tampoco habrían apreciado el estado del subsuelo. Además, los expertos debían dar un concepto con base en la información que en su momento tuvo a su alcance el contratista, y esa fue la que consideraron, no otra. ii) Las comunicaciones cruzadas entre las partes, que contienen abundante información técnica y registró la manera como ellas atendieron la problemática y que no sabe valorar el juez con rigor-, así como la lectura de la bitácora de obra, eran fuentes adicionales de información de lo que sucedió a medida que avanzó el plazo del contrato, y era necesario hacer una interpretación especializada de ella. Eso hicieron los peritos, y tampoco era indispensable que asistieran al sitio de las obras para producir un concepto en este sentido, lo que sí era necesario era que aplicaran sus conocimientos a los datos que las partes dejaron registrados en todos esos

documentos. iii) EPM duda de la existencia de un manto de arena en el sitio de los trabajos, como lo aseguró el contratista; no obstante, existe otra información técnica que no discuten las partes, y que se produjo a medida que se ejecutó el contrato: por ejemplo -entre muchos otros aspectos de ingeniería-, la necesidad de excavar “bajo el agua” y no “bajo el nivel freático” lo que admitió EPM que había que hacer-, elementos de juicio adicionales que también sirvieron a los peritos para producir su informe; confirmando que no era indispensable estar en el sitio de las obras para conocer esto. iv) Finalmente, el hecho de que el peritazgo se hiciera 5 años después de los hechos, como lo lamenta EPM en su apelación, afortunadamente en este caso no afecta el resultado del experticio, porque, se insiste, los expertos debían explicar –entre otras cosassi el método constructivo propuesto y contratado fue el adecuado, atendiendo a las estudios (sic) de suelos, los diseños y el alcance de las obligaciones que EPM propuso. Esta respuesta se pudo dar 5 años después, sin que se falseara el resultado por el paso del tiempo, pues lo que se necesita para llegar a alguna conclusión está registrado en los documentos que permiten opinar con rigor a este respecto. En definitiva, este dictamen le concedió la razón técnica al contratista, en relación con algunos aspectos expuesto alrededor de las comunicaciones cruzadas entre las partes. Los profesionales de la ingeniería concluyeron, entre otras cuestiones, que el método constructivo empleado por el contratista fue adecuado, pero que sólo en consideración a las condiciones reales del terreno no era el mejor. (…) Sobre el

diseño y las condiciones del suelo. (…) Los peritos concluyeron que las alternativas técnicas para cumplir el objeto contratado, atendiendo a las condiciones del terreno halladas, eran, precisamente, las que sugirió el contratista, es decir: se requería cambiar el método constructivo o modificar los diseños, y ambos estaban a cargo de EPM, no del contratista. (…) OBRA PÚBLICA / PUENTE VEHICULAR / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DICTAMEN PERICIAL / PROCESO DE LICITACIÓN / EPM / CONTRATISTA / TERRENO / CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN / SUBSUELO / EXPLORACIÓN DEL SUBSUELO / AUXILIAR DE LA JUSTICIA / ENTIDAD PÚBLICA / RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / OFERTA / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN / SUELO / PUENTE VEHICULAR / VISITAS A LA OBRA PÚBLICA / MÉTODO DE CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA PÚBLICA / ESTUDIOS PREVIOS PARA OBRA PÚBLICA Además, los peritos se refirieron a la “visita” anticipada que hicieron los oferente durante el proceso de licitación –aspecto en el que EPM soporta parte de su defensa, pues exige del contratista mayor responsabilidad por haberse enterado (o debido enterar) de las condiciones del terreno, y concluyeron que para que se le pudiera imputar algún conocimiento específico y técnico de las condiciones del terreno, desde antes de celebrar el contrato, habría sido necesario que los

