CE-05001-23-31-000-1995-00970-01 (30932)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / MENOR DE EDAD / LESIONES DE MENOR DE EDAD CON

CANCHA DE FUTBOL / ENTE TERRITORIAL / AMPUTACIÓN DE EXTREMIDAD / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO De los anteriores medios probatorios, se da por acreditado que en el mes de julio de 1993, el Municipio de Caldas, a través del comité de deportes, organizó un torneo de micro-fútbol en el parque principal, para el efecto, se trasladaron unas porterías (de hierro) que se ubicaban en la vía pública en cada evento deportivo. Las porterías fueron trasladadas sin las pesas de seguridad que evitaban su caída y eran colocadas de manera invertida cuando se terminaba cada evento deportivo. El 3 de julio de 1993, el menor (...) sufrió lesiones en su mano izquierda, cuando una de las porterías en mención se vino abajo, al parecer por la acción de otros niños que jugaban con su poste horizontal, y le cayó sobre su mano, generándole aplastamiento de los dedos y la posterior amputación de dos de ellos. De acuerdo, con el testigo presencial de los hechos, el día del accidente, la portería que se vino abajo se encontraba parada y sin seguros. En el anterior orden, se da por probado el daño alegado en la demanda, ya que se demostraron las lesiones sufridas por el menor de edad (...), daño que él y sus familiares no estaban en la obligación jurídica de soportar.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ENTE TERRITORIAL /

EVENTOS DEPORTIVOS / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

POR FALLA DEL SERVICIO / OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD / MANTENIMIENTO DEL ESCENARIO DEPORTIVO En esta línea de acontecimientos y hechos, advierte la Sala que le es imputable al municipio demandado el daño alegado, toda vez que fue el organizador del evento deportivo y quien trasladó las porterías al lugar donde ocurrió el accidente. En este orden, asumió la obligación respecto de la seguridad de las porterías con miras a que no se cayeran; sin embargo, conforme a las pruebas que obran en el proceso, estos deberes se incumplieron.

CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

INEXISTENCIA DEL HECHO DEL TERCERO / IRRESISTIBILIDAD DEL HECHO

DEL TERCERORESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ENTE

TERRITORIAL / EVENTOS DEPORTIVOS / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / OBLIGACIÓN DE

SEGURIDAD / MANTENIMIENTO DEL ESCENARIO DEPORTIVO

[E]n lo que atañe al argumento del ente municipal y del a quo, según el cual, en el presente caso se configuró una culpa exclusiva de la víctima y de un tercero, en atención a que se trató de otros menores que estaban colgados en el poste horizontal y que generaron la precipitación de la portería, es preciso indicar que no es relevante si la actuación de los jóvenes fue la causa directa del daño, toda vez que se demostró que el demandado fue negligente en el cumplimento del deber de mantener la arquería en perfectas condiciones, deber que de haberse cumplido a cabalidad, hubiera evitado las consecuencias ya relatadas. (…) al tratarse de

estructuras destinadas a la recreación, los niños jugaran con ellas, esto es, era obligación del municipio ejercer un control real y eficaz y tomar todas las medidas para evitar accidentes, máxime cuando se trató de una cancha improvisada en un vía pública. (…) En estos términos, verificada la falta al deber de seguridad y mantenimiento de las estructuras recreativas por parte del municipio como la fuente de imputación jurídica del daño alegado en la demanda, se procederá a revocar la sentencia de primera instancia y ordenar la consecuente condena en perjuicios.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el deber del Estado de brindar seguridad en estructuras destinadas a la recreación deportiva, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 19 de agosto de 2011. C.P.: Enrique Gil Botero.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / ENTE TERRITORIAL / EVENTOS DEPORTIVOS /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO

/ OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD / MANTENIMIENTO DEL ESCENARIO

