CE-05001-23-31-000-1995-00514-01(28585)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / VALORACIÓN PROBATORIO DE LAS

COPIAS SIMPLES / PRUEBA DOCUMENTAL / REITERACIÓN

JURISPRUDENCIAL

[L]as copias de las pruebas practicadas en el proceso tramitado ante la Fiscalía General de la Nación, pueden ser valoradas, toda vez que fueron solicitadas, y por ende aceptadas por las partes en los escritos de demanda y contestación a la misma (...). Lo anterior, teniendo en cuenta que, como bien lo ha señalado reiterada jurisprudencia de la Sala, cuando ambas partes, aceptan la autenticidad de las pruebas que obran en ese expediente, éstas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el presente, en consideración a que en estos casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque, para negarle eficacia, las formalidades legales para su admisión.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias: de 18 de septiembre de 1997, expediente 9666; de 8 de febrero de 2001, expediente 13254; de 17 de mayo de 2001, expediente 12370; de 21 de febrero de 2002, expediente: 0500123-31-000-1993-0621-01(12789).

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL /

EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / LEGÍTIMA DEFENSA / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO DE ARMA DE DOTACIÓN

OFICIAL / CONFIGURACIÓN DE LA LEGÍTIMA DEFENSA / LEGÍTIMA

DEFENSA OBJETIVA / LEGÍTIMA DEFENSA PUTATIVA / LEGÍTIMA DEFENSA

SUBJETIVA / PROPORCIONALIDAD DE LA LEGÍTIMA DEFENSA

[P]recisa la colegiatura, que en el sub examine se configuró una legítima defensa objetiva, en contraste a la subjetiva o putativa, toda vez que el Agente (...) respondió al ataque real, cierto y contundente de una persona que lo agredía violentamente con pico de botellas, y si bien, en principio podría colocarse en entredicho, el elemento de la proporcionalidad, por cuanto (...) atacó con botellas despicadas, y el agente respondió con su arma, lo cierto es que la proporcionalidad no debe solamente limitarse al estudio superficial del arma empleada, sino de la contundencia del ataque y la vulnerabilidad del atacado, para poder realizar un juicio de valor más acorde con la realidad y con el instinto de defensa personal, en tal sentido debe concluirse que aun cuando en el caso sub judice, la respuesta del ataque tuvo lugar con arma de fuego, no es menos cierto que la agresión inminente se hizo con arma corto punzante con la plena potencialidad y contundencia de causar el daño suficiente a la integridad de (...), sin que del panorama se avizorara la coexistencia de una condición de confianza que le permitiera inferir al agente, que la posibilidad de causación del daño era

sólo contingente y que admitiera suponer que con una acción suya diversa de defensa, podía someter y vencer el peligro en que lo asentó el ciudadano. (...) Así las cosas, para la Sala, es claro que el Agente (...) actuó en legítima defensa al responder el ataque real, cierto y contundente, respuesta que no resultó excesiva o desproporcionada, sino por el contrario fue oportuna y adecuada, habida consideración que tanto el uniformado como el asaltante tenían un arma con poder letal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D. C., nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-31-000-1995-00514-01(28585)

Actor: RODRIGO DE JESÚS LONDOÑO ZULUAGA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 27 de febrero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se resolvió: “1º. Declárese administrativamente responsable a la Nación -Ministerio de Defensa de los daños y perjuicios ocasionados a Rodrigo de Jesús Londoño Zuluaga, María Rosalba Zuluaga viuda de Londoño, Mario de Jesús Londoño