participantes asistieran con instrumentos técnicos apropiados para realizar directamente las observaciones batimétricas, lo que les parece absurdo. (…) [La] opinión del peritazgo sobre el propósito que tiene la “visita” al sitio de los trabajos, por parte de los interesados en presentar ofertas en una licitación, fue objetada por EPM. Por esta razón, otros dos auxiliares de la justicia se refirieron a la obligatoriedad de ellas y a las características propias de ese requisito usual en los pliegos de condiciones. (…) Los nuevos peritos precisaron que la finalidad es que los futuros oferentes conozcan bien el área del proyecto, calculen el personal que requerirán, el manejo de los materiales, de los equipos, que conozcan los poblados cercanos, etc.; pero de ninguna manera la visita suple los resultados de un estudio técnico de suelos (…) De esta manera, la objeción que formuló EPM a la afirmación hecha en el primer peritazgo no tuvo acogida para los nuevos peritos, que era donde fundaba sus observaciones. Para la Sala que es lo que finalmente define la responsabilidad, al resolver este punto ambos experticios se ajustan a la realidad de las cosas, porque las entidades públicas no pueden derivar consecuencias inadmisibles, desde el punto de vista lógico y técnico, de la denominada “visita al sitio de los trabajos”, que suelen realizar con los interesados en participar en una licitación. Esa práctica o costumbre técnica, muy sana y conveniente, pero ni siquiera obligatoria en todas las contrataciones -porque cada entidad define con libertad si la emplea o no-, no es un instrumento en manos de

la entidad para exonerarse de la responsabilidad que surja durante la ejecución del contrato, so pretexto de que en esa visita el oferente –futuro contratistaha debido prever, calcular, anticipar y hasta imaginar todas las variables técnicas y económicas que pueden sucederle al contrato. Es más preciso caracterizar este requisito de la siguiente manera: la visita no constituye una fórmula disimulada para conseguir la indemnidad y evadir la responsabilidad, frente a toda clase de vicisitud que sufra el contratista –irresponsabilidad absoluta-; pero tampoco le garantiza al contratista que cualquier dificultad que tenga la traslade automáticamente a la entidad, bajo al forma de incumplimiento y/o desequilibrio financiero, porque la visita sí debe provocar en él una actitud preventiva de los (sic) riegos, preparatoria de las condiciones adversas y favorables de la ejecución del contrato, de advertencia sobre el cálculo del costo de la oferta, según las condiciones que aprecia en el lugar. En resumen, la visita al sitio de las obras permite exigir del contratista la preparación económica, técnica y logística adecuada de aquellos aspectos de la ejecución del contrato influenciados por las condiciones del sitio, y que al conocerlas valorará adecuadamente –costos de transporte, arrendamientos de inmuebles, localización de campamentos, ubicación y distancia de las fuentes de materiales, complejidad de organización del personal, etc. En consecuencia, no todas las condiciones adversas técnicas y económicas que sufra el contratista que asistió a la visita al sitio de los trabajos, pasan automáticamente a ser responsabilidad suya, sencillamente porque la visita no ofrece todos los datos que influyen en la ejecución del contrato, y no se le puede

exigir al proponente que los asuma. Es el caso de los problemas derivados de los estudios de suelos, porque la simple visita no reemplaza el análisis técnico producido por un estudio complejo de consultoría, que arroja esos resultados. No obstante, establecer en cada caso concreto qué aspecto debió considerar el contratista en la oferta, a partir de la exclusiva visita al sitio de los trabajos; y qué aspectos no le son exigibles, es un asunto que el juez define caso a caso, aunque ciertos datos o elementos sean calificables a priori (…) no obstante, muchos podrían variar en atención a las circunstancias del contrato, y otros que no parecen formar parte de los datos que la visita al sitio permite exigir del oferente, podrían en otro caso concreto ser trasladables a él, siempre y cuando así lo indiquen las condiciones en que se haya realizado cierta visita. EPM / SUELO / USO DEL SUELO / DICTAMEN PERICIAL / CONTRATISTA / ERROR EN EL DICTAMEN PERICIAL / ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL / OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL / OBJECIÓN POR ERROR EN EL DICTAMEN PERICIAL / OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL / TERRENO / AUXILIAR DE LA JUSTICIA / LICITACIÓN PÚBLICA / ACLARACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / CONTRATISTA / FALTA DE PRUEBA / ESTUDIOS PREVIOS PARA OBRA PÚBLICA / MÉTODO DE CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA PÚBLICA / ESTUDIOS PREVIOS PARA OBRA PÚBLICA / ESTUDIO DE SUELOS En el caso concreto, EPM no puede exigir que la visita reemplazó el estudio de