DEPORTIVO / PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO

MORAL / PRESUNCIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRUEBA DE PARENTESCO / REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO En relación con el perjuicio moral, la Sala de manera reiterada ha señalado que este tipo de daño se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. De allí que, el juez no puede desconocer la regla

de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral. En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer, vía presunción de aflicción, perjuicios morales a favor de los demandantes quienes ostentan la condición de padres del menor lesionado, de conformidad con los registros civiles de nacimiento (…).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la presunción del perjuicio moral, pueden consultarse, Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencias del 15 de octubre de 2008, exp. 18586, del 13 de agosto de 2008, exp. 17042, y del 1º de octubre de 2008, exp. 27268.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 42

PERJUICIO MATERIAL / DAÑO EMERGENTE / NEGACIÓN DEL PERJUICIO

MATERIAL / DICTAMEN PERICIAL / PRUEBA PERICIAL / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL En la demanda se solicitó el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente por la cuantía que resultare demostrada en el proceso. Al efecto, se realizó un dictamen pericial con el objeto de cuantificar los perjuicios materiales, el que tuvo en cuenta todos los gastos de consultas médicas, medicamentos, intervenciones quirúrgicas y tratamientos postoperatorios; sin embargo, la cuantías estimadas no están soportadas por ningún tipo de facturas o documentos que den certeza de los valores liquidados,

por esta razón se negarán.

PERJUICIO MATERIAL / LUCRO CESANTE / PÉRDIDA DE CAPACIDAD

LABORAL / JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ /

PRESUNCIÓN DE QUE TODA PERSONA QUE SE ENCUENTRE EN EDAD PRODUCTIVA DEVENGA En cuanto al lucro cesante, se encuentra demostrado que (...) sufrió una pérdida de capacidad laboral del 13.74%, según el dictamen médico de la Junta Regional de Calificación de la Capacidad Laboral. Así las cosas, para determinar lo que dejará de percibir por la disminución de su capacidad laboral, y por el resto de la vida probable, se usará el salario mínimo vigente como base de liquidación, pues las reglas de la sana crítica enseñan que una persona cuando esté laboralmente activa, no podría devengar menos de este monto y a esa suma se adicionará el 25% por prestaciones sociales PERJUICIO INMATERIAL / DAÑO A LA SALUD / PERJUICIO FISIOLÓGICO / APLICACIÓN DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPERUDENCIAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO INMATERIAL / RECONOCIMIENTO DEL DAÑO A LA SALUD / TASACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD En relación con el perjuicio fisiológico, hoy denominado daño a la salud, derivado de una lesión a la integridad psicofísica de (...), solicitado en la demanda, la Sala reitera la posición acogida en las sentencias de unificación 19.031 y 38.222, ambas del 14 de septiembre 2011, (…) Así mismo, la Sala en sentencia del 28 de

marzo de 2012, expediente: 22.163, determinó, los parámetros de liquidación y valoración del daño a la salud, en cuanto a su contenidos objetivo (estático) y subjetivo (dinámico); (…) Por último, en sentencias del 24 de julio de 2013, la Subsección C, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en una novedosa propuesta para garantizar una liquidación más objetiva del daño a la salud, (…) Conforme a lo anterior, debe señalarse que en los casos en que las lesiones revisten mayor gravedad, esto es, una incapacidad del 100%, se debe conceder por daño a la salud el equivalente a 300 salarios mínimos mensuales vigentes. Por lo tanto, aplicando el sistema y metodología antes descrito, y teniendo por establecido que el porcentaje de incapacidad del demandante, es del 13.74%, se reconocerán 41.22 salarios por concepto de daño a la salud (en su dimensión objetiva), por lo cual, el monto de la indemnización resultaría proporcional con la lesión sufrida, esto de conformidad con los parámetros jurisprudenciales que han sido trazados sobre la materia, teniendo en cuenta la gravedad de la lesión y, por lo tanto, la magnitud del perjuicio que supone una significativa variación en el estado de salud del demandante principal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-31-000-1995-00970-01 (30932)

Actor: CARLOS FERNANDO VALENCIA ECHEVERRI Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE CALDAS Referencia: Acción de reparación directa Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 15 de septiembre de 2004, proferida por la Sala Primera de

Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó, en la que se resolvió lo siguiente: “1. NEGAR las demás pretensiones de la demanda. “2. NO CONDENAR en costas.” (fl. 142 cuad. ppal)

I. ANTECEDENTES

1. En escrito presentado el 28 de junio de 1995, los señores: Carlos Fernando Valencia Echeverri y Patricia Mesa Herrera, actuando en su nombre y en representación de los menores: Luis Fernando, Jhoana y Gustavo Adolfo Valencia Mesa, mediante apoderado judicial, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable al Municipio de Caldas, por las lesiones sufridas por el menor Gustavo Adolfo, producto de la caída de una portería de fútbol, el 3 de julio de 1993, en esa localidad.

En consecuencia, solicitaron que se condenara a la parte demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a 1.000 gramos de oro para cada uno, y por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, las sumas que se demostraran en el proceso, a favor del menor lesionado; finalmente, deprecaron 4.000 gramos de oro a título de perjuicio fisiológico.

2. Como fundamento de sus pretensiones, narraron los siguientes hechos: “2.1. A mediados del año 1993, el comité de deportes del municipio de Caldas

programó actividades de micro-fútbol en el parque principal de este municipio. 2.2. Para lograr este cometido improvisó una cancha de micro-fútbol en un costado del parque, frente a las instalaciones del palacio Municipal. Allí trazó con pintura los espacios de la cancha y como porterías trasladó las que se encontraban en la cancha de micro-fútbol de la unidad deportiva ubicada a tres (3) cuadras del parque. 2.3. Estas porterías o arcos de micro-fútbol estaban fabricadas de tubería de hierro demasiado pesadas, razón por la cual en la placa polideportiva estaban aseguradas con unas pesas de cemento colocadas en la parte trasera, para evitar su caída sobre los jugadores o personas que se acercasen a ellas. “2.4. Cuando fueron trasladas estas porterías o arcos de micro-fútbol al parque principal, y colocados en la improvisada cancha que el municipio hizo en el parque, no tuvo la precaución de trasladar también las pesas que sostenían las mismas, y antes por el contrario, las utilizó sin ninguna seguridad dejando expuestos a los peligros de su caída a todos los que estuvieran circulando por sus alrededores. “(…) 2.6. Precisamente el día 3 de julio de 1993, el menor GUSTAVO ADOLFO VALENCIA MESA pasaba por las cercanías de la improvisada cancha de microfútbol preparada por el comité de deportes del municipio de Caldas, con tan mala suerte que cayó uno de los arcos sobre su cuerpo, quedándole aprisionada su mano izquierda, lesionándose así de por vida. (…) 2.8. Como consecuencia de la

caída de la portería sobre la mano del menor Valencia Mesa, fue necesario la amputación de la primera y segunda falanges de los dedos medio y anular, además que la primera falange de los dedos índice y meñique de la misma mano, los cuales quedaron atrofiados, sin movimiento y desviados de su eje normal (torcidos).” (fls. 13-4 cuad. 1)

3. La demanda se admitió el 18 de julio de 1995, y fue notificada en debida forma, a la parte demandada y al Ministerio Público.

4. En la contestación, el municipio demandado aseveró que las porterías sí fueron trasladadas sin sus pesas, toda vez que estarían ubicadas frente a la estación de Policía, razón por la cual no eran necesarias, pues tendrían permanente vigilancia. Además, el propio peso de los arcos, manifestó su apoderado, era suficiente para que no se cayeran.

Señaló que no se presentó una falla del servicio en este caso, comoquiera que se tomaron todas las medidas necesarias para que la prestación del servicio fuera eficiente. Sostuvo que resultaba improbable la ocurrencia de un accidente, mientras las porterías no fueran manipuladas sin autorización, lo que no ocurrió en el presente caso, pues el menor intentó, con la aquiescencia de su padre, jugar con una de ellas, y para que ésta se cayera, como lo indican las leyes de la física, debió imprimírsele una fuerza superior a la que genera su peso. En suma, el accidente se debió al actuar imprudente de la víctima.