Zuluaga, Israel de Jesús Londoño Zuluaga, José Ignacio Londoño Zuluaga,

Manuel Iván Londoño Zuluaga, José Aníbal Londoño Zuluaga, María del Socorro Londoño Zuluaga, Gilberto de Jesús Londoño Zuluaga, Oveider de Jesús Londoño Zuluaga y John Jairo Londoño Zuluaga por las lesiones padecidas por el señor Rodrigo Londoño Zuluaga el día 15 de abril de 1993 en el municipio de El Carmen de Víboral, Antioquia. 2º. Condénese a la Nación -Ministerio de Defensa a pagar al señor Rodrigo de Jesús Londoño Zuluaga un salario mínimo legal mensual vigente, equivalente a trescientos cincuenta y ocho mil pesos ($358.000) por concepto de perjuicios morales. 3°. Condénese a la Nación - Ministerio de Defensa a pagar a María Rosalba Zuluaga viuda de Londoño, Mario de Jesús Londoño Zuluaga, Israel de Jesús Londoño Zuluaga, José Ignacio Londoño Zuluaga, Manuel Iván Londoño Zuluaga, José Aníbal Londoño Zuluaga, María del Socorro Londoño Zuluaga, Gilberto de Jesús Londoño Zuluaga, Oveider de Jesús Londoño Zuluaga y John Jairo Londoño Zuluaga medio salario mínimo legal mensual vigente, equivalente a ciento setenta y nueve mil pesos ($179.000.00) para cada uno, por concepto de perjuicios morales. 4º Aplíquese los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. 5°. Niéguense las demás pretensiones de la demanda.

6°. No se condena en costas conforme al artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998”.

I. Antecedentes

1. En escrito presentado el 17 de abril de 1995, Rodrigo de Jesús Londoño Zuluaga; María Rosalba Zuluaga; Mario de Jesús, Israel de Jesús, José Ignacio, Manuel Iván, José Aníbal, María del Socorro, Gilberto de Jesús, Oveider de Jesús, y John Jairo Londoño Zuluaga, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación -Ministerio de Defensa, Policía Nacional-, por las lesiones de que fue víctima el primero, causadas por un Agente de Policía en hechos ocurridos el 15 de abril de 1993, en El Carmen de Viboral,

Antioquia. En consecuencia, solicitaron que se condenara, al pago por concepto de perjuicios morales, a la suma que en pesos correspondiera a 1000 gramos de oro para cada uno; y por daño emergente, el monto que se estableciera en el proceso. Como supuesto fáctico de la causa petendi señalaron que en el día y lugar citados, aproximadamente a las 10:30 a.m., en la heladería Samarcanda, el Agente de la Policía Ever Arboleda, hirió con su arma de dotación a Rodrigo de Jesús Londoño, por cuanto éste fue señalado por un ciudadano como extorsionista, y se opuso a que le realizara una requisa. Manifestó que en el presente caso se configuró una falla del servicio por parte de la Policía Nacional, habida consideración de que la legitimidad de la función desaparece cuando el

procedimiento se adelanta de manera irregular e injusta como en el presente caso, toda vez que el simple desacato de un ciudadano, no habilita a la autoridad a hacer uso de su arma de dotación oficial.

2. La demanda fue admitida mediante auto datado el 28 de abril de 1995, y notificada en debida forma.

El Ministerio de Defensa se opuso a la prosperidad de las pretensiones, esgrimiendo que el acervo probatorio demostraría la existencia de una causal exonerativa de responsabilidad del Estado, en el caso bajo examen.

3. Concluida la etapa probatoria, iniciada por auto del 16 de junio de 1998, y fracasada la conciliación, se dio traslado para alegar.

La entidad arguyó que las pruebas recaudadas permitían concluir que el daño por el que se demanda, fue causado por la culpa de la víctima, toda vez que la actividad lícita de los gendarmes, originada en la conducta desarrollada por Rodrigo de Jesús Londoño Zuluaga, quien exigía dinero a los comerciantes del sector, hizo que la ciudadanía hiciera el llamado a la Policía, y al llegar los Agentes a practicarle la requisa, éste no sólo se opuso a la misma, sino que los agredió con botellas despicadas, situación que los obligó a utilizar en su defensa, el arma de dotación, por ser estos víctimas de la agresión, y en ese orden solicitó desatendieran las pretensiones de la demanda. Los demandantes no presentaron alegados de conclusión y el Ministerio Público guardó silencio.

II. Sentencia de primera instancia El a-quo al acceder a las pretensiones de la demanda, señaló que aun cuando

Rodrigo de Jesús Londoño Zuluaga, actuó de forma agresiva contra los Agentes, el hecho de la víctima no fue la causa exclusiva del daño, puesto que no reúne las características de imprevisibilidad e irresistibilidad, para que se le disparara al sujeto con el arma de dotación oficial, ya que no se utilizó recurso alguno para disuadirlo, lo que hace también responsable a la entidad pública. No obstante señaló que habida consideración de que la víctima sí tuvo alguna incidencia en el resultado lesivo, dispuso la disminución de la condena en un 50%, en los términos del artículo 2357 del Código Civil.

