CE-05001-23-31-000-1995-00471-01(20867)-2011

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Incumplimiento contractual / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Por retardar segunda entrega de mercancía / OBJETO DEL CONTRATO DE SUMINISTRO - Diseño, fabricación y suministro de medidores de energía activa y medidores multifuncionales programables A través de la Resolución No 27004, la entidad de derecho público contratante, impone a la contratista una multa de US 7.830.oo y 5.295.oo, por retrasos en la segunda y tercera entrega, o en otras palabras, porque las mercancías se entregaron después de extinguido el plazo. Sin embargo, como ya se indicó el demandante solo impugna la resolución en cita respecto a la sanción de multa por valor de US $ 7.830.oo, es decir, por retraso de la segunda entrega; porque en relación con la multa de US $ 5.295, relacionada con la tercera entrega, no la impugna por aceptar que ella se impuso en debida forma. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL EN ENTREGA DE MERCANCÍA - No puede ser justificado en la modificación del transportador por cuanto el conocimiento de la misma fue posterior al plazo estipulado / INCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA DE MERCANCÍA - No se probó causa extraña que lo sustente / MULTA POR RETARDO - Debidamente impuesta al acreditarse que la segunda entrega de mercancía se hizo fuera del plazo Encuentra la Sala, que revisada la prueba documental allegada al proceso, se demuestra que la segunda entrega de la mercancía debería haber sido entregada a más tardar el 29 de diciembre de 1993, tal como lo reconocen las partes (…) Es

evidente que si la mercancía debía ser entregada el 29 de diciembre de 1993 y si el día 25 de noviembre de 1993 la sociedad demandante le comunica a las Empresas Públicas de Medellín que la segunda entrega estará lista antes de esa fecha en Belo Horizonte Brasil, para el día 15 de diciembre de 1993, no es lógico que después trate de justificar el incumplimiento de esa entrega alegando modificación del transportador por parte de la entidad demandada, puesto que si bien es cierto que en el expediente es visible documentación fechada 24 de diciembre de 1993 suscrita por el Jefe de la División Comercial (E), de las Empresas Públicas de Medellín dirigida a MECOL S.A., a través de la cual se le pone en conocimiento (…) que hemos nombrado a la naviera Cía Transportadora S.A.para efectuar el transporte marítimo entre Rio de Janeiro (Brasil) y Cartagena, de la mercancía correspondiente al contrato del asunto (…) , ese hecho sólo es conocido por la sociedad demandante hasta mes de enero de 1994, tal como ella misma lo manifiesta en el hecho vigésimo primero del escrito de demanda y si esa modificación del transportador es conocida por la sociedad demandante en enero de 1994, no es verosímil que la misma hubiese podido afectar el cumplimiento de un plazo, que debía realizarse antes de esa fecha, es decir, a más tardar el 29 de diciembre de 1993. (…) Lo anterior demuestra que las partes tenían claridad sobre los plazos en que debería entregarse la mercancía y la modalidad de entrega de la misma, y no existe dentro del expediente una causa extraña que justificara su

incumplimiento, conforme a lo pactado en el negocio jurídico celebrado entre éstos, el cual es ley para los contratantes en los términos del artículo 1602 del Código Civil. Por consiguiente, la segunda entrega se hizo fuera del plazo y hay lugar entonces a la multa por retardo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1602