5. En proveído del 22 de septiembre de 1995 se decretaron las pruebas y fracasada la

conciliación, se corrió traslado para alegar. 5.1. La apoderada del Municipio de Caldas expresó que, luego de revisadas las pruebas recaudadas, saltaba a la vista la conclusión de que la causa del derribamiento de la portería fue ajena al Municipio, toda vez que se trató de terceros y la propia víctima, quienes intentaron echarla abajo. 5.2. El apoderado de los demandantes se limitó a manifestar que los hechos de la demanda se encontraban debidamente probados y por eso era procedente la declaratoria de responsabilidad y la condena en perjuicios.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El a quo, en sentencia del 15 de septiembre de 2004, absolvió al municipio demandado, al considerar que se configuró la culpa exclusiva de un tercero, pues se demostró que debajo de la portería jugaban niños que ejercieron peso sobre ésta y la echaron abajo. En apoyatura de su decisión, puntualizó: “Así en tercer lugar, sin demasiados esfuerzos concluye la Sala, de conformidad con el testigo presencial de los hechos, que la portería o barrera se cayó debido al peso que se le imprimió y perdiendo el equilibrio se vino abajo. Es decir, está acreditado por la declaración del único testigo de los hechos que fue traído al proceso, que encima de la portería o barrera, es decir en el palo o tubo horizontal de la misma, se encontraban unos niños ‘encaramados’. El testigo se refiere a cuatro o cinco muchachos, que se estaban subidos (sic) en la portería. Es más que

obvio que un bien mueble como esta portería que fue hecha para su debido uso deportivo, pierda el equilibrio y se venga abajo en las circunstancias en que ocurrió el accidente en cuestión, no se trata de un pasamanos o de un lugar para soportar el peso desde arriba de cuatro niños, es más que natural que se desestabilice y caiga, pues no está hecha para soportar ese peso. Aún así, no logra determinar la Sala exactamente cómo ocurrieron los hechos, pues si el menor se encontraba abajo, es muy probable que le hubiera dado tiempo de correr al sentir que los otros niños se caían junto con la portería. En cualquier caso, considera la Sala que el presente asunto, se configura la culpa de un tercero, quien hizo que se presentaran los hechos de manera determinante. “Considera la Sala que si no se hubieran subido los niños al palo horizontal de la portería, este lamentable hecho no habría, por lo tanto, es determinante y exclusivo este hecho del tercero (los otros niños) al generar la caída de la portería o barrera lesionado (sic) a GUSTAVO ADOLFO que se hallaba al lado de la misma. En cuanto a la previsibilidad, debe tenerse en cuenta que si bien es cierto que la administración debe responder con la debida vigilancia de sus bienes, en este caso se ve exonerada de responsabilidad pues ocurre el hecho de un tercero, que haciendo indebido uso de un bien de la administración causó un daño, que no puede ser simplemente atribuido a la entidad demandada, por el sólo hecho de ser el propietario del bien.” (fls. 140-1 cuad. ppal)

III. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. La parte demandante interpuso recurso de apelación, el que le fue concedido en auto del 22 de noviembre de 2004 y admitido el 12 de agosto de 2005.

En su escrito de sustentación, manifestó que el a quo no tuvo en cuenta que el municipio demandado improvisó una cancha de micro-fútbol en plena vía pública, generando de esa forma un riesgo que se concretó en la lesión al menor Gustavo Adolfo. En esta oportunidad señaló que se estaba en presencia de un daño especial, esto es, de responsabilidad sin culpa.

2. Durante el traslado común a las partes para presentar alegatos de conclusión, éstas guardaron silencio así como el Ministerio Público.

IV. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 15 de septiembre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó.