III. Recurso de apelación

1. Las partes interpusieron sendos recursos de apelación, que fueron concedidos mediante auto del 20 de abril de 2004, y admitidos: el de la parte demandada, el 11 de febrero de 2005, y el de los demandantes, en proveído datado el 18 de marzo de esa anualidad.

El mandatario judicial de la entidad demandada, indicó en la sustentación del recurso que si bien, era cierto que el Agente de Policía lesionó Rodrigo Londoño Zuluaga, no era posible desconocer las circunstancias de modo que rodearon los hechos, por cuanto sin duda, fue la agresión ilícita del hoy lesionado, la que dio lugar a la producción del daño, y no podía exigírseles una conducta diferente a los Agentes, quienes actuaron motivados por el instinto básico de conservación.

2. En el traslado para presentar alegatos de conclusión, las partes guardaron silencio.

El Ministerio Público no conceptuó sobre el particular.

IV. Consideraciones:

1. Corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia del 27 de febrero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el caso sub examine.

2. Ahora bien, ha de precisarse que las pruebas practicadas en el proceso tramitado ante la justicia penal militar, pueden valorarse, en consideración a que la Sala ha determinado, en jurisprudencia reiterada, que los medios probatorios obrantes en esa condición fueron practicados con audiencia de la demandada1. 1 Ver sentencias del 18 de septiembre de 1997, expediente 9666; del 8 de febrero de 2001, expediente 13.254; del 17 de mayo de 2001, expediente 12.370; del 21 de febrero de 2002, expediente: 05001-23-31-000-1993-0621-01(12789).

3. De otra parte, ha de precisarse que las copias de las pruebas practicadas en el proceso tramitado ante la Fiscalía General de la Nación, pueden ser valoradas, toda vez que fueron solicitadas, y por ende aceptadas por las partes en los escritos de demanda y contestación a la misma (fls. 33 y 43).

Lo anterior, teniendo en cuenta que, como bien lo ha señalado reiterada jurisprudencia de la Sala, cuando ambas partes, aceptan la autenticidad de las pruebas que obran en ese expediente, éstas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el presente, en consideración a que en estos casos, resulta

contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque, para negarle eficacia, las formalidades legales para su admisión2.

4. De los elementos demostrativos recaudados se destacan los siguientes: 4.1. Oficio No. 049442 del 21 de octubre de 2002, suscrito por el gerente del Hospital San Juan de Dios E.S.E, en el que se indicó: “… me permito manifestarle que de acuerdo a la historia clínica que del paciente anotado [Rodrigo de Jesús Londoño Zuluaga] reposa en la entidad, el mismo estuvo hospitalizado por herida de arma de fuego, del 15 al 24 de abril del año 1993.

En dicha historia clínica figura como dirección, vereda Samaria del Carmen de Viboral, Antioquia, sin más datos al respecto” (fl. 254) 4.2. Copia auténtica del oficio No. 050 del 28 de febrero de 1994, suscrito por el Médico Director del Hospital de Salud, que expresó: 2 Ver sentencias de 18 de septiembre de 1997, expediente 9666; de 8 de febrero de 2001, expediente 13.254; de 17 de mayo de 2001, expediente 12.370; de 21 de febrero de 2002, expediente: 05001-23-31-000-1993-0621-01(12789). “Hoy 28 de febrero de 1994, se practicó reconocimiento médico legal al señor Rodrigo de Jesús Londoño Zuluaga, quien presenta:

I. Cicatriz queloidea de 23 cm en línea alba.

II. Cicatriz queloidea de 9 cm en flanco derecho. (…) Las heridas I y II corresponden a heridas quirúrgicas para laparotomía exploratoria realizada al paciente por heridas III, IV, y V que fueron causadas por proyectil de arma de fuego.