CONTRATO DE SUMINISTRO - Designación de transportador no constituyó un cambio de condiciones que requiriera un acuerdo entre las partes [S]i se analiza con detenimiento la citada cláusula veintiséis del pliego de condiciones, la Sala concluye que la misma se refiere a aspectos enteramente diferentes, puesto que esta cláusula se refiere a cambios en dibujos, diseños, especificaciones, métodos de embarque o lugar de entrega de suministro, cosa que no ocurrió en este caso. No hay prueba en el expediente que demuestre que ese tipo de cambios se hubiese dado por parte de la entidad demandada. Es evidente que por la forma en que se concretó la entrega “FCA”, el comprador estaba facultado para designar al transportador, sin que lo anterior constituyera un cambio en las condiciones del contrato que requiriera un acuerdo entre las partes. En absoluto. Es más, en el hipotético caso que dichas modificaciones hubiesen ocurrido, la misma clausula expresa que “(…) nada de lo estipulado aquí podrá eximir a EL CONTRATISTA de cumplir con el contrato incluyendo los cambios”. MODIFICACIÓN DE PLAZO PARA LA SEGUNDA ENTREGA DE MERCANCÍANo se probó variación alguna efectuada por las Empresas Públicas de Medellín / NULIDAD DE RESOLUCIONES QUE IMPONEN MULTAImprocedente al acreditarse que fue debidamente fundamentada por el retardo en la segunda entrega de la mercancía / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Impróspera al demostrarse que las resoluciones demandadas no adolecen de vicio alguno Finalmente advierte la Sala que las afirmaciones que hace el demandante en el sentido que “el transportador inicialmente designado por la empresa, no hubiere estado en condiciones de recibir la mercancía para la segunda entrega”, no encuentran ningún respaldo probatorio dentro del expediente. Al igual que no existe material probatorio que permita concluir que el plazo para la segunda entrega sufrió variación alguna por disposición de las Empresas Públicas de Medellín. Si la multa se prevé para asegurar el cumplimiento de una obligación, quiere decir que las partes aún están pendientes del cumplimiento de esa obligación y para poder aplicarla se hace necesario que se dé una condición: "el incumplimiento de la obligación, que es el evento futuro e incierto. Futuro porque aún no ha tenido ocurrencia, e incierto porque puede darse o no. En este caso, las partes pactaron un plazo para un hecho que no se había cumplido y ese pacto así estimulado, hacía que la obligación resultara incumplida y que por tanto al tenor del contrato, fuera aplicable la cláusula de multa. Como las resoluciones demandadas no adolecen de vicio alguno, se confirmará la sentencia de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejera ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil once (2011)

Radicación número: 05001-23-31-000-1995-00471-01(20867)

Actor: MECOL S.A.

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora1 contra la sentencia del 22 de noviembre de 20002 por medio de la cual la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Caldas y Chocó decidió: Negar las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

En escrito presentado a través de apoderado judicial, el 30 de marzo de 19953, ante el Tribunal Administrativo de Antioquía, la Sociedad Mecol S.A., domiciliada en Medellín, formuló demanda en contra de Empresas Públicas de Medellín, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: "PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL.- Que se declare la nulidad de la Resolución No 27004 de mayo 30 de 1994 emanada de las Empresas Públicas de Medellín y en cuyos términos se impone una multa por la suma de TRECE MIL CIENTO VEINTICINCO DOLARES (US $ 13.125.oo) a cargo de la accionante, por un supuesto retraso en la entrega de los equipos objeto del contrato No 4316 E”. "PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL.- Que se declare la nulidad de la Resolución No 30211 de septiembre 7 de 1994 emanada de las Empresas

Públicas de Medellín en cuyos términos se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución No 27004, aludida en la pretensión primera principal, en cuyos términos se confirma dicha resolución y se declara agotada la vía gubernativa. “PRETENSIÓN TERCERA CONSECUENCIAL.- Que para el momento del fallo se ordene a la entidad demandada la restitución de la suma que por concepto del cobro de la multa ésta ha recibido y se ha apropiado, debidamente actualizada. Multa que se pagó el día 20 de octubre de 1994 con cheque número MO – 588337 del Banco Industrial Colombiano (BIC), librado por la suma de Diez Millones Novecientos Ochenta y Cinco Mil Novecientos Cincuenta Pesos M.C. ($ 10.985.950.oo), equivalentes a TRECE MIL CIENTO VEINTICINCO DOLARES (US $ 13.125.oo), liquidados a una tasa de cambio de $ 836.72.

2. Hechos de la demanda.

Como fundamento de las pretensiones, se expusieron los siguientes: 2.1. Las Empresas Públicas de Medellín abrieron la Licitación Pública Internacional No PRP – 1604 de agosto de 1999, para el “Diseño, fabricación y suministro de medidores de energía activa y medidores multifuncionales 1 Fls 352 a 360, cdno 2ª instancia. 2 Fls 328 a 350, ib. 3 Fls 183 a 190, cdno 1. programables, según lo anotado en el Pliego de Condiciones y Especificaciones de la referida licitación.