La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, comoquiera que la pretensión mayor, individualmente considerada ($45’931.760,oo)1, supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1995 tuviera esa vocación, esto es, $9’.610.000,oo. Así las cosas, para adoptar la decisión en el caso sub examine, será necesario reseñar los medios probatorios allegados al proceso, y luego de su análisis, establecer los hechos, a fin de determinar si existe responsabilidad o no de la entidad demandada.

1. De los medios de prueba Al proceso, para el establecimiento de los hechos relevantes del análisis de responsabilidad,

se allegaron los siguientes medios probatorios: 1.1. Boleta de salida de la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paúl que registra como fecha de ingreso del menor Gustavo Adolfo Valencia el 3 de julio de 1993 y de salida el 29 de ese mes y año. El tratamiento refiere una amputación de falanges en los dedos 3 y 4. (fl. 2 cuad. 1) 1.2. Copia auténtica de la historia clínica del menor Gustavo Adolfo Valencia, quien llegó al servicio de urgencias con un diagnóstico de “trauma contuso en 1 Suma que corresponde a la deprecada a título de perjuicio fisiológico. dedos de la mano (4) con avulsión completa de la piel de todos los dedos (arco de cancha de fútbol)”. (fls. 44-51 cuad. 1) 1.3. Testimonio rendido por Carlos Mario Corrales Acevedo, quien presenció los hechos, en estos términos: “El motivo fue de que el niño el problema de la barrera que ponen aquí, yo estaba trabajando al frente, y el niño yo lo vi paradito junto a la barrera, y habían otros muchachos jugando encima de la barrera cuando se cayó, entonces yo fui y me asomé y vi la barrera encima de los dedos del niño, y de ahí lo montaron a un taxi, encima de los dedos de Gustavo Valencia el apellido de lamaña (sic) si no me acuerdo. (…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar si el citado menor efectuó alguna maniobra para que la barrera de la cual Ud. habla se le viniera encima.

CONTESTÓ: No yo no vi, cuando yo vi ya la barrera estaba encima de los deditos.

PREGUNTADO: Cómo explica ud. que en respuesta anterior dijo que habían cinco o cuatro muchachos jugando encima de la barrera y en este momento afirma que no vio cuando se cayó la barrera. CONTESTÓ: Yo no vi yo vi el niño parado junto a la barrera y habían otros jugando encima estos (sic) antes de caerse la barrera.

PREGUNTADO: Explíquele al Despacho el sitio exacto en el cual se accidentó GUSTAVO ADOLFO. CONTESTÓ: Estaba hacia el palo a un lado del parque ahí encima de la acera. PREGUNTADO: Sabe Ud. el motivo por el cual se encontraba esa barrera, ese día, en el sitio donde ocurrió el accidente. CONTESTÓ: Había terminado de jugar un partido de microfútbol aquí en la plaza de Caldas.

PREGUNTADO: Ud. sabe el motivo por el cual, dicha barrera le cayó en las manos al niño sabiendo que eso es tan pesado. CONTESTÓ: Yo diría que del movimiento de los pelados que estaban encima talvez se cayó. (…) PREGUNTADO: Teniendo en cuenta que Ud. trabajaba al frente de donde dice Ud. colocaban las barreras cuando terminaban paradas, a veces las dejaban. CONTESTÓ: Ese día estaban paradas, a veces las dejaban paradas y otras veces las acostaban.

PREGUNTADO: Ese día Ud. antes del accidente cómo las observo. CONTESTÓ: Paradas. (…) PREGUNTADO: Cuando Ud. dice que había otros niños montados sobre lo que Ud. denomina barrera, de qué forma lo hacía. CONTESTÓ: Estaban