suelos que elaboró y entregó a los oferentes, de manera que si un ingeniero asistió, puede y debe concluir que el suelo que se encuentra a determinada profundidad es o no es lo que concluyeron los estudios, que seguramente tardaron algunos meses en elaborarse. Semejante pretensión carece de razonabilidad, y permite concluir que el resultado de los estudios no tenía por qué reemplazarlo la percepción rápida y visual de un ingeniero que sólo asiste a conocer el lugar de trabajo y su entorno. Ahora, si la visita tenía propósitos más técnicos y científicos, que permitieran deducir que quien asistía a ella pudo y debió obtener información de este talante, ha debido demostrar con fundamento en qué criterio se podría esperar ese nivel de preparación. Como EPM no lo hizo no puede concluirse lo contrario a lo que enseña la lógica de lo normal. (…) [E]l primer dictamen pericial objetado por EPM por error graverespaldó el trabajo que adelantó el contratista hasta cuando advirtió que el suelo era diferente al que indicaron los estudios de EPM; pero también respaldó la alternativa técnica que propuso para modificar el sistema de construcción, teniendo en cuenta las condiciones reales del terreno. En este sentido, afirmaron que el procedimiento de trabajo del demandante no sólo era aceptable sino que era el comúnmente utilizado para estas obras, y que a pesar de que existen otros métodos, el elegido se ajustaba a las limitaciones impuestas por el presupuesto para ejecutar el objeto contratado .Este dictamen se objetó por error grave, de ahí que el a quo nombró otros auxiliares de la justicia, pero esencialmente llegaron a las mismas conclusiones; por tanto, EPM no

acreditó el defecto imputado al primer experticio, por el contrario, demostró su consistencia técnica. (…) El segundo peritazgo es fulminante en cuestionar la calidad del estudio de suelos con el cual EPM adelantó la licitación, y de ninguna manera cuestiona el procedimiento constructivo empleado por el demandante (…) por el contrario, lo admiten como adecuado y afirman que la variación de las condiciones calculadas fueron la causa del problema de ejecución de las obras. Contra este dictamen las partes solicitaron aclaraciones, pero los ingenieros ratificaron que el material encontrado era diferente al que indicaba el estudio de suelos de EPM (…). De esta manera EPM quedó sin prueba de sus afirmaciones, y no existe forma en este proceso de concluir lo contrario. Asimismo, no se olvide que el primer experticio ratificó la idoneidad del método constructivo alterno que propuso el contratista es decir, el que se debería emplearse para ejecutar los trabajos, atendiendo la condiciones reales del terreno, que por cierto, vale la pena aclararlo, fue el que EPM utilizó para superar los problemas que se presentaron durante la ejecución, sólo que lo hizo con el contratista que reemplazó al ahora demandante. (…) EPM / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NEGACIÓN DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / FALTA DE PRUEBA / CARGA DE LA

PRUEBA / CARGAS PROCESALES / DEFICIENCIA PROBATORIA /

INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE

LAS CARGAS PROCESALES / CONTRATISTA / TESTIMONIO / MEDIOS DE

PRUEBA / DICTAMER PERICIAL / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / EFICACIA PROBATORIA DEL DICTAMEN PERICIAL / PERITO / RECURSO DE APELACIÓN / NEGACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / AUXILIAR DE LA JUSTICIA / SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / ESTUDIO DE SUELOS / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / SUELO / / MÉTODO DE CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA PÚBLICA En conclusión (…) los dos motivos por los que EPM impugnó la sentencia carecen de respaldo probatorio, y por esa razón no se revocará la decisión, porque de conformidad con las pruebas practicadas, existió una diferencia entre las condiciones técnicas planteadas inicialmente por EPM especialmente en los diseños y estudios, lo que incidía en el sistema constructivo elegido por el contrastay el material realmente al excavar en el sitio de las obras. No obstante, se resalta que las comunicaciones y los testimonios de algunos funcionarios de EMP, según los cuales el contratista, a pesar de los múltiples requerimientos se abstuvo de presentar pruebas del material diferente hallado en el lugar de las obras, no desvirtúan los dos experticios practicados, porque ni siquiera existe en el expediente prueba de las conminaciones para allegar las muestras del material que evidenciaban que las condiciones del terreno diferían de las establecidas en los estudios y en los diseños. Incluso, el material diferente hallado por el contratista, que a juicio de EPM no quedó demostrado, sí fue objeto de pronunciamientos por parte de la entidad, del contratista y por supuesto de los peritos, y éstos en últimas le brindaron la certeza a la Sala de que no se trató de