2.2.- La Sociedad MECOL S.A, formuló en octubre de 1992 propuesta para participar en la citada licitación, de acuerdo a los parámetros consignados en el Pliego de Condiciones y Especificaciones de la Licitación, ítems 1, 2 y 3. La Junta Directiva de las Empresas Públicas de Medellín el 22 de enero de 1993, según consta en el acta No 1226, le adjudicó a la Sociedad MECOL S.A, el contrato que se distingue con el No 4316 – E, cuyo objeto es la fabricación y suministro de cuarenta y cinco mil (45.000) medidores monofásicos trefilares de energía activa, 15 (100) A., 240 V, marca NANSEN. 2.3.- Para el momento de la adjudicación (22 de enero de 1993) el valor del contrato equivalía a quinientos noventa millones setenta y dos mil quinientos pesos M.C. ($ 590.062.500.oo). El contrato se suscribe el día 24 de febrero de 1993. 2.4.- Plazo: En los términos y para la ejecución del contrato se pactaron tres entregas (cada una de 15.000 medidores) que se debían llevar a cabo en sendos plazos cuarenta y cinco (45), noventa (90) y ciento treinta y cinco (135) días, contados a partir de la fecha de notificación del perfeccionamiento del contrato y aprobación de las licencias de importación por parte del Incomex. 2.5.- El día 30 de septiembre de 1993, las Empresas Públicas de Medellín le remiten a la firma contratista fotocopia de la licencia de importación y le informan

que a partir de dicha fecha se inicia el cómputo de los plazos de entrega convenidos, pues ya se habían llenado los otros requisitos. 2.6.- Tal como lo dispone el literal b., del numeral 2.15 del pliego de condiciones, se pactó una multa equivalente al cinco por mil (0.50%) del valor del suministro retrasado por cada semana de retardo en la entrega, sin exceder el límite máximo del diez por ciento (10%) del valor del contrato. 2.7.- Con fecha 12 de octubre de 1993 se informa a la contratista por parte del área técnica de las Empresas Públicas de Medellín, que renuncia a la interventoría en fábrica respecto de la primera entrega. 2.8.- Al día siguiente, octubre 13 de 1993, se le notifica a la contratista que el transporte de la mercancía desde Brasil –lugar de fabricaciónhabía sido adjudicado al embarcador Aníbal Ochoa & Cía. Ltda. Dicho transporte hacía referencia a las tres (3) entregas. 2.9.- El día 4 de noviembre de 1993, dentro del plazo previsto y con antelación a la fecha límite (14 de noviembre), se lleva a cabo la primera entrega y así aparece en el texto de la Resolución que impuso la multa. 2.10.- MECOL S.A. notifica al área técnica de las Empresas Públicas de Medellín el día 25 de noviembre de 1993, y que la segunda entrega estaría lista para la interventoría en fabrica (en Brasil) el 15 de diciembre de 1993. El área técnica manifiesta a MECOL S.A., que renuncia a dicha interventoría en fábrica.

2.11.- Iniciando la contabilización de los plazos de entrega desde el día 30 de septiembre de 1993, la segunda entrega debería cumplirse el día 29 de diciembre de 1993. Sin embargo, por comunicación fechada el día 24 de diciembre de 1993 – época de receso por navidad y faltando sólo cinco (5) días para el vencimiento del plazo – se pretendió notificar a la contratista un cambio en la compañía transportadora Aníbal Ochoa & Cía. Ltda. (adjudicatario inicial del transporte) y que la adjudicación del transporte del segundo y tercer despacho se hacía a la Compañía Transportadora S.A. (S.F.T.). 2.12.- Por lo demás, la notificación del cambio de adjudicatario del contrato de transporte, no fue sometida a ninguna formalidad y de hecho resulta inoponible como acto jurídico, pues carecía de notificación. 2.13.- Presuntamente el cambio de naviera al tenor de lo expresado por las Empresas Públicas de Medellín fue necesario porque inicialmente se adjudicó para el despacho de 3 contenedores de 40 pies, pero la mercancía requería 6 contenedores de 20 pies, lo que ocasionaba un mayor flete, de suerte que se requirió solicitar una nueva cotización para el segundo y tercer despacho. Al respecto cabe señalar que en el pliego, acápite de los cambios, de la cláusula vigésima sexta se establece que: “LAS EMPRESAS podrán en cualquier momento, por notificación escrita dirigida a el CONTRATISTA, hacer cambios dentro del alcance general del trabajo a los dibujos, diseños, especificaciones, métodos de embarque o lugar de entrega del

