CE-05001-23-31-000-1995-00990-01(17857)-2011

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CLÁUSULA

COMPROMISORIA DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO ESTATAL /

CLÁUSULA COMPROMISORIA / CLÁUSULAS DEL LAUDO ARBITRAL /

RENUNCIA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / ELIMINACIÓN DEL PACTO

ARBITRAL / RENUNCIA DEL PACTO ARBITRAL / RENUNCIA TÁCITA DEL

PACTO ARBITRAL / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DEROGATORIA DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / FALTA DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA - No propuesta en la contestación de la

demanda / CONTRATO ESTATAL / DISTRIBUIDOR DE LOTERÍAS

[E]n aquellos casos en que un contrato estatal contemple una cláusula arbitral, no impide a las partes acudir a la justicia administrativa, para que diriman el conflicto que antes deseaban resolver ante la justicia arbitral. Para estos efectos es posible: i) suscribir un nuevo acuerdo derogando la cláusula arbitral o, simplemente, ii) demandar ante la justicia administrativa y también dejar de contestar la demanda o contestarla sin proponer la excepción de falta de jurisdicción. De otro lado, y en el sentido del segundo supuesto analizado, se entiende que cuando no se alega la falta de jurisdicción las partes renuncian a la justicia arbitral, reasumiendo la jurisdicción de lo contencioso administrativo la facultad para conocer del conflicto.

En este evento, el silencio de la parte demandada puede provenir de una de estas dos conductas posibles: i) contestar la demanda sin proponer la excepción correspondiente o ii) abstenerse, incluso, de contestar la demanda, y de intervenir en el proceso, comportamiento que hace entender que también renuncia a la justicia arbitral. (…) Aplicadas estas ideas al caso concreto, se encuentra que la parte demandante, con conocimiento, desde luego, de que había pactado una cláusula arbitral en el contrato de Distribución de Lotería, presentó la demanda ante esta jurisdicción, actitud que, se reitera en esta ocasión, equivale a renunciar, de su parte, a la justicia especial, para regresar a la administrativa.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de las controversias surgidas de un contrato en el que se pactó cláusula compromisoria, ver sentencia de 22 de abril de 2009, Exp. 26699, CP. Stella Conto Díaz del Castillo, y auto de 19 de marzo de

1998, Exp. 14097, CP. Ricardo Hoyos Duque. PRUEBA DOCUMENTAL / VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / CLÁUSULA COMPROMISORIA / RENUNCIA DEL PACTO ARBITRAL Se encuentra demostrado, con medios probatorios documentales que cumplen las exigencias legales para ser valorados -arts. 254 y ss. CPC.-, los (…) hechos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 254

DEMANDA / PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / REQUISITOS DE LA DEMANDA / FINALIDAD DE LA DEMANDA / OBJETO DE LA DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / DEBIDA FORMA DE LA DEMANDA / ELEMENTOS DE LA

DEMANDA / INEPTITUD DE LA DEMANDA / PROCEDENCIA DE LA

EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / RENUNCIA

DEL PACTO ARBITRAL / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO La demanda es el instrumento a través del cual se ejercita el derecho de acción, es decir, con ella se inicia el proceso judicial para obtener -mediante la sentenciala resolución de las pretensiones que formula el demandante. Considerando, entonces, la importancia que tiene como mecanismo introductorio del proceso, es preciso tener en cuenta que la ley ha establecido diversos requisitos para el cumplimiento del presupuesto procesal denominado “demanda en forma”. (…) Es así como, el Código Contencioso Administrativo reguló su contenido mínimo en los artículos 137 a 139 y, por tanto, para estructurarla de conformidad con las normas legales, es necesario acudir a lo establecido en esas disposiciones. (…) Conforme a lo anterior, y teniendo presente que este análisis se realiza para examinar la procedencia de la excepción de inepta demanda, estudiada -aunque no declaradapor el a quo, es preciso considerar que ésta se constituye, exclusivamente, cuando falta alguno de los presupuestos señalados, esto es, cuando no se cumple con lo prescrito en los artículos 137 a 139 del CCA.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