un limo arcilloso rojizo sino de un material arenoso altamente permeable, y de la presencia de bolas rocosas que afectaron la perforación y, en general, la ejecución de las obras. En consecuencia, se negará la razón a EPM sobre este aspecto de la apelación –la diferencia técnica sobre el tipo de suelo-, porque está demostrado que al iniciar la ejecución del contrato se hallaron condiciones distintas a las que previó el estudio de suelos, que hizo parte de los documentos de la licitación y del contrato. EPM / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / RECURSO DE APELACIÓN / NEGACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / / MÉTODO DE CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA PÚBLICA / AUXILIAR DE LA JUSTICIA / SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA De otra parte, y en concordancia con lo expuesto, el segundo aspecto apelado, que según EPM corresponde a la necesidad de utilizar un tablestacado metálico y no en madera, también será desestimado, porque el método constructivo que empleó el demandante fue idóneo, en consideración al tipo de obra que los estudios indicaban que había qué realizar, según lo concluyeron los auxiliares de la justicia en los dos experticios practicados. Esto fue consecuencia del hecho de que en el lugar de las obras se hallara un material arenoso altamente permeable, que no era el previsto en los estudios de la entidad. Por ende, si éste era diferente, mal hizo EPM en pretender que el contratista utilizara un tablestacado metálico si la permeabilidad del terreno ni siquiera estaba contemplada en los estudios, ni en

el método constructivo que ésta debía suministrar. Por las razones expuestas, el segundo punto de la apelación también se negará y, en consecuencia, se confirmará la sentencia. EPM / ENTIDAD PÚBLICA / RECURSO DE APELACIÓN / APELANTE ÚNICO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS / CONDENA / SENTENCIA DE

PRIMERA INSTANCIA / ACTUALIZACIÓN DE LA CONDENA /

ACTUALIZACIÓN DE LA CONDENA DE PRIMERA INSTANCIA / DAÑO

EMERGENTE / LUCRO CESANTE / ACTUALIZACIÓN DE LA TASACIÓN DEL

LUCRO CESANTE / ACTUALIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE /

ACTUALIZACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / ACTUALIZACIÓN DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO En conclusión, y teniendo en cuenta que la entidad condenada es apelante única, no se estudiará ningún otro aspecto el proceso, y menos uno que favorezca aún más las pretensiones del demandante, por respecto al principio de la no reformatio in pejus, es decir, la condena se conservará como viene de la primera instancia, salvo para actualizarla, a partir de la fecha de esa sentencia y hasta la presente decisión. (…) En estos términos, como a las Empresas Públicas de Medellín se le condenó a pagar a favor del (…) la suma de $11’627.167, por concepto de daño emergente, esta suma se actualizará desde la fecha de la sentencia -septiembre de 2003 - hasta marzo de 2014, según la (…) formula. (…) Así mismo, como a

EPM también se le condenó a pagar la suma de $4’204.200, por concepto de lucro cesante, esta suma también se actualizará desde la fecha de la sentenciaseptiembre de 2003 - hasta marzo de 2014, según la (…) formula:

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C.,catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número 05001-23-31-000-1995-00466-01(26170)

Actor: OSCAR OVIDIO BETANCUR VARGAS

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 1 de septiembre de 2003, por el Tribunal Administrativo de Antioquia -fls. 448 a 455, cdno. ppal.-, que accedió a las pretensiones, en los

siguientes términos: “FALLA “1°, Declárese que Empresas Públicas de Medellín incumplió el contrato 3016 – E celebrado con el señor Oscar Ovidio Betancur Vargas para la construcción de estribos y obras civiles para el montaje del puente sobre el embalse de bocatoma de Guadalupe lll. “2°. Declárese la nulidad de las resoluciones número 26014 de abril 29 de 1994 y 28115 de julio 1 de 1994, proferidas por el Gerente

General de Empresas Públicas de Medellín, por medio de las cuales se declaró la caducidad del contrato 3016 – E celebrado entre las Empresas Públicas de Medellín y el ingeniero Oscar Ovidio Betancur Vargas, para la construcción de estribos y obras civiles para el montaje del puente sobre el embalse de bocatoma de Guadalupe lll. 3°. Declárese la nulidad de las resoluciones número 34449 de enero 12 de 1995y 39166 de mayo 16 de 1995, expedidas por el Gerente General de Empresas Públicas de Medellín, por medio de las cuales se liquidó el contrato celebrado entre las empresas públicas de Medellín y el señor Oscar Ovidio Betancur Vargas, para la construcción de estribos y obras civiles para el montaje del puente sobre el embalse de bocatoma de Guadalupe lll. “4°. Condénese a Empresas Públicas de Medellín a pagar al señor Oscar Ovidio Betancur Vargas la suma de once millones seiscientos veintisiete mil ciento sesenta y siete pesos ($11.627.167.00) por concepto de daño emergente. “5°. Condénese a Empresas Públicas de Medellín a pagar al señor Oscar Ovidio Betancur Vargas la suma de cuatro millones doscientos cuatro mil doscientos pesos ($4.204.200,oo) por concepto de lucro cesante. (…) fls. 454 vlto. y 455, cdno. ppal.”