suministro. Si por alguno de tales cambios se causare aumento o disminución del costo o del tiempo estipulado para la ejecución del trabajo, se convendrá un ajuste equitativo en el precio del suministro o en el programa de entrega según el caso y el contrato se entenderá modificado en este sentido”. 2.14.- Claro es que para el día 29 de diciembre de 1993, MECOL S.A., no podía entregar la mercancía en lugar alguno pues a su leal saber y entender el transportador era Aníbal Ochoa & Cía. Ltda., y de manera intempestiva se encontró con una situación de hecho, a saber, que había dejado de serlo. 2.15.- Habiendo conocido del hecho, el cambio de transportador MECOL S.A., empieza a averiguar cuál es la mejor alternativa para enviar la mercancía en una nave afiliada a la Compañía Transportadora S.A. 2.16.- Aparentemente MECOL S.A., había sido informado de que el navío “UNISOL” partiría probablemente desde BRASIL con destino CARTAGENA, el día 29 de enero de 1994, pero que su llegada no estaba prevista hasta el 9 de marzo de 1994, razón por la cual parecía más lógico llevar a cabo el envío en otra nave. 2.17.- Baste anotar que no solo no hubo una notificación formal respecto del cambio de transportador y que por ende para el 29 de diciembre de 1993 MECOL S.A., no tenía obligación de darse por enterado de tal cambio, sino que incluso si se hubiera notificado formalmente el acto a MECOL S.A., el día 24 de diciembre de 1993, a ésta le hubiese resultado imposible comunicar tal decisión al Brasil, en

plena época de vacaciones. 2.18.- Pero además, en la comunicación del 24 de diciembre de 1993, no se le informa a MECOL S.A., donde debe entregar la mercancía, ni que día zarparon los barcos de la nueva transportadora. 2.19.- MECOL S.A., conoció de hecho la decisión de cambio de transportador, en el mes de enero de 1994, cuando ya le era imposible enviar la mercancía el 29 de diciembre de 1993. Y empezó a averiguar con la naviera transportadora cuales serían las posibilidades lógicas de embarque. 2.20.- Resultado de las pesquisas adelantadas por MECOL S.A., ante la Compañía Transportadora S.A., pudo establecer de manera informal que el próximo navío sería el “UNISOL” que partiría de Rio de Janeiro (Brasil) el día 29 de enero de 1994, con llegad estimada para el día 9 de marzo, itinerario éste que resultaba totalmente inconveniente, así como el navío “IUNIMAR” que debía partir de Brasil el 1º o 2 de febrero de 1994 con una eventual – pero no confirmadaescala en Cartagena en una fecha muy tardía. 2.21.- Es probable que, la información que obtuvo MECOL S.A., respecto al “UNISOL” hubiera sido errónea, en todo caso así lo comunica a las Empresas Públicas el día 28 de enero. 2.22.- Al parecer las Empresas Públicas de Medellín trataron de confirmar e itinerario de “UNISOL” y con fecha 28 de enero de 1994, reciben información en la

cual se les dice que el navío debería partir el 29 de enero de 1994, con llegada prevista para el 13 de febrero de 1994. 2.23.- Dicha información, en cuyos términos se corrige la suministrada a MECOL S.A., no le fue comunicada por las Empresas Públicas de Medellín a esta sociedad. 2.24.- Con el área técnica de las Empresas Públicas de Medellín se programó la interventoría del primer despacho para la semana del 24 al 29 de enero de 1994, para la cual Nansen (empresa fabricante) envió a un ingeniero que estuviera presente en la interventoría. 2.25.- Con el viaje del ingeniero MECOL S.A., prefirió esperar la terminación de la interventoría por si acaso fuera necesario hacer algún cambio, el cual no se requirió, resultando en efecto y en razón de la decisión unilateral de MECOL S.A., imposible hacer el despacho de la segunda entrega en el navío “UNISOL”. Como más adelante se verá, la decisión de MECOL S.A., no fue ajena al itinerario de “UNISOL” y a la posibilidad de obtener un más rápido arribo a Cartagena ni tampoco del interés del servicio, pues en la visita técnica de la primera entrega podrían detectarse irregularidades o deficiencias, o simplemente presentarse objeciones que hicieran irrito y costoso el segundo envío. 2.26.- El zarpe del próximo navío de la Compañía Transportadora (línea Marítima Uniline) estaba previsto para el 1º o el 2 de febrero en el puerto de Santos y