Según historia clínica No. 41415 del Hospital Regional San Juan de Dios de Rionegro, el paciente presentó herida de polo renal inferior derecho; 2 (dos) heridas de colon y necrosis externa por onda expansiva, para lo cual se practicó laparotomía exploratoria (…). Se levanta incapacidad, la cual fue de en total de 45 días. Queda como secuela deformidad física de carácter permanente del órgano de la estética por presencia de cicatrices descritas” (fl. 347, 256) 4.3. Copia auténtica del folio 19 del libro de población remitido por el Subintendente Diego Agudelo Rodríguez, Comandante de la Estación de Policía El Carmen3, en el que se anotó: “15-04-1993. Hora: 10:30. Asunto: Lesionado. A esta hora y fecha en perímetro urbano, 10:30 horas, heladería Samarkanda, en momentos en que se le intimidó captura al sujeto Rodrigo Londoño Zuluaga, 25 años, soltero, C.C. 31.111.159 del Carmen, natural y residente vereda Samaria, alfabeto, sin profesión, hijo de Carlos y María, éste reaccionó en forma violenta contra los uniformados procediendo a despicar dos botellas de cerveza y lanzando sillas, lanzándose contra el Ag Arboleda Fernandez Ever, lo atacó en un rincón

teniendo que hacer uso de su arma de dotación oficial, carabina M-1 P30, causándole una lesión a la altura del abdomen, lado derecho. Este individuo momentos antes se presentó a la Carnicería Mundial exigiéndole a la srta. Nelcy del Socorro García Giraldo, 22 años, casada, hija de Luís y Guillermina, C.C 43.467.868, natural y residente El Carmen, a la cual le exigió $100.000 a cambio de no intentar nada contra ella, la cual formuló denuncia a la Fiscalía, lo mismo le sucedió al señor Emilio Arboleda Baena C.C 543. 458, hijo de Carapio y María, 3 Fl.105 propietario heladería La Nueva Aurora, también le exigió dinero” (106) (se resalta). 4.4. Copia auténtica del folio 397 de la minuta de información remitido por el Subintendente Diego Agudelo Rodríguez, Comandante de la Estación de Policía El Carmen4, en el que se señaló: “15-04-1993. Hora: 10:10. Asunto: Nota. A esta hora salen S/N AG Escobar Cataño y el AG Arboleda a capturar según información de una mujer que labora en una carnicería un extorsionista que le estaba exigiendo la suma de $100.000” (fl. 112). 4.5. Copia auténtica del un folio de la minuta de vigilancia remitido por el Subintendente Diego Agudelo Rodríguez, Comandante de la Estación de Policía El Carmen5, en el que se señaló: “15-04-1993. Hora: 10:30. Asunto: Anotación.

A esta hora los AG Escobar Cataño Humberto y Arboleda Fernández Ever, al solicitarle al sujeto Rodrigo Londoño Zuluaga se identificara, este de inmediato se refugió en la heladería Samarcanda donde despicó dos botellas de cerveza lanzándose en forma violenta contra el AG Arboleda Fernández Ever, con el fin de lesionarlo acorralándolo en un rincón teniendo el policial que hacer huso (sic) de su arma de dotación oficial carabina P.30 causándole una herida a la altura del abdomen lado derecho sin orificio de salida” (fl. 113). 4.6. Denuncia presentada bajo la gravedad de juramento, ante la Fiscalía General de la Nación por Nelcy del Socorro García Giraldo, empleada de la Carnicería Mundial, en la que sostuvo: “El martes trece de abril de este año (1993) fue un tipo a la carnicería y le dijo al carnicero Libardo que le diera cien mil pesos, y le dijo que él no tenía, que él de donde y me señaló a mí y le dijo: no ve que ella es la que administra la plata y que no era él el que administraba la plata: ya el 4 Fl.105 5 Fl.105 tipo me miró a mi y le dije que no había toda esa plata y que eso estaba muy malo, que la venta estaba muy mala y ya entonces el tipo se fue callado sin decir : (sic), eso fue en horas de la tarde, antes de las cuatro más o menos: entonces el tipo ya empezó andar para arriba y para abajo ese mismo martes; luego el compañero Libardo se pasó a tomarse una clarita al frente y el tipo volvió allá a pedirle y entonces ya le dijo