montados encima del palo y el otro tubo que lleva en la mitad. (se le ponen de presente las fotografías) Se encontraban en los travesaños superiores (horizontales [sic]) estaban arriba encaramados. (…) PREGUNTADO: Considera Ud. que una portería de microfútbol como la que Ud. vio el día del accidente, puede ser derribada por el viento o por la fuerza exclusiva del niño que sufrió el accidente. CONTESTÓ: Que la tumba el viento es una portería muy pesada, tendría que ser un ventarrón o un vendaval que la tumbe, esa portería puede pesar más o menos de unos ochenta a cien kilos, es una portería pesada, si la portería está bien sujetada no la mueve nadie si está en una posición que no está nivelada se le viene a uno encima.” (fls. 1.4. Respuestas a los exhortos remitidos por el a quo a las dependencias del Municipio de Caldas, indagando sobre los hechos de la demanda, donde no se dio información alguna, indicando que sus registros se realizaron a partir de 1996. (fls. 91-4 cuad. 1) 1.5. Dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, en los siguientes términos: “Refiere al paciente, que el 3 de julio de 1993 cuando tenía 9 años, se encontraba jugando en el parque y una portería móvil de fútbol se cayó atrapándole los dedos 2,3,4,5 de la mano izquierda. Se hospitaliza durante 27 días y fue necesario hacerle amputación de las dos falanges distales de los dedos 2 y 5 de mano

izquierda. Manifiesta dificultad para agarrar, hipersensibilidad en los muñones. Al examen físico se encuentra ausencia de las 2 últimas falanges de los dedos 3 y 4, observándose ausencia de la mitad distal de la tercera falange de los dedos 2 y 5 de la mano izquierda y anquilosis de articulaciones interfalángicas distales de dichos dedos. Se califica de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 917 de 1999, otorgándole una pérdida de la capacidad laboral de 13,74% por accidente común; no requiere ayuda para actividades de la vida diaria. Se estructura con la fecha de evaluación por ortopedia en que se describen las secuelas definitivas. (…) Deficiencia: 6,49%. Discapacidad: 2.00%. Minusvalía: 5.25%. TOTAL: 13.74%.” (fls. 104-5 cuad. 1)

2. De los hechos probados De los anteriores medios probatorios, se da por acreditado que en el mes de julio de 1993, el Municipio de Caldas, a través del comité de deportes, organizó un torneo de micro-fútbol en el parque principal, para el efecto, se trasladaron unas porterías (de hierro) que se ubicaban en la vía pública en cada evento deportivo. Las porterías fueron trasladadas sin las pesas de seguridad que evitaban su caída y eran colocadas de manera invertida cuando se terminaba cada evento deportivo2. El 3 de julio de 1993, el menor Gustavo Adolfo Valencia sufrió lesiones en su mano izquierda, cuando una de las

porterías en mención se vino abajo, al parecer por la acción de otros niños que jugaban con su poste horizontal, y le cayó sobre su mano, generándole aplastamiento de los dedos y la posterior amputación de dos de ellos. De acuerdo, con el testigo presencial de los hechos, el día del accidente, la portería que se vino abajo se encontraba parada y sin seguros. En el anterior orden, se da por probado el daño alegado en la demanda, ya que se demostraron las lesiones sufridas por el menor de edad Gustavo Adolfo Valencia, daño que él y sus familiares no estaban en la obligación jurídica de soportar.

3. De la responsabilidad de la entidad demandada En esta línea de acontecimientos y hechos, advierte la Sala que le es imputable al municipio demandado el daño alegado, toda vez que fue el organizador del evento deportivo y quien trasladó las porterías al lugar donde ocurrió el accidente. En este orden, asumió la obligación respecto de la seguridad de las porterías con miras a que no se cayeran; sin embargo, conforme a las pruebas que obran en el proceso, estos deberes se incumplieron.