MECOL S.A. hizo la reserva, pero se nos informó que el navío “UNIMAR”, correspondiente al tráfico sur, partiendo de Brasil con destino a Argentina, Chile, Perú, Ecuador, Buenaventura, Cartagena, había cancelado su escala en esta última ciudad; dejando a la contratista sin una solución a corto plazo por la misma compañía naviera. Se le comunicó tal circunstancia a las Empresas Públicas de Medellín, recibiendo autorización para despachar la mercancía por cualquier naviera, siempre y cuando la contratista asumiera los extracostos. 2.27.- El segundo despacho se efectuó realmente el día 11 de febrero de 1994, a través de la firma Nedtrans y llegó a Cartagena el día 28 de febrero de 1994. 2.28.- En síntesis, habida cuenta de la falta de notificación acerca del cambio de transportador por una parte y la ausencia de términos útiles, por otra, no puede sancionarse a MECOL S.A., por no haber, realizado el envío el día 29 de diciembre de 1993. 2.29.- Así mismo, no puede sancionársele por no haber realizado el envío el día 29 de enero de 1994 puesto que las Empresas Públicas de Medellín no le informaron itinerario alguno. 2.30.- El 8 de marzo de 1994 MECOL S.A., le informó al Departamento Diseño Energía que la tercera entrega estuvo lista para la interventoría en fábrica el 9 de marzo de 1994. Así mismo informa que si están interesados en asistir a dicha interventoría, se lo comuniquen con el fin de aplazar la entrega a la Compañía

Marítima, respondiéndoles el área técnica que renunciaba a la interventoría en fábrica. 2.31.- La tercera entrega se realiza el día 15 de marzo de 1994, es decir, con una tardanza real de 32 días, aspecto este que no se discute en el presente libelo. 2.32.- Con fecha 20 de mayo se expide la Resolución No 27004 de las Empresas Públicas de Medellín por medio de la cual se impone una multa al comportamiento de MECOL S.A., en las diferentes entregas y alusiva a los supuestos o reales retardos, punibles por parte de la misma. En dicha Resolución se impone una multa de US $ 7.830 por 44 días de retardo respecto de la segunda entrega y una multa de US $ 5.295.oo por un retardo de 32 días, en la tercera entrega para un total de US $ 13.125.oo 2.33.- La Resolución en mención fue notificada el día 20 de junio de 1994. Dentro de la oportunidad legal se interpuso el recurso de reposición respectivo y con fundamento en la independencia de las sanciones impuestas, MECOL S.A., aceptó y se abstuvo de discutir, renunciando a todo recurso legal para el efecto, el aparte de la Resolución por medio del cual se le sanciona por el retardo en la tercera entrega, pues consideró la impugnante, que se configuran los presupuestos normativos y facticos que ameritan dicha sanción. Así las cosas renunció a todo efecto suspensivo dentro de la exigibilidad de dicha sanción como tal y que pueda derivarse o pretenderse que se derive de la interposición del mencionado recurso.

2.34.- Por el contrario, se recurrió de la multa referida a la segunda entrega por cuanto en primer lugar el cambio de transportador al tenor de la cláusula 26 del pliego de cargos implicaba una decisión debidamente notificada y un nuevo convenio respecto de fechas y en segundo lugar, por cuanto ante una información de hecho, MECOL S.A. hizo lo posible para de buena fé y por sus propios medios, proceder al envío dentro de las mejores condiciones que de acuerdo con la información que recolectó, resultaban procedentes. Por lo demás, se dijo que no solo la decisión de esperar la interventoría para no enviar la mercancía en el navío “UNIMAR” no solo era lógica sino que dicho envío no hubiera podido realizarse por cancelación de la escala del barco en Cartagena. 2.35.- Con fecha 7 de septiembre de 1994, las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN expide la Resolución No 30211, en cuyos términos se decide el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No 27004 del 30 de mayo de 1994 mediante la cual se impuso la multa objeto de impugnación. En los términos de dicha Resolución se niega el recurso de Reposición, se ordena su notificación a todos los interesados y finalmente se declara agotada la vía gubernativa. 2.36.- Para la toma de dicha decisión el ente administrativo consideró: “(…)” 2.37.- Para esa misma época, más concretamente para el día 5 de septiembre de 1994, en comunicación dirigida a MECOL S.A., radicada bajo el No 506355, las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN expresan: “Nos permitimos informarles