que no, que él no tenía más nada y volvió y se fue el señor y ya después Libardo estaba parado en la puerta de la carnicería, cuando le dijo que se sacara pues la plata de los bolsillos que él tenía ahí y entonces Libardo le dijo: No hombre es que yo no tengo nada ahí, yo no tengo y ya según me comentó Libardo, que ayer volvió y le dijo que si tenía plata y estuvo Libardo hablando con él: ya hoy lo vi otra vez que subió y volvió y bajo y otra vez volvió a subir y volvió a bajar, entonces ya me vine para la Inspección a informar eso, que me daba miedo que pasara alguna cosa y en la Inspección me dijeron que iban a estar pendientes y que enseguida mandaban unos policías a ver y ya después pasó un policía y me dijo que si lo veía, que les informara que ellos iban a estar por los lados del banco y listo, ya quedó la cosa así y ahora al rato fue que vi que iban con él en una volqueta herido, porque era que yo había dado los datos del él en el comando: es un tipo de cabello largo crespo, barba, alto y acuerpado, más bien mono, de unos treinta años más o menos le pongo yo y es primer vez que veía a ese señor, ante no lo había llegado a ver” (fl. 130). 4.7. Declaración de Pablo Emilio Arboleda Baena, quien señaló: “Yo tengo un negocio acá en El Carmen que se llama la heladería “La Nueva Aurora” y ahora como hay tanta delincuencia uno vive muy alerta, entonces ese tipo entró al negocio el martes de esta semana, en las

horas de la mañana antes del medio día pero no recuerdo la hora, primero entró al orinal, volvió y salió después ya se me arrimó y me dijo “oiga necesito una plata para que sepa”, yo me hice el desentendido, al ratico volvió y me dijo lo mismo, después volvió a la tercera vez y me dijo igualmente lo mismo, yo no le presté atención, después en las hora de la tarde volvió como a las cinco y media o seis de la tarde como vio que no le paraba bolas entonces ya me dijo como bravo “sépalo que necesito una plata, para que sepa”, entonces yo le contesté de malos modos también que yo también necesitaba, eso fue el martes y el miércoles no se vio por ahí y ayer jueves volvió y ya no me pidió plata sino que me amenazó que me iba a hacer un bonche, yo le contesté que siquiera me había advertido y no fue más, eso fue todo … el siempre entraba con malicia porque cuando no había gente me decía algo, pero cuando había gente dentro del negocio no me decía nada” (fl. 134). 4.8. Declaración del administrador de la heladería Samarcanda, Amado Vargas Londoño, en la que relató: “siendo las diez y treinta de la mañana de ayer, llegó ese señor, o sea ese muchacho y cuando él entró, ya detrás de él venían unos agentes: le pidieron su identificación y dijo que no tenía: cuando lo iban a requisar, él reaccionó contra ellos con puños y butacos que habían allí y hubo en esos momentos un disparo: ya cuando el disparo yo me refugié

contra un muro y vi que el muchacho se puso arrojar envases a los policías, no sé si ya estaba herido o no (…). PREGUNTADO: Diga si los agentes antes de disparar le dijeron algo a esa persona, o fue que dispararon sin decirle nada ni intimarle rendición. CONTESTÓ: Sí, ellos le pidieron identificación y lo sometieron a requisa, lo fueron a requisar de buenas maneras y él reaccionó violentamente” (fl. 136). 4.9. Declaración del Agente de Policía, Humberto Escobar Cataño, quien manifestó: “Ese día nos encontrábamos en servicio de bancos el agente Ever Arboleda y yo. Arboleda llegó y me dijo que fuéramos a la Carnicería Mundial, donde nos tenían una información, llegamos al lugar cuando nos dijo la empleada de la Mundial, que había llegado un tipo a pedirle la suma de cien mil pesos, por varias ocasiones se le había presentado a exigirle el dinero, la señorita Nelcy García Giraldo no dio la descripciones de este individuo (…) estábamos en los bancos cuando pasó un tipo con la descripción antes mencionada: este individuo entró a la heladería Samarcanda y nos dirigimos hacia el lugar, y cuando entramos este sujeto estaba como conversando con el administrador: Arboleda se dirigió hacia donde él se encontraba, para practicarle una requisa y yo me quedé en la parte de atrás, como en apoyo de Arboleda: cuando Arboleda le pidió los documentos, loe dijo que se colocara en posición para una requisa, el tipo reaccionó violentamente, despicando dos botellas, de las cuales cogió una y atacó agresiva y violentamente al