137 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 138 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 139

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DEMANDA / PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / INEPTITUD DE LA DEMANDA / INEPTITUD

SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA

DE LA DEMANDA / VIGENCIA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INICIO

DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO ESTATAL / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / EXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL La acción ejercida fue la de controversias contractuales -art. 87 CCA.-, que tiene como presupuesto la existencia de un negocio jurídico o, incluso, la discusión sobre el mismo, con la correspondiente solicitud de declaraciones de condena. En este caso, concretamente, se solicitó -pretensión primera principal-, que se declare que existió el contrato (…), que tiene vigencia y que la entidad pública lo incumplió. (…) [L]a Sala declarará que el contrato existió (…) El problema ahora radica en que en el expediente no está demostrada la fecha de legalización, lo que impide determinar cuándo empezó a correr el plazo y cuándo venció. En este orden, la acción ejercida para formular la primera pretensión es la adecuada, porque se fundamenta en una relación contractual, tal como se analizó.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

87 ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DEMANDA / PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / CONTRATO DE APUESTA / LOTERÍA / PREMIOS DE LA LOTERÍA - No entregados / CONTRATO DE ADHESIÓN /

OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE EN CONTRATOS DE ADHESIÓN /

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE ADHESIÓN / CONTRATO

NOMINADO / CONTRATO ESCRITO / CONTRATO ALEATORIO /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

[E]l contrato que respalda la segunda pretensión no es el de Distribución de Lotería, (…) sino el que se formó cuando adujo que adquirió -aunque esto hace parte del debate del procesoel billete de lotería ganador. Y es desde este punto de vista que la acción contractual adquiere posibilidades de tramitarse, teniendo en cuenta que en estos casos se está en presencia de un contrato típico, donde la prestación del jugador consiste en pagar una suma de dinero parar tener la posibilidad de ganarse otra, pero mucho más atractiva para sus intereses, y por eso pone en riesgo una suma que equivale al valor de un billete de lotería, en este caso. En estas condiciones, sí existe contrato entre el jugador y el operador del juego, lo que habilita para reclamar, a través de esta acción, los derechos que creen tener el uno sobre el otro. (…) En los términos de (…) la ley 643 de 2001, (…) se trata de un contrato de adhesión, porque el apostador no puede discutir las condiciones del negocio, teniendo la posibilidad de fijarlos unilateralmente la entidad operadora del juego; es nominado, porque la ley lo crea y regula; es

escrito, porque exige la entrega física de un documento que lo contiene; y lo más característico es que es aleatorio, porque el resultado depende del azar, pese a que una parte del negocio no tiene esa característica, como es el derecho a que se haga el sorteo y a que el billete participe del mismo.

FUENTE FORMAL: LEY 643 DE 2001

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DEMANDA / PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / CONTRATO DE APUESTA / LOTERÍA / PREMIOS DE LA LOTERÍA - No entregados / CONTRATO DE ADHESIÓN / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO ADMINISTRATIVO - Negó el pago de los premios de la lotería /

VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO - No desvirtuada / DEMANDA

CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - No interpuesta / NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INEPTITUD DE LA DEMANDA / PROCEDENCIA DE LA INEPTITUD DE LA DEMANDA / CONFIGURACIÓN DE LA INEPTITUD DE LA DEMANDA / PROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / DERECHO A LA DEFENSA /

DERECHO AL DEBIDO PROCESO

[S]e concluye que la acción ejercida sí era la contractual, para solicitar a través suyo la nulidad y restablecimiento del derecho, debiéndose demandar los actos administrativos que negaron el pago de los premios, lo cual no hizo el actor, y tampoco puede el juez entenderlos demandados, porque violaría el derecho de defensa de la entidad estatal, para explicar la validez de los actos que expidió. (…)

En estos términos, la excepción de inepta demanda se habría configurado, porque no se demandaron los actos administrativos que negaron el pago de los premios, pese a que el actor provocó su expedición, e incluso interpuso recursos contra la decisión inicial. Actuar de otra manera, es decir, estudiarlos de oficio, violaría el derecho al debido proceso del demandado, quien no podría defenderse de los cargos que a lo largo del proceso se le endilgan. (…) En los anteriores términos, se advierte con absoluta claridad que la motivación determinante del actor era atacar la validez de los actos administrativos que resolvieron su situación como apostador del juego de lotería, pero el recurso de apelación no era el momento para introducir esa nueva causa petendi a este proceso, y por ello se declarará que la demanda es inepta frente a la segunda pretensión.