ANTECEDENTES

1. La demanda Oscar Ovidio Betancur Vargas -en adelante el demandante, el contratista o la parte actoraen ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentó

demanda, el 30 de marzo de 1995 –fls. 122 a 154, cdno. 1-, contra las Empresas Públicas de Medellín –en adelante la demandada, la entidad, la contratante o EPM,- con el fin de que se accediera a las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Se declare que las Empresas Públicas de Medellín, incumplió el contrato No3016E. C.D. 1509, suscrito con el señor Oscar Ovidio Betancur Vargas; cuyo objeto lo constituyó la construcción de estribos y obras civiles para el montaje del puente sobre el embalse de Bocatoma de Guadalupe III. “SEGUNDA: Se anulen las resoluciones No 26014 del 29 de abril de 1.994 que declara la caducidad del contrato No 3016 – E CD 1509 y la Resolución No 28115 del 1 de julio de 1.994 por medio de la cual se resuelve el recurso interpuesto por la resolución #26014, por falsa motivación y carencia de causa. “Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a las Empresas Públicas de Medellín, a pagar al demandante los perjuicios ocasionados con dicho incumplimiento, expresados en el daño emergente y lucro cesante que se logren probar en el proceso, más los intereses moratorios comerciales hasta el momento en que se realice el pago. (…) “PETICION SUBSIDIARIA “En el evento de no aceptarse las peticiones anteriores solicito al Tribunal que declare que Empresas Públicas de Medellín, se enriqueció sin causa justa, en detrimento del patrimonio de la Entidad demandante, porque éste, inició la obra objeto del contrato, efectúo

gastos, y sufrió extracostos que no le han sido reconocidos. -fls. 138 y 139, cdno. 1-. En escrito presentado el 13 de junio de 1995, el demandante adicionó las pretensiones con la solicitud que se trascribe a continuación: “Que se anulen las Resoluciones No 34.449 del 12 de enero de 1.995 que resolvió expedir la liquidación del contrato, y que condenó al contratista a cancelar la suma de $12’515.175 pesos y la resolución No. 39166 del 16 de mayo de 1.995 mediante la cual se resolvió no reponer la Resolución No 34449 del 12 de enero, por carencia de causa y falsa motivación. “Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a las Empresas Públicas de Medellín a pagar al demandante los perjuicios ocasionados con dicho incumplimiento, expresados en el daño emergente y lucro cesante que se logren probar en el proceso más los intereses moratorios comerciales hasta el momento en que se realice el pago.” –fls. 203 y 204, cdno. ppal.-. Explicó que entre la parte actora y Empresas Públicas de Medellín se celebró el contrato No. 3016-E, cuyo objeto consistió en “la construcción de estribos y obras civiles para el montaje del puente sobre el embalse de Bocatoma de Guadalupe III” –fl. 133, cdno. 1-; y que el plazo para ejecutarlo fue 120 días, contados desde el 27 de diciembre de 1993. El 3 de enero de 1994, el contratista le comunicó a EPM “que la situación

presentada con los niveles del Embalse eran diferentes a las expresadas en la propuesta, lo que dio lugar a que se presentaran determinadas actividades que constituyeron obras extras y por lo tanto no fueron cotizadas por el contratista, ni habían sido previstas por las Empresas Públicas de Medellín.” –fl. 134, cdno. 1-. Sostuvo que por las difíciles condiciones para ejecutar el contrato, el 27 de enero de 1994 el mismo EPM suspendió las obras, y que en reiteradas oportunidades le manifestó a esa entidad las dificultades “dado que el diseño plasmado en la lista de cantidades de obra y precios no contemplaba que para poder hacer las excavaciones en condiciones ideales, habría que retirar del terreno natural existente el material inadecuado que se encontró al iniciar las excavaciones, ni contemplaba tampoco el volumen de los llenos necesarios para construir la ataguía con el fin de desplazar el curso del agua y el sistema de soporte de las paredes al ejecutar la excavación sobre el propio lleno y el terreno natural cuando se encontrase…” –fl. 134, cdno. 1-. Concluyó que las deficiencias técnicas de los diseños elaborados por EPM hicieron que las condiciones de ejecución no fueran las previstas. No obstante, manifestó que propuso alternativas de solución, pero que EPM no las acogió, porque la entidad argumentó que el diseño de los estribos del puente no tenía problemas técnicos de construcción, y más bien cuestionó el método constructivo y la forma como el contratista emprendió los trabajos. Aseguró que contestó las anteriores imputaciones de la entidad -en comunicación del 15 de marzo de 1994-, y afirmó que “era imposible pensar en incluirlas como