Agente Arboleda Fernández Ever (…) tuvo que verse en la obligación de hacer uso de su carabina de dotación oficial M1 punto treinta y causándole una herida a la altura del abdomen (…) estando herido siguió agrediendo al Agente con ba cos (sic) de madera y mesas, fue retrocediendo hasta donde se encontraban unas cajas de embases vacios y empezó a tirárnoslos: después este sujeto al ver que estaba acorralado por cuatro de los Agentes, se entregó y de inmediato fue trasladado al hospital donde se le prestó atención médica (…).

PREGUNTADO: Cuántos disparos le efectuaron a Rodrigo. CONTESTÓ: un solo disparo y lo hizo el Agente Arboleda” (fl. 151). 4.10. Acta que contiene el veredicto absolutorio del Consejo de Guerra, del 11 de octubre de 1995, en el que se consideró: “… considero que queda suficientemente demostrado que el Agente EFVER ARBOLEDA FERNÁNDEZ, sí actuó en ejercicio de un hecho propio cual fue el de defender su vida ante una agresión inminente, no tenía suficiente tiempo, no lo tenía para espera a sus compañeros, una agresión donde se encuentra vinculada la vida (…) una agresión actual, (…) está configurada la legítima defensa porque se reúnen a cabalidad los elementos exigidos para tal conducta (…) veredicto: ABOLUTORIO, no es responsable por unanimidad de votos. A continuación el señor Presidente del Consejo Verbal de Guerra, cita al personal para la lectura de la sentencia para el día veinticinco (25) del mes de octubre de mil novecientos noventa y cinco” (fl. 466).

4.11. Sentencia absolutoria del Consejo de Guerra del 25 de octubre de 1995, en la que se señaló: “No comparte la Presidencia lo expuesto por la Fiscalía al responsabilizar al enjuiciado, desechando lo dicho por el señor AMADO, cuando incluso éste hace alusión al lanzamiento de botellas, y es que como lo afirma la defensa ante un elemento corto punzante como eran los envases y la misma reacción violenta del particular, no podía esperar el procesado a que llegaran sus compañeros a reforzarlo, hallándose plenamente ante una de las causales de justificación, cual es al legítima defensa” (fl. 481). 4.12. Sentencia en el grado jurisdiccional de consulta, del Tribunal Superior Militar, del 12 de marzo de 1996, en la que se argumentó: “Pasando a otro plano, propiamente el que tiene que ver con el Agente Arboleda Fernández, es indudable que la reacción contraria del particular cuando pretendiera identificarle y registrarle le hacía avizorar una real agresión, la que tomara otras proporciones cuando el individuo apropiara algunas botellas, fracturando las mismas para convertirlas en armas corto punzantes, con las cuales se afirma atacara al uniformado. La prevención inicial por parte del Agente entonces, adquiere mayores proporciones y al ejercitarse por parte del particular el real ataque, ABOLEDA dispara su arma causándole las lesiones con suficiencia consignadas y superando así el peligro. Entendieron los componentes del jurado de conciencia, que efectivamente el ataque de que fuera víctima el Agente no era superable de otra manera, así lo hubiera pretendido el uniformado en su

momento antes de disparar. Fue la conclusión a que llegara el Juri cuando proporcionara su veredicto de no responsabilidad por mayoría de votos. Avizora el Colegiado que en el caso de autos, el pronunciamiento del Juri no contradice la realidad procesal, siendo procedente confirmar la decisión de la presidencia, absolutoria de todo cargo a favor del Agente

ARBOLEDA FERNÁNDEZ EVER” (fl. 496).

5. De acuerdo con el acervo probatorio que obra en el proceso se tiene que Rodrigo de Jesús Londoño Zuluaga fue herido por impacto de arma de fuego maniobrada por el Agente Ever Arboleda Fernández, el 15 de abril de 1993, en la heladería Samarcanda, en El Carmen de Viboral, en momentos en que éste solicitaba practicarle una requisa, procedimiento al que se opuso Londoño Zuluaga quien embravecido despicó y arrojó botellas de cerveza en contra del uniformado, lanzándose contra él para agredirlo en un rincón de la heladería, como lo refieren los testigos y como aparece consignado en la minuta de población del Comando de Policía.