FUENTE FORMAL: LEY 643 DE 2001

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el control de legalidad del acto administrativo contractual de liquidación unilateral, ver sentencia de 22 de abril de 2009, Exp.

15598, CP. Enrique Gil de Jesús Botero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-1995-00990-01(17857)

Actor: RODOLFO GÓMEZ RAIGOZA

Demandado: BENEFICENCIA DE ANTIOQUIA

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 22 de julio de 1999 -fls. 132 a 140, cdno. ppal.-, en la que resolvió: “1. Declárase que el contrato 123 del 14 de mayo de 1993, celebrado entre Rodolfo Gómez Raigoza y la Beneficiencia de Antioquia no estaba vigente el 5 de noviembre de 1994, por cuanto había expirado por vencimiento del término pactado. “2. Niéganse las demás pretensiones de la demanda. “3. Condénase en costas al actor.”

ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones: Se formularon las siguientes –fl. 80, cdno. 1-: “1. Que con audiencia del Ministerio Público y mediante un procedimiento ordinario se declare que el contrato No. 123 del 14 de mayo de 1993, el cual tiene cláusula de caducidad, firmado entre la Beneficencia de Antioquia y mi poderdante señor Rodolfo Gómez Raigoza, existió, tiene vigencia, entre otras cosas porque al distribuidor, mi mandante, no se le canceló dicho contrato de manera alguna válida, sino que no se le volvió a despachar lotería, sin más ni más. Subsidiariamente que el contrato referido tuvo vigencia al menos hasta el 16 de noviembre de 1994, fecha de expiración de la fianza otorgada a favor de la parte demandada por el señor Gómez Raigoza. “2. Que como consecuencia de lo anterior, se declare el incumplimiento de dicho contrato por parte de la Beneficencia de

Antioquia y se condene a ésta al pago de los premios a que se hizo referencia en el hecho segundo de esta demanda, en un total de… ($102’524.000,oo m/cte.), sus intereses legales desde cuando se hicieron exigibles y el valor en el tiempo del total del dinero, año por año, esto es la indexación… y se condene al ente demandado en costas…” 1.2. Los hechos. El actor y la Beneficencia de Antioquia celebraron, el 14 de mayo de 1993, el contrato No. 123, cuyo objeto era la distribución y venta de la Lotería de Medellín, en el Departamento del Chocó. El 5 de noviembre de 1993 se realizó el sorteo No. 3162, y el actor sostiene que se ganó el premio mayor –cien millones de pesos-, y otros premios menores que pagaba la lotería –por acertar la última cifra, las dos primeras, entre otras-, para un total de $102’524.000. Sin embargo, la lotería que contenía esos billetes no estuvo en su poder el 5 de noviembre, día del sorteo, porque si bien fue despachada desde Medellín hacia Quibdó -con destino al contratista-, sólo llegó a sus manos el 8 de noviembre, día en que la empresa SERVIENTREGA le entregó la encomienda, es decir, cuando el juego de azar se había realizado. Por lo anterior, la Beneficencia de Antioquia anuló el sorteo, hecho que el actor sólo conoció el 23 de noviembre. No obstante esto, le reclamó a la entidad los premios que considera suyos, pero se los negaron, mediante la resolución No. 940 de 1993.