que hemos recibido y aprobado en su totalidad los medidores suministrados por ustedes en desarrollo del contrato del asunto en forma satisfactoria para las Empresas”. “Por lo tanto, pueden considerar esta comunicación como la aceptación final del pedido”. 2.38.- El día 26 de septiembre de 1994 se notificó personalmente la Resolución No 30211 del 7 de septiembre de 1994. 2.39.- Con fecha 20 de octubre de 1994 con cheque No MO – 588337 del Banco Industrial Colombiano (BIC), librado por la suma de DIEZ MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA PESOS M.C. ( $ 10.985.950.oo), equivalentes a TRECE MIL CIENTO VEINTICINCO DOLARES (US $ 13.125.oo), liquidados a una tasa de cambio de $ 836.72. MECOL S.A. paga integralmente el monto de la multa. 3º- Concepto de violación El demandante dice que los actos administrativos demandados son ilegales por cuanto violan el artículo 26 del Pliego de Condiciones y Especificaciones para el diseño, fabricación y suministro de medidores de energía activa y medidores multifuncionales programables, según Licitación Pública Internacional No PRP1604. Arts. 1.551, 1603, 1604, 1605, 1608, 1609, 1616, 1620, 1622, 1624 y concordantes del Código Civil Colombiano. Artículos 1º, 58 y 60 del Decreto 222 de 1983. Para demostrar la ilegalidad, argumentó que “si bien es cierto que las Empresas

Públicas de Medellín pueden en los términos del Contrato y documentos que de él hacen parte, modificar las condiciones o modalidades de transporte, aspecto este que no se discute, no lo es menos que de acuerdo con esos mismos antecedentes normativos, cuando la modificación de dichas modalidades y condiciones implicase una nueva fecha de entrega, se requería de un acuerdo entre las partes. “Baste citar al respecto, la siguiente disposición. Pliego de condiciones, Cláusula Vigésima Sexta, aparte relativo a Cambio, página 5.21: “LAS EMPRESAS podrán en cualquier momento, por notificación escrita dirigida a el CONTRATISTA, hacer cambios dentro del alcance general del trabajo a los dibujos, diseños, especificaciones, métodos de embarque o lugar de entrega del suministro. Si por alguno de tales cambios se causare aumento o disminución del costo o del tiempo estipulado para la ejecución del trabajo, se convendrá un ajuste equitativo en el precio del suministro o en el programa de entrega según el caso y el contrato se entenderá modificado en este sentido”. “En el insuceso de marras, las Empresas comunicaron el cambio de transportador y como era de esperarse, pues entre otras cosas no podía hacerlo, no fijaron una nueva fecha, elemento este que hace parte esencial del contrato de suministro y que no puede ser variado sino con el consentimiento de ambas partes. Al no existir entonces un convenio acerca de la nueva fecha, en realidad de verdad y jurídicamente hablando, lo único que se modificó fue el nombre del Transportador pero no puede hablarse de un pacto con resonancia jurídica que permita predicar con carácter imperativo nueva fecha de entrega. “Así las cosas, la ejecución contractual quedó sometida al mejor querer y al mejor

poder hacer de las partes, concretamente de MECOL S.A., de acuerdo no solo con los itinerarios del nuevo transportador, sino con la estructuración de un conjunto de condiciones que permitiese el mejor logro de los fines del servicio y el mejor cumplimiento contractual “(…)” “En este caso, el plazo quedó indeterminado y por extraño que parezca, en estas circunstancias se podría predicar el incumplimiento y reclamar perjuicios a la primera, pero no podría ser posible aplicar la norma fundamento de la sanción”.