Ahora bien, en lo que atañe al argumento del ente municipal y del a quo, según el cual, en el presente caso se configuró una culpa exclusiva de la víctima y de un tercero, en atención a que se trató de otros menores que estaban colgados en el poste horizontal y que generaron la precipitación de la portería, es preciso indicar que no es relevante si la actuación de los jóvenes fue la causa directa del daño, toda vez que se demostró que el demandado fue negligente en el cumplimento del

deber de mantener la arquería en perfectas condiciones, deber que de haberse cumplido a cabalidad, hubiera evitado las consecuencias ya relatadas. En efecto, de lo que dan cuenta los hechos y las pruebas que se vienen de relacionar, es que la causa exclusiva y determinante que generó el daño fue que la portería que no estaba asegurada al suelo o en su defecto, el día del accidente no fue colocada en posición invertida, para evitar la concreción del peligro que representaba para la comunidad, sin que la actuación de unos menores pueda relevar al demandado de responder patrimonialmente. 2 Estos hechos fueron aceptados por la parte demandada en la contestación de la demanda. Comoquiera que no se trata de los hechos que le resultan desfavorables no constituyen confesión, y por tanto, no es aplicable la prohibición del artículo 199 del Código de Procedimiento Civil. Lo descrito es argumento suficiente para revocar la sentencia de primera instancia, comoquiera que el riesgo fue creado por el ente municipal y debió prever que, al tratarse de estructuras destinadas a la recreación, los niños jugaran con ellas, esto es, era obligación del municipio ejercer un control real y eficaz y tomar todas las medidas para evitar accidentes, máxime cuando se trató de una cancha improvisada en un vía pública. En sentencia de esta Subsección, se tuvo la oportunidad de analizar la falta al deber de brindar seguridad con este tipo de estructuras destinadas a la recreación deportiva, en estos términos: “Al respecto, se advierte que si bien es cierto que una de las declarantes se refiere a que Ivonne Yanet Pineda Londoño fue advertida desde el día anterior para que

no se guindara de la arquería debido a su inestabilidad, es necesario insistir que, en el presente caso, la actuación de la víctima -ni su edadfueron determinantes en la producción del daño, pues la causa directa del mismo fue la falta de seguridad en las barras del arco de fútbol lo que produjo el desplome del mismo y ocasionó la muerte de la joven. Por lo anterior, se revocará la condena en este aspecto y se condenará al ente municipal demandado a pagar el cien por ciento de las indemnizaciones reconocidas en esta instancia.”3 En estos términos, verificada la falta al deber de seguridad y mantenimiento de las estructuras recreativas por parte del municipio como la fuente de imputación jurídica del daño alegado en la demanda, se procederá a revocar la sentencia de primera instancia y ordenar la consecuente condena en perjuicios.

4. De los perjuicios 4.1. Perjuicios morales En relación con el perjuicio moral, la Sala de manera reiterada4 ha señalado que este tipo de daño se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. De allí que, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral. En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer, vía presunción de aflicción, perjuicios morales a favor de los demandantes quienes ostentan la

condición de padres del menor lesionado, de conformidad con los registros civiles de nacimiento obrantes a folios 2, 3 y 4 del cuaderno 1. En ese sentido, un representante de la más excelsa doctrina nacional sobre la materia, precisó respecto del concepto de familia lo siguiente: “Porque en la Constitución de 1991, más claramente que en el Código Civil, la familia no es un producto necesariamente surgido de manifestaciones afectivas. Es un producto y es una institución en donde está clara una visión de solidaridad entre seres humanos y una visión de solidaridad que adquiere todo su sentido, sobre todo frente a los niños, porque los niños tienen el derecho fundamental y prevalente a tener una familia. Tienen ese derecho fundamental y prevalente por encima de las 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 19 de agosto de 2011. C.P.: Enrique Gil Botero. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencias del 15 de octubre de 2008, exp. 18586, del 13 de agosto de 2008, exp. 17042, y del 1º de octubre de 2008, exp. 27268. coyunturas en los afectos de sus padres… Aquí viene a ponerse de presente, como la concepción de familia de la Constitución de 1991, es una concepción solidarista – no individualista–. No depende del íntimo querer del marido y mujer o, de hombre y mujer. Depende de lo que exija esa realidad social de la familia. Los conflictos son importantes, muestran desacuerdos, malformaciones, a veces hasta patologías, pero no son los

límites a la existencia de esa unidad familiar.”5 Así las cosas, se accederá a los requerimientos deprecados en la demanda, motivo por