Alega que nunca se extravió la encomienda que contenía los billetes, ni el distribuidor –es decir, el actoradelantó ante la entidad el proceso de devolución de los mismos, por el contrario, los pagó con anticipación, de allí que no había razón para que no participaran en el juego del 5 de noviembre. Entre otras cosas, precisó que la beneficencia de Antioquia no anuló todo el sorteo, sino únicamente la participación de los billetes que se despacharon hacia Quibdó, y que el día del evento no llegaron a manos del distribuidor. Con posterioridad a esto hechos, al actor no le volvieron a despachar lotería para su venta y distribución -fls. 79 a 83, cdno. 1-.

2. Contestación de la demanda La Beneficencia de Antioquia, en términos generales, aceptó la mayor parte de las afirmaciones de la demanda, pero se opuso a las pretensiones –fls. 89 a 92, cdno.

1-. Precisó que el contrato sí se celebró, y tenía el objeto indicado en la demanda. Además, que para el sorteo No. 3162 se despacharon los billetes correspondientes al señor Raigoza, a través de la empresa SERVIENTREGA, pero resulta que el 5 de noviembre, día del sorteo, éste se comunicó en horas de la mañana con la entidad estatal para informar que no los había recibido, reiterando esta comunicación en horas de la tarde. Por este motivo, la Beneficencia, al final de la tarde de ese día, anuló la participación de esos billetes en el sorteo que se llevaría a cabo en horas de la

noche, de lo cual fue informado el actor. Al final, ocurrió que uno de los billetes despachados al actor, y no entregados oportunamente, resultó ganador –billete No. 1562 de la serie 13-, pero es claro que con anterioridad se había anulado su participación. Al día siguiente, el Gerente de la empresa envió una comunicación a SERVIENTREGA, para que no entregara el paquete que contenía los billetes de la lotería y en su lugar lo regresara a la Beneficencia. Pese a esto, el 8 de noviembre, el señor Raigoza se presentó a las oficinas de la empresa de transporte, en Quibdó, y exigió grotescamente la entrega del correo, conocedor de que contenía el número ganador, ya que a los distribuidores siempre se les despachan los mismos números durante la vigencia del contrato. Esto demuestra la mala fe del demandante, que pretende el pago de un premio mayor que no tiene derecho a reclamar.

3. Pruebas y alegatos de conclusión El proceso se abrió a la etapa de pruebas el 27 de noviembre de 1995 –fl. 105, cdno. 1-. De igual modo, mediante auto del 30 de marzo de 1998 –fl. 125, cdno. 1se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 3.1. La parte demandada y el Ministerio Público no participaron de esta etapa del proceso. 3.2. El demandante intervino en defensa de las actuaciones realizadas con ocasión de los hechos que se vienen de narrar antes. Esencialmente, reiteró su interpretación de los mismos, pero enfatizó que él no hizo el proceso de devolución

de los billetes de lotería, regulado en la resolución No. 086 de 1992, que aplica cuando un distribuidor no coloca en el público algunos de ellos. Por esta razón, concluyó que al quedar en sus manos el envío, todos esos números debieron jugar en el sorteo, y por esa razón la anulación, realizada el 5 de noviembre de 1993, es “absurda, improcedente y viciada en su fondo y en su forma.” –fl. 127, cdno. 14. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia el 22 de julio de 1999 – fls. 132 a 140-. Distinguió la acción que tiene el contratista para solicitar la declaración de existencia del contrato y su incumplimiento, de la acción del jugador de lotería para exigir el pago de los premios no reconocidos por la entidad responsable del sorteo. En tal sentido, concluyó que, en este caso, se debió demandar el acto administrativo que negó el pago del premio, pero no se hizo. El tribunal también consideró que el contrato se celebró el 14 de mayo de 1993 y que su vigencia era de un año, y que para el momento en que ocurrieron los hechos ya no estaba vigente, pues no existe prueba de la prórroga. Ahora, si en gracia de discusión hubiera estado vigente, tampoco lo habría incumplido la administración, porque ella envió los billetes correspondientes al sorteo No. 3162 con anterioridad al mismo, sólo que la empresa de transporte no los entregó oportunamente. No obstante esto, el contratista los reclamó en las oficinas de la empresa de transporte, cuando ya habían jugado, comportamiento que calificó de

irregular, porque él y la Beneficencia de Antioquia habían conversado sobre el tema, el 5 de noviembre. Agregó que el procedimiento de la entidad fue correcto, es decir, anular los billetes que no circularon porque no aparecieron para ese fin. Por esta razón reprochó la conducta del actor, por reclamar los billetes, después del sorteo, porque ya estaban fuera de circulación.