3. Actuación procesal en primera instancia 3.1. El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sección Segunda - admitió la demanda mediante auto del 7 de abril de 19954, se ordenó la notificación personal al representante legal de la entidad demandada y al Ministerio Público; entre otras resoluciones. 3.2. El 29 de agosto de 1995, las Empresas Públicas de Medellín contestó la demanda5 en la cual se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la misma.

Aceptó como ciertos algunos hechos, dijo que otros no le constaban, que los restantes debían ser probados y respecto de la responsabilidad demandada explicó, en síntesis, lo siguiente: “(…). Es cierto que Empresas Públicas informan cambio de transportador por las condiciones observadas en la primera entrega, por lo cual afecta los costos del contrato. Si para el 15 de diciembre de 1993 estaría despachada la mercancía, según memorando de noviembre 25 de 1993, esta comunicación no afectaría la segunda entrega, que ya debía haber sido despachada. Las Empresas Públicas de Medellín tiene libertad de nominar el transportador conforme a la forma de

compra FOB y forma de entre FCA, además en la comunicación de diciembre 24 de 1993 no se determina expresamente que la segunda y tercera entrega se ejecutarían con otro transportador, sino que simplemente se les comunica la designación de un nuevo transportador. “ (…) este cambio se hizo con fundamento en la información errónea suministrada por Medidores de Colombia el 27 de septiembre de 1993, además la cláusula vigésima sexta del pliego de condiciones no es aplicable a este evento, porque en la comunicación de diciembre 24 de 1993 no hubo modificación de dibujos, de señas, especificaciones, métodos de embarque o lugar de entrega del suministro, simplemente se denominó un nuevo transportador por las datos erróneos que 4 Fls 192 y 193, cdno 1. 5 Fls 199 a 208, ib. entregó MECOL S.A. y con plenas facultades, conforme a la forma de compra FOB y forma de entrega FCA. El cambio de transportador se debió a los datos erróneos suministrados por Medidores de Colombia S.A en oficio C405 de septiembre 27 de 1993, el cual indica: “Lista de empaque por despacho. “1 container de 40” conteniendo: “Peso neto: 28.500 Kg” “Peso bruto: 30.125 Kg” Y en el conocimiento de embarque de noviembre 4 de 1993, correspondiente a la primera entrega determina dos (2) contenedores J-2036374 y J-2049284 de 20 pies cada uno y así el valor programado inicialmente en la suma de doce mil seiscientos dólares (US 12.600.oo) por las tres entregas, cada entrega por un

valor de 4.200 dólares, (US 4.200.oo), se incrementa en un valor de cinco mil dólares con quince centavos (US 5.000.15) en la primera entrega, por lo cual las Empresas se vieron obligadas a solicitar nuevas cotizaciones de transporte, pues las especificaciones señaladas por Medidores de Colombia S.A MECOL, resultaron sustancialmente diferentes a las verdaderas necesidades para su remisión al puerto colombiano, lo que originaba un mayor costo que afectó el contrato y los soportes legales para proceder a los pagos. “(…)” “Las Empresas Públicas de Medellín no determinan plazo de entrega y el lugar de la entrega, en la comunicación del 24 de diciembre de 1993, puesto que estos factores se habían pactado en la cláusula tercera del contrato No 4316E. Corresponde a la empresa MECOL S.A. informarse previa y oportunamente las fechas en que zarpan los barcos para cumplir con los plazos estipulados en el contrato. “Si es cierto que “MECOL S.A conoció la decisión de cambio de transportador en el mes de enero de 1994, cuando ya le era imposible enviar la mercancía el 29 de diciembre de 1993”, se observa claramente conforme al hecho expuesto por la demandante, que el aviso fechado el 24 de diciembre de 1993 no tiene relación de causalidad con la mora de Medidores de Colombia S.A, puesto que conforme al contrato, 4316 E, celebrado entre Medidores de Colombia S.A y las Empresas Públicas de Medellín, la mercancía debía entregarse el 29 de diciembre de 1993

considerando el fax radicado con el número 449648 de septiembre 30 de 1993 y Medidores de Colombia sólo conoció del aviso de cambio de transportador en enero de 1994. Es decir, que la comunicación fechada el 24 de diciembre de 1993 y solo conocida en enero de 1994 en nada afectaba la obligación de entregar la mercancía el 29 de diciembre de 1993, puesto que el conocimiento de la modificación fue