De acuerdo con lo anterior, es claro que el Agente Ever Arboleda Fernández, en el ejercicio legítimo de sus funciones atendió el llamado de la ciudadana Nelcy García quien señalaba a Rodrigo Londoño Zuluaga, como la persona que le exigía dinero, al interceptarlo para realizarle la requisa de rigor, Londoño Zuluaga, reaccionó belicosamente, despicando botellas y lanzándose contra el uniformado para agredirlo, poniendo en riesgo su vida e integridad y quedando con ello evidenciado que, ante el

latente ataque de Londoño Zuluaga, del gendarme no podía exigirse una conducta distinta a la desplegada, ello, debido a que su actuar estuvo motivado por la defensa legítima de su propia integridad. Sobre el particular, el tratadista Diego Manuel Luzón Peña6, al explicar uno de los fundamentos de la legítima defensa expresa: “Quizá la frecuente afirmación de que la legítima defensa es un derecho natural, innato y tan antiguo como el hombre así como la concepción de que la defensa se enraíza en algo 6 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel. Aspectos esenciales de la legítima defensa. Bosch, Casa Editorial. Barcelona. 1978. Pág. 30. tan profundo como el instinto de conservación del hombre, han dado lugar a que algunos autores estimen que la admisión de la defensa no precisa de fundamentación, que su fundamento prácticamente es evidente. Así dice Rueda: “A nadie se le puede oponer dificultad alguna para que, viéndose víctima de una acometida incalificable, trate de repeler la fuerza con la fuerza… No son necesarios, pues, grandes razonamientos para comprender en principio, que la defensa exime de pena”. Y Sánchez Tejerina afirma que “la contestación a la pregunta de cuál es el fundamento de la defensa, es de sentido común: se defiende el atacado porque se le ataca injustamente, poniendo en peligro su vida, y no tiene otro remedio que defenderse en el momento”. Ahora, acerca de la legítima defensa en materia de responsabilidad extracontractual del

Estado, la Sala, en sentencia del 11 de marzo de 2004, señaló lo siguiente: “Debe tomarse en cuenta que el artículo 26 del Código Penal Militar (decreto 2550 de 1988), vigente al momento de los hechos, establecía, en su numeral cuarto, la legítima defensa como causal de justificación: “El hecho se justifica cuando se comete... 4) Por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcional a la agresión”. La legítima defensa establecida como causal de justificación de la conducta en la citada norma penal, es aplicable en el campo de la responsabilidad patrimonial como causa exonerante de la misma; sobre este particular los tratadistas Mazeud y Tunc expresan: “El derecho penal suprime la responsabilidad en caso de legítima defensa o de un tercero. La misma regla se aplica en el derecho civil; por supuesto, no porque se haya suprimido la responsabilidad penal, sino por aplicación directa de los principios que definen la culpa en materia civil. Desde luego se precisa, como lo exige el derecho penal, que la agresión sea actual, que sea injusta y que la defensa empleada no exceda manifiestamente de la medida del ataque. “Esos principios, así como acaba de decirse, derivan necesariamente en la definición de la culpa. El que le causa un daño a su agresor o al agresor de un tercero, a fin de impedirle a este último (ofensor) que realice un perjuicio, ¿incurre en culpa? Para responder, hay que preguntarse lo que habría hecho un individuo situado en iguales circunstancias. La solución se

impone: ese individuo cuidadoso se hubiera esforzado por impedir que el agresor consiguiera su propósito; para ello, no habría dudado en causarle un daño al agresor. La emoción que causa el ataque puede excusar incluso una defensa demasiado enérgica. Sin embargo, y por descontado, que no todo medio de defensa es legítimo. Como puntualiza con razón el proyecto de reforma del Código penal francés (art. 113), la defensa debe “ser proporcionada a la gravedad de la agresión”7. 7 Henri y León Mazeud, André Tunc, Tratado Teórico y práctivo de la responsabilidad civil, Buenos “La Sala, en reiterada jurisprudencia, ha reconocido la legítima defensa como causal de exoneración de responsabilidad de la administración8; sin embargo, en situaciones como la que se discute en el presente proceso, ha prestado e