5. El trámite en esta instancia. 5.1. El recurso de apelación –fl. 142, cdno. ppal.- Lo interpuso la parte actora. Reiteró los hechos y pretensiones de la demanda, haciendo énfasis en la indebida “anulación” de los billetes enviados al municipio de Quibdó para el sorteo del 5 de noviembre de 1993, pues no había causal para hacerlo.

Igualmente, afirma que tampoco existía causal de “devolución” de la lotería, según lo regulaban las normas de la Beneficencia –Resolución No. 086 de 1992-. “Por manera entonces, que la Beneficencia de Antioquia se abrogó derechos que no le correspondían al proceder a anular, sin justa causa o sin motivo alguno dos sorteos (sic) antes de su verificación… y no procedieron de buena fe como era debido.” –fl. 144, cdno. Ppal.- Además, puso en duda la validez del acta de anulación de los billetes, pues la expidieron los funcionarios de la Beneficencia, interesados en el resultado de este conflicto. Y en cuanto a la vigencia del contrato, señaló que estaban cumpliéndose las obligaciones, y que fue prorrogado, de manera que es incorrecto el análisis que el

tribunal hizo a este respecto. 5.2. Alegatos de conclusión Ni las partes ni el Ministerio Público intervinieron en esta etapa del proceso. CONSIDERACIONES Previo a resolver el asunto que se debate, la Sala analizará: i) la competencia para resolver este litigio, teniendo en cuenta que el contrato de Distribución de Lotería que lo originó contiene una cláusula arbitral, ii) lo probado en el proceso, y iii) el caso concreto.

1. Consideración preliminar sobre la competencia de la Sección Tercera para conocer del presente asunto, atendido el hecho de que en el contrato de Distribución de Lotería se pactó la cláusula arbitral.

Se deben distinguir dos contratos, involucrados en este proceso, pese a que el actor, y ni siquiera el demandado, los distinguen para efectos de esclarecer la competencia. 1.1. El contrato de Distribución de Lotería. El primer aspecto que observa la Sala, al analizar el caso apelado, es que en el contrato No. 123 de 1993, las partes pactaron la denominada cláusula compromisoria, en virtud de la cual se comprometieron a: “DÉCIMO TERCERA. Las diferencias que surjan entre el DISTRIBUIDOR y la BENEFICENCIA DE ANTIOQUIA diferentes a las tratadas en este contrato, se dirimirán por dos (2) árbitros nombrados por la Cámara de Comercio de Medellín, o en su defecto, a elección de la BENEFICENCIA DE ANTIOQUIA, por lo que determine el conciliador o conciliadores que nombre el juzgado competente conforme la legislación vigente sobre la materia…” -fl. 7,

cdno. 1Esta cláusula presenta las siguientes particularidades, que deben analizarse, en lo que interesa para definir la competencia: i) Este acuerdo remite al arbitramento –y eventualmente a la conciliación, a elección de la entidad estatalla solución de las controversias “diferentes a las tratadas en este contrato”, fórmula extraña pero válida, y observado el caso concreto se verá que la parte central del conflicto es de aquellos que no guardan relación con las obligaciones y derechos objeto de este negocio. Esto se analizará más adelante, en detalle. ii) De otro lado, se debe considerar la posibilidad de que la jurisdicción de lo contencioso administrativo tenga competencia para conocer del asunto, teniendo en cuenta que, en principio, no es posible cuando las partes de un contrato encomiendan a un tribunal de arbitramento su solución. Sobre este último aspecto, la Sala reiterará el análisis hecho en ocasión muy reciente, sentencia del 22 de abril de 2009 –exp. 26.699-, con ponencia de quien en esta ocasión cumple la misma labor, donde se consideró, en un caso idéntico, que: “En virtud de este acuerdo podría decirse, en principio, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios donde sea parte una entidad estatal, siempre que -en materia contractual, en particularno se haya pactado la cláusula compromisoria, como ocurre en el presente caso, en virtud de la cual las partes acuerdan no acudir a dicha jurisdicción para dirimir sus eventuales conflictos, para concurrir, en su lugar, a la justicia arbitral.