costo indirecto de las excavaciones, y que ‘nunca pueden ser más onerosas las obras complementarias que las obras de origen del contrato, porque de ser así, de antemano los pliegos de condiciones lo debieron expresar y no guardar silencio para obtener beneficios de la falta de información. Además al contratista se le solicitó cotizar excavaciones de acuerdo con los numerales de especificaciones consagradas en los pliegos y no con llenos y enrocados de protección y entibados, cuyas especificaciones no aparecieron en los pliegos de condiciones ni en la lista de cantidades y precios.” –fls. 135 y 136, cdno. 1-. Señaló que si hubiera advertido que dichos costos en el valor de su oferta, ésta habría superado en un 50% el valor de las ras de contratación directa. Aseguró que le insistió a EPM que solucionara la situación, pero le contestó que la responsabilidad era del contratista, olvidando que el pliego de condiciones y el diseño suministrado son de observancia obligatoria. Como si fuera poco, el 29 de abril siguiente EPM declaró la caducidad del contrato, mediante la Resolución No. 26014, “argumentando que ante la negativa del contratista de atender las observaciones hechas por las Empresas, se impondría la caducidad.”. En el mismo acto administrativo ordenó la liquidación, hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, las garantías de cumplimiento, anticipo, y pago de salarios y prestaciones sociales. Aseguró que la caducidad se declaró extemporáneamente, porque el plazo finalizó el 25 de abril, y la Resolución se notificó el 10 de mayo, es decir, con

posterioridad al vencimiento del término. Finalmente, el 20 de octubre de 1994 EPM le remitió el proyecto de liquidación bilateral del contrato, para su firma, pero se abstuvo de hacerlo puesto que no correspondía a la realidad. Por esta razón, el 12 de enero de 1995 la entidad expidió la Resolución No. 34.449, por medio de la cual liquidó unilateralmente el contrato, y ordenó al contratista cancelarle a EPM la totalidad del anticipo entregado, que ascendió a $8’343.450; y la cláusula penal pecuniaria, equivalente a $4’171.725. Contra la anterior decisión interpuso el recurso de reposición, pero EPM la confirmó mediante la Resolución No. 39.166.

2. Contestación de la demanda EPM aceptó unos hechos, negó otros y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Afirmó, entre otras cosas, que el contratista no ejecutó obras extras, y que en reiteradas oportunidades le solicitaron que presentara un método constructivo alterno al que inicialmente pretendía desarrollar, que garantizara la ejecución segura de las excavaciones; no obstante, se limitó a entregar bosquejos para cambiar el diseño inicial de los estribos.

Agregó que en la reunión donde el contratista señaló que propuso soluciones, EPM sugirió que el contratista hiciera “una perforación manual para identificar el tipo de arena y el espesor de la capa y así presentar una alternativa de construcción.” –fl. 159, cdno. 1-; no obstante, dicha labor no se ejecutó y sólo presentó un cambio de diseño, argumentando que los costos para ejecutar la sugerencia no los debía sufragar.

Negó que ejerciera presión sobre el contratista; por el contrario, la interventoría apoyó al demandante, técnica y logísticamente, para lograr el desarrollo adecuado de la obra. También afirmó que la caducidad no se declaró extemporáneamente, porque el contrato se suspendió entre el 27 y el 31 de enero, así que este lapso no cuenta para determinar el plazo extintivo del negocio. Finalmente, advirtió que la notificación de la resolución que declaró la caducidad no es un acto administrativo sino un requisito para su ejecución, por lo que no resulta cierto que debía cumplirse dentro del plazo del contrato. En consecuencia, ratificó que el contratista incumplió sus obligaciones, entre otras cosas porque debió ejecutar los trabajos a partir del 27 de diciembre de 1993 y sólo lo hizo el 11 de enero de 1994. También aseguro que las obras extras que el demandante dijo que ejecutó estaban previstas en el pliego de condiciones, y en l