“En efecto, es claro –tanto en la doctrina como en la jurisprudencia-, que la cláusula arbitral -así como el compromiso-, producen falta de jurisdicción de la justicia ordinaria para decidir un conflicto, pues el efecto natural de dicho pacto es excluir a las partes de la justicia que la ley asignó anticipadamente para resolver las diferencias que surjan entre los contratantes. “No obstante, una increíble cualidad del derecho, donde la autonomía de la voluntad juega un papel decisivo, y que se expresa en una materia signada y caracterizada por las normas de orden público, tiene que ver con la posibilidad de las partes de un contrato de renunciar a la justicia común, para entregarse a una justicia especial. Cuando esto ocurre el juez competente pasa a ser el arbitral y deja de serlo, en condiciones normales, la jurisdicción de lo contencioso administrativo. “A juzgar por estas ideas, se tendría que declarar la nulidad de todo lo actuado en esta instancia, por falta de jurisdicción, toda vez que la cláusula vigésima del contrato dispuso que cualquier diferencia que surgiera entre las partes sería dirimida por un tribunal de arbitramento, y resulta que en este caso la demanda se presentó y tramitó hasta esta instancia en la justicia administrativa. “Sin embargo, la Sala recuerda que en situaciones como estas la jurisprudencia ha establecido que aun cuando se haya pactado una cláusula compromisoria en un contrato estatal, si las partes acuden -pese al pactoa la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se entiende que renuncian a la cláusula arbitral o al compromiso, y por ende la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede

asumir competencia. “A esta actitud silenciosa, pasiva o tácita que asumen las partes en el proceso, es decir, al hecho de que una de ellas presente la demanda y la otra asista al proceso sin excepcionar la falta de jurisdicción, la jurisprudencia le ha asignado el efecto de derogar la cláusula arbitral. En otras palabras, se trata de la asignación de un efecto al silencio de las partes, atribuyéndose a su conducta y a su comportamiento el efecto de derogar la cláusula arbitral, para retornar al juez natural. “Esta tesis fue expuesta, la primera vez, por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de abril de 1992 –MP. Eduardo García Sarmiento. Actor: Transportes Guasca Ltda.- allí se señaló que: ‘De acuerdo con el citado artículo 2 del Decreto 2279 de 1989, la cláusula compromisoria, como un acuerdo privado entre las partes, puede ser modificada por éstas en la misma forma que para su establecimiento, esto es por escrito. Por lo tanto el demandante expresó su voluntad en el escrito de demanda al formular las pretensiones relacionadas con el contrato de sociedad y las demandadas la suya con el escrito de contestación y no proponer oportunamente la excepción previa configurada por dicha cláusula compromisoria. ‘De esta manera el fundamento de la nulidad que alegan las recurrentes carece de sustento legal, por cuanto se basa en la existencia de la cláusula compromisoria y se dijo arriba que esa cláusula le da derecho al demandado para proponer la

correspondiente excepción previa que, al no proponerla, no puede, según el mencionado artículo 10’0 (sic), alegarla como causal de nulidad. ‘De modo que, en este caso no se trata en verdad de falta de jurisdicción sino de que habiendo acordado las partes que las diferencias con ocasión del mencionado contrato de sociedad las someterán a árbitros, de sus efectos podían separarse, como así lo hicieron, la sociedad al presentar el escrito de demanda y las demandadas al contestar por escrito y no proponer la excepción previa que podían alegar oportunamente. ‘Así como la voluntad unánime de las partes puede apartarse del cauce personal de solución de los conflictos jurídicos, la misma aun tácitamente expresada pero ciertamente concorde, puede separarse de lo que antes conviene. Inclusive estando constituido el Tribunal de arbitramento las partes pueden de común acuerdo terminarlo como expresa el artículo 43 del citado Dectero 2279, cuando prevé la cesación de sus funciones “por voluntad de las partes.”1 “Obsérvese que en esa ocasión la parte demandada contestó la demanda, pero no alegó la falta de jurisdicción, de manera que entendió la Corte Suprema que su silencio ‘equivale’ a aceptar la jurisdicción ordinaria, o lo que es lo mismo, que renunció a la justicia arbitral. “Esta postura es producto de la inferencia judicial, pues es claro que la cláusula arbitral existía en el contrato, pero la Corte Suprema dispuso que la conducta procesal asumida tuvo el efecto de derogar dicho pacto. Es más, señaló que

fueron las partes quienes por escrito modificaron la cláusula arbitral, pues la demanda es el escrito de una de las partes del contrato y la contestación el de la otra, con lo cual quedó modificado el pacto, ‘de la misma forma en que lo habían hecho’. “El problema que queda latente, entre muchos otros que supone asumir esta postura, es ¿qué pasa en caso de que una de las partes del contrato demande – existiendo cláusula arbitral-, pero la otra no conteste la demanda ni actúe en el proceso? “La argumentación que se viene de reseñar ciertamente carece de justificación para esta hipótesis, no obstante, la misma Corporación resolvió un caso como el planteado y dispuso que la falta de respuesta a la demanda, o en forma extemporánea, también equivale a la renuncia tácita de la cláusula arbitral: ‘... aunque cierto es que en una época se concluyó que para derogar el pacto compromisorio las partes debían suscribir otro documento “de la misma naturaleza en que se consignó dicho pacto”, sin que por ello el silencio pudiese surtir igual efecto (Sent. 17 abril de 1969), posteriormente esta misma corporación, en fallo proferido el 22 de abril de 1992, consideró que la conducta procesal de los contratantes también puede ser, en un momento dado, signo evidente, si no de una derogatoria general que extienda sus efectos a todos los procesos futuros que puedan llegar a presentarse, sí por lo menos de una ineficacia sobreviniente y aceptada de común acuerdo, circunscrita en sus efectos al respectivo proceso en curso.

1 Tesis reiterada en otra sentencia de la Sala de Casación Civil, del 17 de junio de 1997 –MP. Carlos Esteban Jaramillo Schloss-. ‘Se entendió, entonces, que el acto contentivo de ese abandono de la cláusula compromisoria frente a una controversia dada, lo expresan en su conjunto la demanda y su contestación, para admitir, por ende, el silencio sobre el particular como categórica muestra de una virtual renuncia a hacer uso del pacto arbitral, apreciación que debe repetirse en el presente caso en el que se cuenta con la demanda respectiva, específicamente encaminada a provocar un pronunciamiento de la jurisdicción ordinaria, y en el que, aunque la excepción previa fundada en la cláusula compromisoria, se presentó por fuera del término previsto por la ley, es lo cierto que la sociedad demandada fue notificada en legal forma y del silencio que guardó durante el traslado de ley, no queda alternativa distinta a inferir su consentimiento en orden a que el conflicto suscitado se ventile en ese orden jurisdiccional y, por lo tanto, fuera del marco procesal propio del arbitramento. ‘Salta a la vista, en consecuencia, el desacierto de la censura cuando pretende que se declare la nulidad del proceso o, en su defecto, se tenga por probada de oficio la excepción previa de cláusula compromisoria, toda vez que, respecto a la primera hipótesis, no puede ser nulo un proceso en el que las partes, tácitamente, consintieron la actuación ante la jurisdicción ordinaria, lo que deja por fuera también la posibilidad de que opere entonces la pretendida excepción o que se configure la ocurrencia de un error probatorio de

hecho derivado de no haber visto el sentenciador la estipulación contractual en que ella se funda y dotado de la necesaria trasce